Residence Search According to the Palestinian Criminal Procedures Law, A Comparative Study - Mohammed Ali Mustafa Ghanem (My University, 2008)
The Researcher studied Residence Search according to the Palestinian Criminal Procedures Law, after he discussed a number of related subjects to the Thesis in a preliminary chapter, where he showed the definition of Judicial Search according to a number of Law jurists, since the Palestinian Criminal Procedures Law didn’t define it. The jurists have agreed that Judicial Search and Residence Search are investigation procedures executed and/or permitted by a specialized authority which is in this case The Attorney General according to our legislations. This procedure shall not be permitted unless a crime or a misdemeanor occurred, and therefore search for criminal evidences of the suspected crime is needed. The researcher also tried to define a Residence. The researcher went through jurists opinions about defining a residence, where all agreed that the substance the residence is made of doesn’t matter. The researcher assured that possessing an ownership document of the residence is not important since the resident could be an owner or occupying it by force. The researcher discussed in preface topic the residence sanctity according to Islamic Religion. The researcher also explored a summary of residence sanctity in the International and Arabic legislations and Constitutions. The researcher specified the first chapter to discuss Residence Search and differentiate it from other types of search. He also defined Search and Residence Search and showed that there’s a difference between it and other search types, he also discussed the concept Search, its purpose and the party responsible of performing it. The researcher also explained Protective Search and its legal bases, and differentiated between entering a residence and searching it. The first topic also includes that there are some places that should be inspected through special procedures, for example medical clinics, attorneys’ offices, public stores and coffee shops, hence these places are considered as residences and treated that way. Public stores could be entered by policemen as long as its doors are opened and are receiving customers, policemen shall not inspect the desk drawers of the owner, nor they can search hotel rooms because they are protected and treated as residences. In the second topic the researcher discussed differentiating Residence Search from other procedures of seizing evidences, such as examination, interrogation and delegation of a specialist to the crime scene. The researcher explained Personal Search in details. He also commented that female personal search should be carried out by another delegated female only. In the third topic the researcher handled the nature of search carried by judicial police officers, whom are delegated by the Attorney General, and also discussed the search when arresting an accused person, because arresting an accused person in case of flagrant does not have to exclude this case from the ruling act of Article 2-11 of the Essential Law. In the second chapter the researcher discussed the objective and descriptive conditions of search, where he explained in the first topic the descriptive conditions such as attending the accused person and the witnesses the search process and the date and time of the search procedure. The researcher mentioned the effects resulting from neglecting or not applying these two descriptive conditions. The researcher also indicated that the search warrant should include the reasons for the search, those are elements from which an attorney general officer extracted enough evidences to perform search, and which is the search warrant is issued after. In the second topic the researcher discussed the objective conditions concerning residence search which determine the conditions in which the search could be performed. The study shows that anything/place that could be considered a place to keep a person secrets is a legible place to search, so it could be the person himself, and the accused person could be put to medical examination like gastric lavage, the researcher sees that this procedure is crucial to make justice and for the society’s good, and is not an offense against the accused person dignity. The researcher also specified that some places and persons are immune to this procedure for international, individual or constitutional considerations. Embassies and diplomats residencies are prohibited to be searched, so as themselves and their mail. There are also considerations and immunity given to Legislative Council Members, so no search is allowed at his luggage, house, estate or any belonging to him as long as he has legislative immunity, except if the legislator is caught committing a crime in a case of flagrant. The researcher also noted that the investigation authority cannot order investigating a Legislator residence even though a crime committed by one of his family members living in his residence, unless a warrant is issued to stop his immunity. The study also discussed Vehicle Search procedures, the researcher distinguished between private and public service vehicles, he also distinguished if the vehicle is inside a residence or outside. The researcher also showed that search is an authority of the Attorney General Officers and performed with their presence, or by delegated Judicial Officers, the researcher also talked about place and type specialty and that the Search Warrant must be confirmed by writing. The researcher discussed the effects of residence search in the third chapter, in the first topic he talked about seizing objects, which applies to physical objects like guns used in a crime, letters and estates, and nonphysical objects like spying on phone lines and recording personal conversations, these are not included within the search but follow a specific different procedure. The researcher also discussed the legitimacy of accidental seizure and how to deal with the seized objects. The seized objects could be confiscated, if needed, for the State benefit and could not be returned to their former owner. In the third topic the researcher discussed the Void of Search and Void types; the legislator himself may handle Void cases, this is called Legal Void, or the legislator can oversee a general principle for the cases that could be considered Void if the procedure not followed, this is called Auto Void, he explained that void could be decided for the benefit of the public or the System, then it’s considered as Absolute Void, or could be for the benefit of the opposing party which is called Partial Void. The researcher commented that violating Search Objective rules and conditions is a part of the Public Law and the consequences will lead to Absolute Void. The researcher also mentioned the effects of Search Void, because it’s done by a judge or juries decision, the researcher discussed the effect of Void on the procedure itself. The researcher also explained effects of procedure void on the previous procedures, whereas the effect on proceeding procedures is strict to the procedures that are based on the void procedure. The researcher commented on the possibility of repeating the void procedure and correcting it. The researcher put a conclusion where he listed the most important results along with general suggestions on most subjects of the thesis; he also suggested editing some articles of the Palestinian Criminal Procedures Law.

لقد عالج الباحث في هذه الدراسة، تفتيش المساكن في قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني، حيث عالج في التمهيد عدداً من المواضيع ذاتُ صلةٍ بموضوع الدراسة، حيث تناول فيه تعريف التفتيش القضائي، ذلك ان قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني لم يضع تعريفاً له. حيث اتفق الفقهاء على ان التفتيش القضائي ومن جملته تفتيش المساكن هو إجراءٌ من إجراءات التحقيق تختص بإجرائهِ او تأذن به السلطة المختصة وهي النيابة العامة وفقاً لتشريعاتنا ولا يجوز اللجوء الى مثل هذا الإجراء إلا بشأن جناية او جنحة، وذلك بقصد البحث عن الأدلة الجرمية المنسوبة الى المتهم. كذلك تناول الباحث تحديد المقصود بالمسكن وتعريفه، حيث وضعت المادة الثانية من قانون العقوبات الأردني رقم 16 لسنة 1960 النافذ في فلسطين تعريفاً له، حيث اشترطت المادة المذكورة أنه حتى تسبغ الحماية على ملحقات المسكن وتوابعه ان تكون متصلة بالمسكن نفسه، وان يضمها معه سور واحد، وقد تعرض الباحث لآراء الفقه حول تعريف المسكن، حيث اتفقت على عدم الاعتداد بالمادة المصنوع منها المسكن، فيستوي ان يكون من الإسمنت او مبنياً من القش او من الشعر او ان يكون عبارة عن قارب. وقد أشار الباحث إلى عدم أهمية سند حيازة المسكن المراد تفتيشه فقد يكون مالكاً له وقد يكون غاصباً لهذا المسكن، وقد يكون حائزاً له حيازة ناقصة. كذلك تطرق الباحث في التمهيد الى حرمة المسكن في الشريعة الإسلامية فاستعرض آيات قرآنية كريمة تؤكد حرمة المسكن وعدم جواز دخول مساكن الغير بدون استئذان، وجاءت السنه النبوية الشريفة لتُشدّد على حرمة الحياة الخاصة فحظرت دخول بيوت الآخرين بدون استئذان. وتناول الباحث نبذةً عن حرمة المسكن في المواثيق الدولية والتشريعات العربية. وقد خصص الباحث الفصل الأول لبيان ماهية تفتيش المسكن وتمييزه عن انواع التفتيش الأخرى، حيث عالج في المبحث الأول ماهية التفتيش وميز بين تفتيش المسكن والذي هو تفتيش قضائي او قانوني يتم من قبل السلطة المختصة وبين صور التفتيش الأخرى، وتناول الباحث مفهوم التفتيش الإداري وبَيَّن الجهة المختصة بإجرائه والغاية منه، وبين الباحث ان سند هذا النوع من التفتيش قد يكون القانون او الرضا او الاتفاق وقد تبرره حالة الضرورة. كما تطرق الباحث الى مفهوم التفتيش الوقائي وسنده القانوني. كما ميز الباحث بين دخول المساكن وبين تفتيشها وبأن هذا الدخول الممنوح لرجال السلطة العامة نص عليه القانون ومنها حالات الضرورة وطلب النجدة. وبين بأن دخول المساكن لا يعني تفتيشها ولا يجيز ذلك. كما تطرق الباحث الى خصائص تفتيش المسكن فأوضح خصائصه، وبأن حضور المتهم لتفتيش مسكنه وشاهدين آخرين، فيه بث للطمأنينة في نفسه ومدعاةً لدرء اية شكوك تجاه الدليل المتحصل من عملية التفتيش وقد بين الباحث ان مشرعنا لم ينص على شروط خاصة من حيث سن هؤلاء الشهود، وإنما اكتفى بذِكْرِهم. وقد عرض الباحث ايضاً في المبحث الأول الى أن هناك بعض الأماكن التي يتطلب تفتيشها القيام بإجراءات خاصة، كعيادات الأطباء، ومكاتب المحامين، والمتاجر العامة والمقاهي، وقد بين الباحث ان هذه العيادات او المكاتب تفتح في أوقات محددة ليدخلها فئه معينه من الناس بقصد معين، وعادة ما يحوز فيها أصحابها أسرار زبائنهم، ولا يسمح بدخولها لرجال الشرطة لمراقبة تطبيق القوانين، وعليه فإن هذه الأماكن تأخذ حكم المساكن وتخضع لأحكامه. أما المتاجر فإن لرجال الشرطة دخولها ما دامت ابوابها مشرعة وتستقبل الزبائن، ويجوز لهم التأكد من تطبيق الأنظمة والقوانين ولكن لا يجوز لهم اجراء التفتيش في ادراج المكاتب الخاصة بصاحب المتجر او تفتيش غرف نزلاء الفنادق لأنها تتمتع بحصانة المسكن. وقد تطرق الباحث في المبحث الثاني الى تمييز تفتيش المسكن عن غيره من إجراءات جمع الأدلة كالانتقال، والمعاينة، وندب الخبراء، والاستجواب، وقد تطرق الباحث بمزيد من التفصيل الى التفتيش الشخصي، وقد بينت الدراسة اختلاف الأحكام الناظمة لتفتيش الشخص، فلا يشترط لإجرائه حضور شهود كما انه جائز في كل مكان وزمان، وقد بين الباحث وجهة نظره حياله، والتي تقضي بوجوب مساواة تفتيش الشخص بتفتيش المسكن، كما أشار الباحث إلى الإجراءات الخاصة بتفتيش الأنثى من حيث عدم جواز تفتيشها إلا من قبل أنثى تنتدب لذلك، وهذا الأمر من النظام العام ولا يجوز مخالفته وان كان برضي الأنثى الخاضعة للتفتيش، وكذلك أوضح الباحث وجهة نظره في تفتيش الذكر من قبل الأنثى العاملة في سلك الشرطة، والتي تحظر مثل هذا التفتيش في الأماكن التي تعد عورةً. وفي المبحث الثالث عالج الباحث طبيعة التفتيش الذي يجريه أعضاء الضابطة القضائية بناءً على ندب من النيابة العامة، وكذلك إلى التفتيش المستند إلى القبض، وقد أوضح الباحث وجهة نظره القاضية بأن التفتيش الذي يجريه مأمور الضبط القضائي في حالة التلبس هو تفتيش وقائي، ولا يجوز تفتيش المقبوض عليه تفتيشاً قضائياً، ذلك أن المادة 11 فقرة 2 من القانون الأساسي الفلسطيني حظرت القبض على احد أو تفتيشه إلا بأمر قضائي وفقاً لإحكام القانون، وقد لاحظ الباحث أن المادة 38 من قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني أتت متعارضة مع المادة 11/2 السابقة الذكر، ذلك أن ضبط المتهم متلبساً بالجريمة لا يعني إخراج حالة التلبس من حكم المادة 11/2 من القانون الأساسي. وفي الفصل الثاني تناول الباحث شروط التفتيش الشكلية والموضوعية، حيث عمد في المبحث الأول الى توضيح الشروط الشكلية، ومن جملتها حضور المتهم والشهود لعملية التفتيش وموعد او زمن اجراء التفتيش. وقد عرض الباحث الآثار الناجمه عن تخلف وعدم مراعاة هذين الشرطين الشكليين وبين انهما من الشروط الشكلية الجوهرية، وبأن القاعدة العامه في تفتيش المسكن أنه لا يتم إلا في ساعات النهار احتراماً لقاطنيه وللحقوق والحريات العامة، ولم يأذن بإجرائه ليلاً إلا في حالات الضرورة، ويميل الباحث الى تشديد الرقابه على التفتيش الليلي وبحضور النيابه العامه ما أمكن. وأشار الباحث أيضاً إلى تسبيب اذن التفتيش، وبأن المقصود منه بيان العناصر التي استخلص منها عضو النيابه العامه الدلائل الكافية المبررة للتفتيش، والتي اصدر اذنه بناءً عليها، وبأن هذا التسبيب يستند الى التحريات الجدية، وفي هذا الصدد اوضح الباحث رأيه بضرورة قيام مأموري الضبط القضائي بتحري دقة المعلومات، وان يكون مصدرها موثوقاً منزهاً عن غايات او ضغائن شخصية، وبين الباحث بأن قانون الاجراءات الجزائية الفلسطيني لم يضع معياراً محدداً لجدية التحريات من عدمها، فهو امر عائد للنيابه العامه ضمن سلطتها التقديرية، وتحت اشراف ورقابة محكمة الموضوع. وفي المبحث الثاني تناول الباحث الشروط الموضوعية لتفتيش المسكن، وهي التي تحدد الأحوال التي يجوز اجراؤه فيها، ويعد الإخلال بها مساساً بمشروعية الإجراء نفسه، وعددها الباحث بشرطين هي:- سبب التفتيش، أي وقوع جريمة من نوع الجناية او الجنحة، واتجاه القرائن ضد شخص معين، وبين بأنه يتعين على القائم بالتفتيش ان يضبط الأشياء التي تساند الإتهام وتلك التي تنفيه. ومن حيث محل التفتيش فإن الدراسة اوضحت بأن كل ما يمكن اعتباره مستودعاً لأسرار الشخص يصلح لأن يكون محلاً للتفتيش، فقد يكون الشخص نفسه محلاً للتفتيش، ويمكن حينها اخضاع المتهم للكشف الطبي، كغسيل المعده. ويرى الباحث انه ليس في مثل هذا الإجراء اعتداء على كرامة المتهم وهو اجراء تستلزمه تحقيق العدالة والصالح العام. وأشار الباحث إلى أن بعض الأماكن والأشخاص لا يجوز تفتيشها لإعتبارات دولية (سياسية) او دستورية او فردية، فالسفارات ومساكن المبعوثين الدبلوماسيين لا يجوز تفتيشها وكذلك اشخاصهم ومراسلاتهم. وهناك اعتبارات وحصانات ممنوحه لعضو المجلس التشريعي، فلا يجوز التعرض له ولا اجراء أي تفتيش في امتعته او بيته او أي عقار او منقول خاص به طيلة مدة الحصانة، ويستثنى من ذلك ضبط العضو المذكور متلبساً بجريمة من نوع الجناية. وبين الباحث انه في غير احوال التلبس فإنه ليس لسلطة التحقيق ان تأمر بتفتيش مسكن النائب بسبب جريمة وقعت من افراد اسرته المقيمين معه إلا بعد صدور قرار رفع الحصانه من المجلس التشريعي.وتطرقت الدراسة الى إجراءات تفتيش السيارات، فميز الباحث بين السيارات الخاصة والعامة، وميز بين كون السيارة موجوده داخل المسكن ام خارجه، وبين اذا ما كانت متروكة على قارعة الطريق، أم ان ظاهر الحال يوحي بتخلي صاحبها عن حيازتها، كما عرض الباحث الى ان الجهه المختصة بالتفتيش هي النيابة العامبا وبحضورها، أو أن تقوم سلطة التحقيق بندب مأموري الضبط القضائي للتفتيش، وتحدث الباحث عن الإختصاص المكاني والنوعي، وان يكون اذن التفتيش ثابتاً بالكتابه. وعرض الباحث في الفصل الثالث لآثار تفتيش المسكن، فتناول في المبحث الأول ضبط الأشياء فيصح ان يقع الضبط على الأشياء المادية كالأسلحه المستخدمه في الجريمة، والى الرسائل والمكاتيب المغلقة، كما يصح ان يقع على العقار، اما الأشياء المعنوية كمراقبة المحادثات الهاتفية، وتسجيل الأحاديث الخاصة، فإنها لا تكون محلاً للضبط وانما يكون لها اجراء مستقل، كما اشار الباحث الى مشروعية الضبط العرضي والى كيفية التصرف في المضبوطات والى من ترد، واوضح الباحث انه يتعين حفظ المضبوطات لدى النيابه العامه في خزائن أمينة، ذلك أن الكثير من المضبوطات تتلف أثناء التحفظ عليها سواء لدى النيابة أم لدى مأموري الضبط القضائي، وقد أشار الباحث إلى أن المضبوطات إذا كانت محلاً للمصادرة فإنه يتم مصادرتها لمصلحة الدولة ولا يمكن ردها لمن ضبطت عنده. وفي المبحث الثالث تناول الباحث بطلان التفتيش وأشار إلى أنواعه، فإما أن يتولى المشرع بنفسه حالات البطلان، فيسمى بطلاناً قانونياً، أو أن يتولى المشرع وضع ضابط عام للحالات التي يمكن أن يترتب على مخالفتها البطلان، وهو ما يسمى بالبطلان الذاتي، وأوضح بأن البطلان قد يتقرر لمصلحة الجماعة أو النظام العام فيكون حينها بطلاناً مطلقاً، وقد يتقرر لمصلحة الخصوم فيكون بطلاناً نسبياً. وقد بين الباحث بأن مشرعنا الفلسطيني قد اخذ بالنظريتين، ففي البطلان النسبي، فان المحكمة لا تستطيع ان تحكم به من تلقاء نفسها بل لابد من ان يتمسك به الخصوم أمام محكمة الموضوع والا سقط حقه بالدفع به. وقد أشار الباحث إلى أن مخالفة القواعد والشروط الموضوعية للتفتيش تعد من النظام العام ويترتب على مخالفتها البطلان المطلق، ولكن في موضوع الشروط الشكلية فقد أشار الباحث إلى اختلاف الفقهاء بشأنه من حيث مدى تعلقه بالنظام العام أم بمصلحة الخصوم، وأوضح وجهة نظره حيال هذه المسألة، حيث أن الشروط الشكلية مقررة لمصلحة الخصوم، وتهدف إلى تمكين المتهم من مراقبة مدى سلامة الدليل، ورعاية مصلحته في الدفاع عن نفسه، وإذا تمت مخالفة هذه الشروط فإنها ترتب بطلاناً مقرراً لمصلحة الخصوم إذا تمسكوا به. كما أشار الباحث إلى الشروط الواجب توفرها فيمن له الحق بالدفع ببطلان التفتيش من حيث وجود المصلحه وعدم تسبب الطاعن في حصول البطلان. وعرض الباحث لآثار بطلان التفتيش، ذلك أنه لا يتم ولا يرتب أثره إلا بحكم قضائي، فأشار الى اثر البطلان على الإجراء ذاته، ويرى الباحث الى ان المشروعية ليست بشرط واجب في دليل البراءة، كما اشار الى اثر البطلان في الإجراءات السابقه عليه، وبين بأن القاعده هنا ان الإجراء الباطل لا يمتد تأثيره الى الإجراءات السابقه عليه، او المعاصرة، له ما دامت انها صحيحة، كذلك أشار الباحث الى اثر بطلان الإجراء في الإجراءآت اللاحقة عليه، وينحصر البطلان بالإجراءآت المبنية على الباطل، فإذا كانت الإجراءات اللاحقة مستقله فإن ذلك لا يؤثر في مشروعيتها ما دامت انها غير مرتبطه بإجراء سابق معيب. وتطرق الباحث الى جواز اعادة الإجراء الباطل وتصحيحه، فأشار الى ان قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني لم يتناول هذا الأمر، وانما اشارت اليه م/25 من قانون اصول المحاكمات المدنية. ويرى الباحث انه يمكن اعادة الإجراء الباطل وتصحيحه، فإذا وجدت سلطة التحقيق أن هناك عيباً رافق الإجراء الذي باشره مأمور الضبط القضائي جاز لها اعادة الإجراء بنفسها مرة اخرى ما دام انه تحت سلطتها ولم ينتقل الى سلطة اخرى. وقد وضع الباحث خاتمة عرض فيها أهم التوصيات العامة على معظم فصول ومباحث البحث، وعرض مقترحات لتعديل بعض نصوص قانون الإجراءات الجزائية.
تفتيش المسكن في قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني، دراسة مقارنة