The Contract of Surety ship and Consequences of Applying it: Comparative Study of Almagalaa and Egyptian Civil Law
Loading...
Date
2007
Authors
Su'ad Tawfiq Suleiman Abu-Mashayekh
Journal Title
Journal ISSN
Volume Title
Publisher
Abstract
This study examined the consequences resulting from the application of the contract of surety ship. It's a comparative study of Almagalaa and the Egyptian Civil Law.
The researcher began with a definition of suretyship, its characteristics and parties according to Islamic fiq and Almagalaa , on one hand, and the Egyptian Civil Law on the other hand.
Chapter one was devoted to types of suretyship interms of source of liability. This suretyship is one of agreement which the judicial and legal lawbook was content with. The chapter also dwelt on the practical importance of differentiating between the three types. It was found that suretyship falls into civil and commercial, in terms of nature, and there is a practical significance in differentiating between the two types given the difference between civil and commercial works in general. In this chapter, suretyship was distinguished from similar legal systems. It was found that the position of consequential bailsman is what distinguishes it from other legal provisions.
In chapter two, the researcher examined the pillars of the contract given the fact that the suretyship is a contract itself.
1.Satisfaction. In this pillar, there are two opinions. One opinion conditions the bailsman's agreement only for the suretyship to take effect. The other opinion conditions the consent of the bailsman and the creditor's acceptance. The researcher gave greater weight to the opinion that conditions the consent of the bailsman only for the suretyship to hold if it's a donation. Accordingly, the bailsman shall have the qualification of donor. However, if the suretyshp is in return for something, it's conditioned on the competence of discretion, pertaining to the bailsman and the creditor but it's not conditioned on a certain competence, pertaining to the creditor, for the suretyship to take effect.
The chapter also investigated the necessity for the bailsman's will to be free from shortcomings/ drawbacks of satisfaction: coercion, error, deception and exploitation. The researcher examined the proof of suretyship contract, its interpretation according to Almagalaa and the Egyptian Civil Law. The section was entitled "Satisfaction".
2.Venue. The researcher studied the presence of the original liability or the possibility of its presence. The liability has to be true and legitimate. It has to be specified in order for the venue of suretyship contract liability valid because the bailsman's liability is void, existence and otherwise.
3.Reason. The reason for the suretyship contract, between the bailsman and the creditor, might be one of compensation or donation. There is no relevance to the reason for the relationship of the bailsman with the creditor unless its illegitimate. In this case, the bailsman may hold on, in front of the creditor, the revocation of the suretyship of contract given the void of the reason for liability between the bailsman and the creditor.
Chapter three was devoted to the study of the consequences resulting from the application of the suretyship contract. In this chapter, the researcher tackled the creditor's right. That is, the right to ask the bailsman and execution on the bailsman's assets unless agreed upon otherwise, or if the bailsman's assets unless agreed upon otherwise, or if the bailsman fails to pay upon the creditor's request first in accordance with what the law stipulates for him.
In contrast, the bailsman's rights are the rebuttals according to the original liability in terms of void and expiry and exceptions stipulated as a provision. That is, the payment upon the request of the borrower by the bailsman. This right is stipulated in the Egyptian Civil Law. In Almagalaa, the bailsman may not do so unless agreed upon in the contract or in a subsequent contract that stipulates that the bailsman may not ask the borrower. The payment ruling of the request applies to the rebuttal ruling on execution. Concerning the payment by division, it was found that there was no difference between Almagalaa and the Egyptian Civil Law. The other exceptions, loss of deposits, due to creditor's error, exception due to the creditor's taking of execution procedures against the borrower after the bailsman's warning of him and the exception of the creditor's failure to apply in the borrower's bankruptcy. This was stipulated in the Egyptian Civil Law only. The researcher, however, okayed that on the basic of general legal rules in Almagalaa which give the bailsman the right to hold on to such exceptions.
The study concluded with the consequences of the bailsman's execution of his commitment to the suretyship contract in terms of the extent of his right of recourse to other personal bailsmen and recourse of real bailsman or owner of estate upon the bailsman's faithfulness. The study ended with the results of the study, conclusions and recommendations.
يتناول هذا البحث عقد الكفالة المدنية والآثار المترتبة عليه، دراسة مقارنة بين مجلة الأحكام العدلية والقانون المدني المصري. وبدأ الباحث البحث بتمهيد عرف فيه الكفالة وبين خصائصها وأطرافها وفق ما جاء به الفقه الإسلامي ومجلة الأحكام العدلية من جهة والقانون المدني المصري من جهة أخرى. درس الباحث في الفصل الأول أنواع الكفالة: من حيث مصدر الالتزام بها وهي كفالة اتفاقية التي اكتفت بها مجلة الأحكام العدلية وقانونية وقضائية، وتناول فيه أيضاَ الأهمية العملية للتفرقة بين الأنواع الثلاثة. وتبين كذلك إن الكفالة تقسم إلى كفالة مدنية وتجارية من حيث طبيعتها, والأهمية العملية للتفرقة بين النوعين، بالقياس إلى التفرقة بين الأعمال المدنية والتجارية بشكل عام. وتم كذالك تمييز الكفالة عن النظم القانونية المشابه لها في هذا الفصل، وتبين لنا أن مركز الكفيل التبعي هو ما يميزه عن الأحكام القانونية الأخرى. ولأن الكفالة عقد كان لا بد من دراسة أركانه بالفصل الثاني، وهذه الأركان هي: 1.الرضا: وفيه رأيان، رأي يشترط إيجاب الكفيل وحده لانعقاد الكفالة, وآخر يشترط إيجاب الكفيل وقبول الدائن, ورجح الباحث رأي من يشترط إيجاب الكفيل وحده لانعقاد الكفالة إذا كانت تبرعاً ومن ثم يشترط فيه أهلية التبرع أما إذا كانت الكفالة بمقابل فيشترط أهلية التصرف بالنسبة للكفيل والدائن, ولا يشترط أهلية معينة بالنسبة للمدين لانعقاد الكفالة. وتم بحث وجوب خلو إرادة الكفيل من عيوب الرضا وهي الإكراه والغلط والتدليس والاستغلال. وبحث أيضاَ إثبات عقد الكفالة وتفسيره وفق المجلة والقانون المدني المصري تحت عنوان الرضا. 2.المحل: كان لا بد من دراسة وجود الالتزام الأصلي أو إمكانية وجوده, وأن يكون هذا الالتزام مشروعاً وصحيحاً, وأن يكون معيناً حتى يكون محل الالتزام بعقد الكفالة قائماً, لأن التزام الكفيل تابع للالتزام الأصلي صحة وبطلاناً وجوداً وعدماً. 3.السبب: فقد يكون سبب عقد الكفالة بين الكفيل والدائن معاوضة أو تبرعاً, ولا عبرة في سبب علاقة الكفيل بالمدين، إلا إذا كانت غير مشروعة, فيجوز للكفيل في هذه الحالة التمسك أمام الدائن ببطلان عقد الكفالة لبطلان سبب الالتزام بين الكفيل والمدين. أما في الفصل الثالث والأخير فخصص لدراسة النتائج المترتبة على عقد الكفالة، وبحث فيه حقوق الدائن وهي مطالبة الكفيل والتنفيذ على أمواله قبل المدين وفق مجلة الأحكام العدلية، ولا يجوز للكفيل الدفع بمطالبة المدين أولاً إلا إذا نص على شرط ملائم في العقد، وكذلك القانون المدني المصري الذي أعطى الدائن الحق بالمطالبة والتنفيذ على أموال الكفيل إلا إذا اتفق على خلاف ذلك، أو إذا لم يتمسك الكفيل بحقه بالدفع بمطالبة المدين أولاً وفقاً لما قرر له القانون ذلك. أما حقوق الكفيل فهي تتمثل بدفوع خاصة بالالتزام الأصلي من حيث بطلانه وانقضاؤه، و بدفوع منصوص عليها حكماً وهي الدفع بمطالبة المدين قبل الكفيل وهذا الحق مقرر في القانون المدني المصري، أما المجلة فلا يجوز للكفيل ذلك إلا إذا اتفق في العقد أو في عقد لاحق على عدم مطالبة الكفيل قبل المدين، وحكم الدفع بالمطالبة يسري على حكم الدفع بالتنفيذ، أما الدفع بالتقسيم فلم يكن هناك اختلاف بين المجلة والقانون المدني المصري بشأن ذلك، أما الدفوع الأخرى وهي الدفع بإضاعة التأمينات بخطأ الدائن، والدفع بعدم اتخاذ الدائن إجراءات التنفيذ ضد المدين بعد إنذار الكفيل له والدفع بعدم تقدم الدائن في تفليسة المدين، فقد نص عليها القانون المدني المصري، ولم تنص عليها المجلة، ولكن أجاز الباحث ذلك من خلال قواعد تشريعية عامة في المجلة أمكن قياسها على إعطاء الكفيل حق التمسك بمثل هذه الدفوع. وتم أيضا دراسة نتائج تنفيذ الكفيل لالتزامه بعقد الكفالة, من حيث مدى حقه بالرجوع على الكفلاء الشخصيين الآخرين, وبالرجوع على الكفيل العيني, أو على حائز العقار, عند الوفاء من قبل الكفيل. ثم تلا ذلك الخاتمة ونتائج الدراسة والتوصيات والملاحق.
يتناول هذا البحث عقد الكفالة المدنية والآثار المترتبة عليه، دراسة مقارنة بين مجلة الأحكام العدلية والقانون المدني المصري. وبدأ الباحث البحث بتمهيد عرف فيه الكفالة وبين خصائصها وأطرافها وفق ما جاء به الفقه الإسلامي ومجلة الأحكام العدلية من جهة والقانون المدني المصري من جهة أخرى. درس الباحث في الفصل الأول أنواع الكفالة: من حيث مصدر الالتزام بها وهي كفالة اتفاقية التي اكتفت بها مجلة الأحكام العدلية وقانونية وقضائية، وتناول فيه أيضاَ الأهمية العملية للتفرقة بين الأنواع الثلاثة. وتبين كذلك إن الكفالة تقسم إلى كفالة مدنية وتجارية من حيث طبيعتها, والأهمية العملية للتفرقة بين النوعين، بالقياس إلى التفرقة بين الأعمال المدنية والتجارية بشكل عام. وتم كذالك تمييز الكفالة عن النظم القانونية المشابه لها في هذا الفصل، وتبين لنا أن مركز الكفيل التبعي هو ما يميزه عن الأحكام القانونية الأخرى. ولأن الكفالة عقد كان لا بد من دراسة أركانه بالفصل الثاني، وهذه الأركان هي: 1.الرضا: وفيه رأيان، رأي يشترط إيجاب الكفيل وحده لانعقاد الكفالة, وآخر يشترط إيجاب الكفيل وقبول الدائن, ورجح الباحث رأي من يشترط إيجاب الكفيل وحده لانعقاد الكفالة إذا كانت تبرعاً ومن ثم يشترط فيه أهلية التبرع أما إذا كانت الكفالة بمقابل فيشترط أهلية التصرف بالنسبة للكفيل والدائن, ولا يشترط أهلية معينة بالنسبة للمدين لانعقاد الكفالة. وتم بحث وجوب خلو إرادة الكفيل من عيوب الرضا وهي الإكراه والغلط والتدليس والاستغلال. وبحث أيضاَ إثبات عقد الكفالة وتفسيره وفق المجلة والقانون المدني المصري تحت عنوان الرضا. 2.المحل: كان لا بد من دراسة وجود الالتزام الأصلي أو إمكانية وجوده, وأن يكون هذا الالتزام مشروعاً وصحيحاً, وأن يكون معيناً حتى يكون محل الالتزام بعقد الكفالة قائماً, لأن التزام الكفيل تابع للالتزام الأصلي صحة وبطلاناً وجوداً وعدماً. 3.السبب: فقد يكون سبب عقد الكفالة بين الكفيل والدائن معاوضة أو تبرعاً, ولا عبرة في سبب علاقة الكفيل بالمدين، إلا إذا كانت غير مشروعة, فيجوز للكفيل في هذه الحالة التمسك أمام الدائن ببطلان عقد الكفالة لبطلان سبب الالتزام بين الكفيل والمدين. أما في الفصل الثالث والأخير فخصص لدراسة النتائج المترتبة على عقد الكفالة، وبحث فيه حقوق الدائن وهي مطالبة الكفيل والتنفيذ على أمواله قبل المدين وفق مجلة الأحكام العدلية، ولا يجوز للكفيل الدفع بمطالبة المدين أولاً إلا إذا نص على شرط ملائم في العقد، وكذلك القانون المدني المصري الذي أعطى الدائن الحق بالمطالبة والتنفيذ على أموال الكفيل إلا إذا اتفق على خلاف ذلك، أو إذا لم يتمسك الكفيل بحقه بالدفع بمطالبة المدين أولاً وفقاً لما قرر له القانون ذلك. أما حقوق الكفيل فهي تتمثل بدفوع خاصة بالالتزام الأصلي من حيث بطلانه وانقضاؤه، و بدفوع منصوص عليها حكماً وهي الدفع بمطالبة المدين قبل الكفيل وهذا الحق مقرر في القانون المدني المصري، أما المجلة فلا يجوز للكفيل ذلك إلا إذا اتفق في العقد أو في عقد لاحق على عدم مطالبة الكفيل قبل المدين، وحكم الدفع بالمطالبة يسري على حكم الدفع بالتنفيذ، أما الدفع بالتقسيم فلم يكن هناك اختلاف بين المجلة والقانون المدني المصري بشأن ذلك، أما الدفوع الأخرى وهي الدفع بإضاعة التأمينات بخطأ الدائن، والدفع بعدم اتخاذ الدائن إجراءات التنفيذ ضد المدين بعد إنذار الكفيل له والدفع بعدم تقدم الدائن في تفليسة المدين، فقد نص عليها القانون المدني المصري، ولم تنص عليها المجلة، ولكن أجاز الباحث ذلك من خلال قواعد تشريعية عامة في المجلة أمكن قياسها على إعطاء الكفيل حق التمسك بمثل هذه الدفوع. وتم أيضا دراسة نتائج تنفيذ الكفيل لالتزامه بعقد الكفالة, من حيث مدى حقه بالرجوع على الكفلاء الشخصيين الآخرين, وبالرجوع على الكفيل العيني, أو على حائز العقار, عند الوفاء من قبل الكفيل. ثم تلا ذلك الخاتمة ونتائج الدراسة والتوصيات والملاحق.