جامعة النجاح الوطنية
 كلية الدراسات العليا

 
 
 
 
 

 دعوى التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر
 ) قانونية مقارنة-دراسة فقهية(

 
 
 
 

 إعداد
 عمار مرزوق ملحم ظاهر

 
 
 

 إشراف 
 جمال الكيالني. د

 
 
 
 

درجـة الماجسـتير فـي الفقـه        الحصول علـى    استكماال لمتطلبات    الرسالةقدمت هذه   
 . فلسطين،  بكلية الدراسات العليا في جامعة النجاح الوطنية في نابلسوالتشريع

 م2013





ج  

�א���א�
Û¦<^Þ‚é‰<íÚù]<ë�^âæ<íÖ^‰†Ö]<È×fÚæ<íè†�fÖ]<Ü×ÃÚ<±cÜ׉æ<äé×Â<�]<îב<‚JJJJ<

ì†â^ŞÖ]<ë‚Ö]æ<|æ…<±cH]�Ç‘<êÞ^Â…æ<êÞ^e…<ë„Ö]<HÜ×ÃÖ^e<êÞ^‘æ_<^¹^�<æ<JJJJ<

êÞ^†iæ<�Û×Ãi<êâæ<ë†Ê^¾_<íÚçÃÞ<„ßÚæ<�Ö]<ìˆèˆÃÖ]<êi‚Ö]æ<±cH<àÚ<êâ<†Ç’Ö]<êËÊ<

êÛé×Ãi<î×Â<kʆ�_H�‰]…�<ØéÛÓjÖ<ëçßù]<Ü‚Ö]<êÖ<l†Êæ<àÚ<êâ<�ÓÖ]<»æ<JJJJ<

‡<±cíu]†Ö]<Øf‰æ<ðæ‚�]<êÖ<l†Êæ<�Ö]<íéÖ^ÇÖ]<�qæJJJJ<

°Öæ<ïçÏiæ<ð]†e<�éÂ<ì†Î<ë�÷æ_<±cJJJJ<

íÛé×ÃjÖ]<êi�Š²<]çÛjâ]<^¹^�<àè„Ö]<êi^ÏéÏ�æ<êñ^Ï�_<±cJJJJ<

íµ†ÓÖ]<�×ñ^Âæ<êe…^Î_<±cJJJJ<

Ü×ÃÖ]æ<àè‚Ö]<íè]…<]ç×·<àÚ<±cJJJJJJJJJ<

íÕ]çj¹]<íéÛ×ÃÖ]<íÖ^‰†Ö]<å„â<ë‚â_<

†â^¾<Ñ懆Ú<…^Û<



د  

���	
�א��
��وא�
<<<<°¹^ÃÖ]<h…<�<†Ó�Ö]æ<‚Û£]H<<<<<<<<<<<í{éÛ×ÃÖ]<íÖ^{‰†Ö]<å„{â<‡^{¨de<Ćê×Â<ĆàÚ<ë„Ö]<H<<<<<^{è<k{Þ`Ê<

á^ÃjŠ¹]<�]H�’ßÖ]<kÞ_æ<Hğ]�}_æ<ğ÷æ_<ÔÖ<†Ó�Ö]æ<‚Û£^Ê<H‚Ãeæ<VI<

�]<Ùç{{‰†Ö]<Ùç{{Ïe<ø{{ÛÂæ<êÞd{{Ê<î×{{‘<�]<ä{{é×Â<æ<Ü×{{‰V<>à{{Ú<�<†Ó{{�è<Œ^{{ßÖ]<�<

†Ó�è<]�>1<<<<<<<<<<<<<<<<í{u^�<�^{ÃÖ]<ëƒ^j{‰_<±c<êÞ^{ßjÚ]<Üé¿Âæ<ë†Ó�<“Ö^ā<Ý‚Ïi_<á_<�ʆ�è<H

<<<<<…çjÒ‚{Ö]<Õ…^�¹]<ƒ^j‰ù]<<<<<<<<<íÃè†{�Ö]<í{é×Ò<‚{éÛÂ<ê{ÞøéÓÖ]<Ù^{¶K<<<<<<<�]<ä{¿Ëu<|^{rßÖ]<í{ÃÚ^q<H<

<<<<<<<<<íÖ^{‰†Ö]<å„{â<î{×Â<Í]†�ý]<ÙçfÏe<Ø–Ëi<ë„Ö]H<<<<<<<<<<<<�n{ÓÖ]<ðê{�Ö]<å‚{ãqæ<ä{jÎæ<à{Ú<êÞ^{ŞÂ_æ<H<

<<<<éqçjÖ]æ<l^{¿uø¹]<êÖ<`Ê<<<í{ÛñéÏÖ]<l^{ãH<<<<<<<<<<<<<<<<<íÖ^{‰†Ö]<å„{â<‡^{¨c<»<†{mù]<�{Ò_<^{�<á^{Ò<�{Ö]<H<

ð]ˆ¢]<�}<�Â<�]<å]ˆrÊHå†ÛÂ<»<‚Ú_æ<HäÛ×Ãe<íÚù]<�]<ÄËÞæ<J<

<<<<<<<<<<<<<Äè†{�jÖ]æ<äÏËÖ]<ÜŠÎ<àÚ<Í^ŠÂ<ÐתÚ<‚Û¦<…çjÒ‚Ö]<°¹^ÃÖ]<àèƒ^j‰ù]<†Ó�_<^ÛÒ

<<<<àè‚Ö]<Ùç‘_æ<ìç‚Ö]<íé×Ò<»<K<<<<<<<<{ÏÖ]<á]æ†{Ú<…çjÒ‚{Ö]æ<HŒ‚{ÏÖ]<íÃÚ^q<<<<<<<ä{ÏËÖ]<Ü{ŠÎ<à{Ú<êÚæ‚

<<<íÃè†�Ö]<íé×Ò<»<Äè†�jÖ]æ<K<<<<<<<<<<<<<<^{Ûâ]ˆrÊ<HíÖ^{‰†Ö]<å„{â<í{�Î^ß²<ø{–Ëi<àè„{×Ö]<|^rßÖ]<íÃÚ^q

ð]ˆ¢]<�}<�]J<

<<<<<<<<�]<ä{¿Ëu<�f{‰<‚{ñ]…<�é{�Ö]<ê†{�Ö]<ê{•^ÏÖ]<í×é{–Ê<†Ó�_æ<^ÛÒH<<<<†{}�]<^{Ú<ë„{Ö]<

êÖ<äÚ‚Îæ<÷c<ğ]�^�…c<÷æ<^v’ÞHð]ˆ¢]<�}<å]ˆqæ<äéÊ<�]<Õ…^fÊ<J<

                                                 
وآخـرون،   شـاكر  محمـد  أحمد: تحقيق،  الترمذي سنن الصحيح الجامع: السلمي عيسى أبو عيسى بن الترمذي، محمد  1

، 4 لمـن أحسـن إليـك، ج       ، باب الشكر  عليها األلباني بأحكام مذيلة األحاديثبيروت،  ،  العربي التراث إحياء دار: الناشر
 .صحيح لغيره: حسن صحيح، وقال عنه األلباني: ، قال عنه الترمذي339ص



  	

 اراإلقر

  :أنا الموقع أدناه مقدم الرسالة التي تحمل العنوان

 دعوى التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر
 ) قانونية مقارنة-دراسة فقهية(

 

أقر بأن ما اشتملت عليه هذه الرسالة إنما هي نتاج جهدي الخاص، باستثناء مـا تمـت                 
ة درجة  نها لم يقدم من قبل لنيل أي      اإلشارة إليه حيثما ورد، وأن هذه الرسالة كلها، أو أي جزء م           

 . لدى أية مؤسسة تعليمية أو بحثية أخرىعلمية أو بحث علمي أو بحث

Declaration 

The work provided in this thesis, unless otherwise referenced, is the 

researcher's own work, and has not been submitted elsewhere for any other 

degree or qualification.  

 
 :Student's name : اسم الطالب

 :Signature   :التوقيع

  :Date   : التاريخ



و  

 فهرس المحتويات
 الصفحة الموضوع

 ج اإلهداء
 د الشكر والتقدير 

 هـ اإلقرار 
 و فهرس المحتويات 

 ي فهرس المالحق 
 ك الملخص 
 1 المقدمة 

جين للغيبة والضرر في الفقه اإلسالمي وقانون        التفريق بين الزو   :الفصل األول 
 األحوال الشخصية األردني المعمول به في المحاكم الشرعية في الضفة الغربية

7 

 8 التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر في الفقه اإلسالمي: المبحث األول

 8 في مفهوم الغيبة والضرر: المطلب األول

 8 للغة واالصطالحتعريف الغيبة في ا: الفرع األول

 9  تعريف الضرر في اللغة واالصطالح:الفرع الثاني

 9  تعريف مصطلح التفريق للغيبة والضرر:الفرع الثالث

 10 آراء الفقهاء في التفريق بين الزوجين بسبب الغيبة والضرر : المطلب الثاني

 14 شروط التفريق للغيبة : المطلب الثالث

 18 لغيبة والضرر هل يعتبر فسخا أم طالقا؟التفريق ل: المبحث الثاني

 18 تعريف الفسخ والطالق: المطلب األول

 18 تعريف الفسخ: الفرع األول

 19 تعريف الطالق: الفرع الثاني

 21 الفرق بين الفسخ والطالق  : المطلب الثاني

ـ    ٍني المجيز  الفقهاءِ لأقوا: المطلب الثالث  ة  للتفريق بسبب الغيبة فـي نـوع الفرق
 أم طالق؟هي الناتجة عنها، أفسخ 

22 

 26 التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر في القانون : المبحث الثالث

 26 النصوص القانونية : األول المطلب

الشروط القانونية التي ال بد من توافرها في دعوى التفريق للغيبة           : المطلب الثاني 
 والضرر؟

29 



ز  

 الصفحة الموضوع
على القانون المعمول به في الضـفة الغربيـة          همةم استدراكات: الثالث المطلب

 بخصوص التفريق للغيبة والضرر
32 

 34 الدعوى واإلختصاص و الخصومة و الدفع : الفصل الثاني

 35 الدعوىمفهوم : المبحث األول

 35 تعريف الدعوى لغة واصطالحا: المطلب األول

 39 أركان الدعوى: المطلب الثاني

 40 شروط الدعوى :  الثالثالمطلب

 44 مفهوم اإلختصاص وأنواعه: المبحث الثاني

 44  تعريف اإلختصاص لغة واصطالحا:المطلب األول

 44  أنواع اإلختصاص:المطلب الثاني

 مقارنة بين اإلختصاص الـوظيفي واإلختصـاص المحلـي أو           :المطلب الثالث 
 المكاني 

46 

 49 الدعوى وضوابطها مفهوم الخصومة في :المبحث الثالث

 49  تعريف الخصومة لغة واصطالحا :المطلب األول

 49  الخصومة لغة :الفرع األول

 49  الخصومة اصطالحا :الفرع الثاني

 49  الخصومة في الدعوى:المطلب الثاني

 50  ضوابط الخصومة :المطلب الثالث

 51  مفهوم الدفع وأنواعه:المبحث الرابع

 51 عريف الدفع ت: المطلب األول

 52  أنواع الدفوع الواردة على الدعوى :المطلب الثاني

 56  األحكام الخاصة بالدفوع :المطلب الثالث

 58 )التطبيقات العملية(  إجراءات التقاضي :الفصل الثالث

 59 الشروع في الدعوى: المبحث األول

 59  رفع الدعوى  :األول المطلب

 61  وىالدع  قيد :الثاني المطلب

 64  الدعوى تبليغ :الثالث المطلب

 84  قواعد الحضور والغياب وإجراءاتها القانونية:المبحث الثاني



ح  

 الصفحة الموضوع
 84  الخصوم حضور حال اإلجرائية القواعد :األول المطلب

 85  الخصوم غياب حال اإلجرائية القواعد :الثاني المطلب

 87 عليه  المدعى وتغيب المدعية حضور حال ةاإلجرائي القواعد :الثالث المطلب

 89 وتغيب المدعية  عليه المدعى حضور حال اإلجرائية القواعد :الرابع المطلب

 91  كيفية رؤية دعوى التفريق للغيبة والضرر:المبحث الثالث

 91  إذا كان الزوج معلوم محل اإلقامة :المطلب األول

 93 ل محل اإلقامة إذا كان الزوج مجهو:المطلب الثاني

 94  الدفوع الواردة على دعوى التفريق للغيبة والضرر:المطلب الثالث

 96 طرق إثبات دعوى التفريق للغيبة والضرر: الفصل الرابع

 99 )الكتابية (  اإلثبات بالبينة الخطية :المبحث األول

 99 )الكتابية ( الخطية  البينة  تعريف:األول المطلب

 100  حجية الخط المجرد في اإلثبات :المطلب الثاني

 101  البينة الخطية في القانون:المطلب الثالث

 105  البينة الخطية في دعوى التفريق للغيبة والضرر وشروطها :المطلب الرابع

 108 )البينة الشخصية( اإلثبات بالشهادة :المبحث الثاني

 108  تعريف الشهادة :األول المطلب

 110  حجية الشهادة  :المطلب الثاني

 111  الشهادة في القانون :المطلب الثالث

 115  الشرعيةاليمين اإلثبات ب:الثالث المبحث

 115  تعريف اليمين:المطلب األول

 115  اليمينحجية :المطلب الثاني

 116 في القانون  اليمين :المطلب الثالث

 119 اليمين عن  النكول:المطلب الرابع

 125 الحكم القضائي واآلثار المترتبة عليه وطرق الطعن فيه : سالفصل الخام

 126  الحكم القضائي:المبحث األول

 126  القضائي الحكم تعريف :األول المطلب

 126  أنواع األحكام القضائية :المطلب الثاني

 129 للغيبة والضرر التفريق دعوى في الحكم  شروط :الثالث المطلب



ط  

 الصفحة الموضوع
 130  وقت إصدار الحكم :لمطلب الرابعا

 131  نموذج الحكم وصيغه في دعوى التفريق للغيبة والضرر:المطلب الخامس

 اآلثار المترتبة على الحكم القضائي في دعوى التفريق للغيبـة           : المبحث الثاني 
 والضرر 

134 

 137  طرق الطعن في األحكام :المبحث الثالث

 137 عتراض  الطعن باإل:المطلب األول

 139  الطعن باإلستئناف:المطلب الثاني

 146  اإلجتهاد القضائي في دعوى التفريق للغيبة والضرر:المطلب الثالث

 149  الطعن لدى المحكمة العليا الشرعية:المطلب الرابع

 151 الخاتمة 

 154 المسارد 

 155 القرآنية مسرد اآليات 

 156  الشريفةمسرد األحاديث

 157  المصادر والمراجع قائمة

 168 المالحق 

Abstract b 

 



ي  

 فهرس المالحق
 الصفحة الملحق الرقم 

 )1(ملحق 
مثال تطبيقي على دعوى تفريق للغيبة والضرر المدعى عليـه          

 .معلوم محل اإلقامة، تم الحكم فيها برد الدعوى
169 

 ) 2(ملحق 
 عليـه   مثال تطبيقي على دعوى تفريق للغيبة والضرر المدعى       

معلوم محل اإلقامة، تم الحكم فيها بالتفريق، مع قـرار محكمـة            
 االستئناف الشرعية عليه

175 

 ) 3(ملحق 
مثال تطبيقي على دعوى تفريق للغيبة والضرر المدعى عليـه          

 مجهول محل اإلقامة، تم الحكم فيها بالتفريق
193 

 )4(ملحق 
ى عليـه   مثال تطبيقي على دعوى تفريق للغيبة والضرر المدع       

مجهول محل اإلقامة، تم الحكم فيها بالتفريق، مع قرار محكمـة           
 االستئناف الشرعية

204 

 )5(ملحق 
إحصائيات للوارد من القضايا الشرعية والزواج والطالق لبعض        

 السنوات
227 



ك  

 ) قانونية مقارنة-دراسة فقهية( دعوى التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر
 إعداد

  ظاهرعمار مرزوق ملحم
 إشراف 

 جمال الكيالني. د

 الملخص

 وهي األسلوب الوحيد الذي اختـاره اهللا        ،الزوجية سنة من سنن اهللا في الخلق والتكوين       
 فيدع  ،كغيره  ولم يشأ اهللا عز وجل أن يجعل اإلنسان        ،عز وجل للتوالد والتكاثر واستمرار الحياة     

 بل وضـع النظـام      ،له ضى ال ضابط   ويترك اتصال الذكر باألنثى فو     ،غرائزه تنطلق دون قيد   
 .المالئم الذي من شأنه أن يحفظ شرفه ويصون كرامته

  وجعـل  ،ومع أن استقرار الحياة الزوجية غاية من الغايات التي حرص عليها اإلسـالم            
 إال أنه قد ، وعقد الزواج إنما يعقد للدوام والتأبيد،الصلة بين الزوجين من أقدس الصالت وأوثقها    

 الزوجية ما يمنع من استمرارها وتحقيق المقصود منها كالنسل وقضـاء الغريـزة   يعتري الحياة 
 ولـيس  ،أراد  وبما أن الطالق بيد الرجل يستخدمه إذا، فيبغي أحد الزوجين على اآلخر  ،وغيرها

 فقد وفر اإلسالم لها من سبل الحماية ما تملك به نفسها ويخلصها من ظلم الـزوج                 ،ذلك للزوجة 
 .قع عليهاورفع الضرر الوا

وهذه الرسالة فيها بيان لحق الزوجة في طلب التفريق بسـبب غيبـة زوجهـا عنهـا                 
 وبينت اإلجـراءات العمليـة      ، وبينت شروط طلب التفريق للغيبة والضرر      ،وتضررها من ذلك  

 وكيفيـة   ، وبينت وسائل إثباتهـا    ،التطبيقية من بداية دعوى التفريق للغيبة والضرر إلى نهايتها        
 . وطرق الطعن فيه، واآلثار المترتبة عليه، فيهاإصدار الحكم



 1

 المقدمة

الحمد هللا رب العالمين، والصالة والسالم على أشرف الخلق والمرسلين سـيدنا محمـد              
تن بسنته إلى يوم الـدين      صلى اهللا عليه وسلم وعلى آله وصحبه أجمعين ومن اهتدى بهديه واس           

 :أما بعد

  التي هي عمـاد    ،ث على تكوين األسرة الصالحة     وح ،الزواج وحرم الزنا   فقد شرع اهللا  
 ومعرفة ما لهم من حقوق ومـا علـيهم مـن            ،وجين بالتزام حدود اهللا تعالى     وأمر الز  ،المجتمع

 . بعضهما البعضواجبات فيما يخص كل واحد منهما تجاه

 لذلك حرصت الشريعة اإلسالمية على بيـان أحكـام العالقـات الزوجيـة وحـدودها              
 بها أيما اهتمام، ألن األسرة وهي لبنة المجتمع اإلسالمي قائمة على سالمة             وضوابطها، واهتمت 

 . فبصالحها يصلح المجتمع وبفسادها يفسد،العالقة الزوجية

ومما ال شك فيه، أن أي خلل يصيب الحياة الزوجية إذا لم يعالج فسيكون سببا في هـدم            
لقواعد واألحكام الضابطة لألسـرة      لذلك فقد وضع اإلسالم ا     ،لبنات المجتمع وزعزعة استقراره   

 .حتى ال يبغي أحد طرفيها على اآلخر وحتى الُ يظلم الطرف األضعف فيها

 يكـون  أحدهما، وقد بإرادة أو ،الزوجين بإرادة أن يكون  فإما،األنواع متعدد التفريق إن

  أمـا ،الجبـري  بـالتفريق  يعرف ما وهو الشرع بحكم التفريق يكون  وقد،بحكم القاضي التفريق
  الذي هو محل الدراسة فيقع بحكم قضائي بناء على طلب          ،التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر    

  وهذا النوع من التفريق جاء ليرفع الضرر الواقع على الزوجة بسبب غيـاب الـزوج               ،الزوجة
أكـان  انقطاع سـواء     غيبة الرجل عن زوجته غيبة مستمرة دون         ، والمقصود هنا بالغيبة   ،عنها

 وقد حـددها القـانون      ، لمدة طويلة  ، بدون رضاها  مكان برضاها أ  أ وسواء   ،بدون عذر  مبعذر أ 
 والضرر هنا خشية الزوجة الفتنة على نفسها بسبب غيبته          ،م بسنة 1976 لسنة   61األردني رقم   

 ، حتى أصبح لفظ الغيبة والضرر مصطلحا قانونيا ال بد فيه مـن ربـط الكلمتـين معـا                  ،عنها
 .تفريق للغيبة والضرروأصبحت تسمى دعوى ال



 2

 وقد أقر اإلسالم للزوجة حق رفع أمرها إلى القاضي طالبة التفريق من زوجها للغيبـة              
 حتى ال يلحق الضرر بالزوجة فتصبح معلقة فال هي بذات زوج وال هـي مطلقـة،                 ،والضرر

 .فالخوف كل الخوف هنا من وضع الزوجة في الحرج والمشقة

غيبة والضرر أهمية كبيرة، فبعد استقرائي ومن خالل ولموضوع التفريق بين الزوجين لل    
عملي في المحاكم الشرعية وجدت أنه تصدر العدد األكبر واألكثر من بين القضايا المرفوعـة               

 ،أمام المحاكم الشرعية فيما يخص قضايا التفريق، وهو بحاجة إلى دراسة فقهية وقانونية شاملة             
 .وان راجيا من اهللا تعالى العون والسدادلذا فقد اخترت أن تكون رسالتي بهذا العن

 أسباب اختيار الموضوع

إن السبب الرئيس والمباشر الختيار هذا الموضوع العدد الكبير من القضايا المرفوعة لدى  -1
مقارنة مع أنواع التفريق    " دعوى التفريق للغيبة والضرر   " المحاكم الشرعية بهذا العنوان     

 .األخرى

 .ع على الزوجة بسبب غياب الزوج عنها حجم الضرر الكبير الواق -2

 لسـنة   1نـي رقـم     د بيان اآلراء الفقهية التي استند عليها قانون األحوال الشخصية األر          -3
 وما هو الرأي الفقهي األولى باالتباع في كـل  ، مع بيان الراجح والمرجوح منها   ،م1976

 .جزئية من هذا الموضوع

ية المعمول بها في المحاكم الشـرعية بهـذا         وضع االستدراكات الهامة على المواد القانون      -4
 .الخصوص

 أهمية الموضوع

تنبع أهمية هذا الموضوع من تناوله لموضوع التفريق للغيبة والضرر لما فيه من حفـاظ                -1
 .على األعراض وحماية الزوجة من االنحراف في ظل غياب زوجها عنها



 3

ك من كتب في هذا     الكتابة في هذا الموضوع بشكل متخصص وشامل أمر هام وليس هنا           -2
 .الموضوع حسب علمي

 مـن قضـاة     ، تقديم المنفعة واإلفادة والمساعدة لجميع العاملين في سلك القضاء الشرعي          -3
وموظفين ومحامين شرعيين ومحامين متدربين والتسهيل عليهم في الرجوع إلى األمـور            

 بهذا الحجم    وذلك لعدم وجود دراسة مستقلة حوله      ،الفقهية والقانونية حول هذا الموضوع    
   .والشمولية

 مشكلة الدارسة

 :تكمن مشكلة الدراسة في األسئلة التالية

  ؟ما هو المعنى الشرعي والقانوني للتفريق للغيبة والضرر -1

  ؟ما هي مدة الغيبة التي يجاب طلب التفريق عندها -2

 ؟ما هي أقوال الفقهاء في هذا النوع من التفريق وأدلتهم على ذلك -3

 القضائي في بعض مسائل دعوى التفريق للغيبة والضرر؟ ما هو االجتهاد  -4

  ما هو الرأي الفقهي المعتمد لدى المحاكم الشرعية بهذا الخصوص؟ -5

فـي المحـاكم    " التفريق للغيبة والضرر  " كيف تتم اإلجراءات بخصوص هذه الدعوى        -6
 ؟الشرعية

 ؟الضررما هي اآلثار المترتبة على الحكم بالتفريق بين الزوجين بسبب الغيبة و -7

 وما هي االقتراحات لتـداركها؟      ؟ما هي المشاكل والمثالب القانونية حول هذا الموضوع        -8
وما هي المواد القانونية التي يمكن سنها لالعتماد عليها بدال من بعض المواد الموجودة              

 اآلن؟



 4

 الدراسات السابقة في هذا الموضوع

 لم أعثر على أحد قام      ،ه علمي من خالل البحث والتحري الدقيقين وعلى قدر ما توصل إلي         
دعوى التفريق بين الزوجين للغيبة والضـرر دراسـة   " بإعداد رسالة أو دراسة بهذا الموضوع   

كدراسة مستقلة وشاملة، إال أن هذا األمـر متنـاثر بـين كتـب الفقـه                "  قانونية مقارنة  -فقهية
ع في دراسة عمليـة،      فأحببت أن أجمع مفردات هذا الموضو      ،اإلسالمي، والقوانين وشروحاتها  

 .فقهية وقانونية شاملة

 -:وهذه أهم الكتب والرسائل التي يمكن اعتبارها دراسات سابقة

التفريق بين الزوجين للضرر، دراسة مقارنة لقـوانين األحـوال          :  رسالة جامعية بعنوان   -1
 للطالب سامي محمد صالح، المشـرف األسـتاذ محمـود           ،الشخصية، الجامعة األردنية  

 . ولم أستطع االطالع عليها،م1986 ،السرطاوي

حق الزوجة في طلب التفريق للضرر في الفقه اإلسالمي وقوانين          : رسالة جامعية بعنوان   -2
 المشرف الدكتور عبـد الحكـيم عطـروش،    ، للطالبة مها حسن علي ،األحوال الشخصية 

 . ولم أستطع االطالع عليها،م2002

ي الشريعة اإلسالمية وما عليه العمل فـي        التفريق بين الزوجين ف   : رسالة جامعية بعنوان   -3
المحاكم الشرعية للشيخ حامد سليمان جبر خضير تطرق فيها إلى الغيبة والضرر بحوالي             

 وما هـو    ،خمس صفحات وكان الهدف سرد أقوال الفقهاء حول أنواع التفريق بشكل عام           
عاوى أمام المحاكم   الرأي الفقهي المعتمد لدى المحاكم الشرعية وكيفية السير بمثل هذه الد          

الشرعية، ومع ذكر اإلحصائيات لدى المحاكم الشرعية بعدد دعاوى التفريق الواردة لهـا             
ووضع الحلول للحد منها وقد أوصت الرسالة بمعالجـة الـنقص الـوارد فـي القـانون        

  .بخصوص التفريق للعيب واإليالء

د والذي تناول موضـوع     كتاب القضايا واألحكام في المحاكم الشرعية للدكتور أحمد داو         -4
التفريق للغيبة والضرر بحوالي ست صفحات والذي كان يهدف فيه إلى وضـع جميـع               



 5

لوائح الدعاوى الشرعية وإجراءاتها والقرارات االستئنافية الخاصة بكل دعـوى والـذي            
توصل فيه إلى بعض البنود القانونية التي أصبحت فيما بعد كالمواد القانونية ألنه استمدها              

 .1 االستئنافية الخماسيةتلقرارامن ا

م للمحامي الدكتور عثمان التكروري     1976 لسنة   61شرح قانون األحوال الشخصية رقم       -5
والذي كان يهدف فيه شرح جميع مواد قانون األحوال الشخصية بما فيها المواد الخاصة               

ـ ،صفحات بدعوى التفريق للغيبة والضرر والتي خصها بحوالي ثالث       ى  وذلك تسهيال عل
 .العاملين في المحاكم الشرعية والمحامين الشرعيين

الكثير من الكتب القديمة والجديدة التي تكلمت في هذا الموضوع بشكل جزئي ومختصر،              -6
 .ولكنها لم تكن لديهم كدراسة أو بحث شامل من الناحية الفقهية أو القانونية

 ما يميز هذه الدراسة

 .لحديثعرض هذا الموضوع بأسلوب البحث العلمي ا -1

 . تتناول هذه الدراسة عدة قضايا وصور واقعية وجديدة -2

  تعتبر هذه الدراسة دراسة شاملة وكاملة إن شاء اهللا تعالى في هذا الموضوع  -3

 وترجمة القـول المعتمـد      ، تربط ما بين أقوال الفقهاء والمعمول به في المحاكم الشرعية          -4
 لدى المحاكم الشرعية من ناحية عملية

 منهج الدراسة

 .  النهج الوصفي -1

 .توثيق اآليات وتخريج األحاديث والحكم عليها وتوثيقها وفق المنهج العلمي المتبع -2

                                                 
 .الخماسية تعني هنا أن ينظر القضية خمسة قضاة، ال ثالثة 1



 6

 االعتماد إضافة إلى المراجع والمصادر الشرعية األصلية على المصادر التبعية للشريعة            -3
 .والقواعد الفقهية المعتبرة وتوثيق كل معلومة حسب التوثيق المعتمد لدى الجامعة

تعانة بأقوال الفقهاء السابقين والمعاصرين وعزو األقوال إلى أصحابها وتوثيق ذلك            االس -4
 .الراجح منها كلما دعت الحاجة في الهامش وترجيح

 وقـانون األحـوال     ،م1959 لسـنة    31قانون أصول المحاكمات األردني رقـم        اعتماد   -5

رعية في الضفة م، المعمول بهما في المحاكم الش1976 لسنة 61الشخصية األردني رقم 

 فالمقصود بـه    ، وحيثما ورد لفظ قانون في البحث      ، فيما يخص موضوع الدراسة    الغربية
 .القانون األردني المذكور المعمول به في الضفة الغربية

 . وضع كامل المعلومات عن المرجع عندما يذكر ألول مرة -6

 مـثال   ،ارة إلى ذلك   فمنهجي عدم اإلش   ، إذا لم يذكر للمرجع على سبيل المثال سنة النشر         -7
   . وفي هذا داللة على عدم وجودها، وأكتفي بعدم ذكر سنة النشر،بكلمة بدون سنة نشر

  أي معلومة أو كالم غير موثق فهو من كالمي واجتهادي -8

  تسجيل أهم النتائج والتوصيات التي أتوصل إليها  -9



 7

 

 

 

 الفصل األول

في  التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر
سالمي وقانون األحوال الشخصية الفقه اإل

األردني المعمول به في المحاكم الشرعية 
 في الضفة الغربية

 

 التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر في الفقه اإلسالمي: المبحث األول

 التفريق للغيبة والضرر هل يعتبر فسخا أم طالقا؟ : المبحث الثاني

 الضرر في القانون التفريق بين الزوجين للغيبة و: المبحث الثالث



 8

 المبحث األول

 التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر في الفقه اإلسالمي

 في مفهوم الغيبة والضرر: المطلب األول

 تعريف الغيبة في اللغة واالصطالح: الفرع األول

 :1للغيبة معان في اللغة أذكر منها ما يناسبنا: الغيبة لغة

 .تأتي بمعنى التواري عن األنظار -1

 .بعلها  عنهاغاب إذا مغيبة، فهي المرأة تأغابال  يق -2

 .بعد:  يقال غاب فالن -3

 وإنما اكتفوا بداللة المعنى اللغوي      ،لم يذكر الفقهاء تعريفا شرعيا مستقال للغيبة      : الغيبة اصطالحا 
 معتمدين على المعنى اللغوي فـي إصـدار         ، وهو التواري وبعد الرجل عن زوجته      ،على الغيبة 
 وقـد  ، وكذلك لم أجد تعريفا مستقال للهجر، ولعل كون معناه مفهومـا عنـدهم       ،قهيةأحكامهم الف 

إقامة الزوج في بلد آخر غيـر       : " وهو أن الغيبة تعني   وجدت تعريفا للدكتور عثمان التكروري      
فبهـذا  " الغيبة عن بيت الزوجية مع اإلقامة في بلد واحد     : " وقال في تعريفه للهجر   ،  "بلد الزوجة 

، ومن الواضح أن تعريف الدكتور عثمان للهجر كان تعريفـا           2 بين الغيبة والهجر   أوضح الفرق 
ترك الرجـل جمـاع     : أن الهجر هو   وأرى هنا أن التعريف األكثر شمولة ودقة         ،بالمفهوم العام 

 ،واحـد   أو في بلـد    ، مع اإلقامة في بيت واحد     ،زوجته أو المبيت في فراشها دون سبب شرعي       
جمع بين التعريف للهجر بالمفهوم العام والخاص مع التفرقة بينه وبين           وبهذا يكون التعريف قد     

 .تعريف الغيبة
                                                 

 ، مـادة   صـادر  دار ، بيـروت  :الناشر،  1، ط العرب لسان: المصري األفريقي منظور بن مكرم بن  محمد ،منظور ابن 1
  القـاموس :  أبادي، محمد بن يعقـوب الفيـروز أبـادي          الفيروز :، وانظر 654، ص 1فصل الغين، ج  غيب، باب الباء، و   

 فـي  المنيـر  المصـباح  :الفيومي المقري علي بن محمد بن  أحمد، الفيومي:، وانظر156، ص 1 فصل القاف، ج   ،المحيط
 .457، ص2، كتاب الغين، جبيروت ،العلمية المكتبة: الناشر، للرافعي الكبير الشرح غريب

 .201م، ص1996: دار الثقافة، عمان، سنة النشر: ، الناشرشرح قانون األحوال الشخصية: عثمان.  التكروري، د2



 9

  تعريف الضرر في اللغة واالصطالح:الفرع الثاني

 1النفع ضد ررض من :الضرر لغة

 وهذا التعريـف    2حقه من شيئا فينقصه غيره المرء يضر ،النفع ضد الضرر :الضرر اصطالحا 
ن زوجته، يوقع عليها ضرر الوحشة، والوحدة، ويبقيهـا تعـاني           عام وشامل، فغياب الزوج ع    

مصاعب الحياة، فهي كالمعلقة ال هي بذات زوج، وال هي مطلقة، حتى يتاح لها العيش بكرامة                
 .وطمأنينة

  تعريف مصطلح التفريق للغيبة والضرر:الفرع الثالث

صطلح يمكـن االعتمـاد   من خالل البحث في الكتب الفقهية، لم أجد تعريفا شامال لهذا الم         
عليه، غير أن دراسة لألستاذ علي محمود زقيلي منشورة في مجلة البحث العلمي في الجامعـة                

حق شرعي تفريقي أعطي للزوجة     " : عرف هذا المصطلح فقال    ،األردنية في المجلد ثالثون منها    

 3"قضاء لضرر يلحقها من غياب زوجها

 :وعند شرحه للتعريف قال

 ف يشمل الحقوق المالية والمعنوية  جنس في التعري:حق

  ليخرج الحق غير الشرعي لها القانوني والعرفي:شرعي

  ليخرج حقوق الزوج واألوالد واألقارب :للزوجة أعطي

  ليخرج به طالق المرأة بنفسها أو تفويضا :قضاء
                                                 

 دار : الناشر ، باب ضرر،  القاموس جواهر من العروس تاج:  الزبيدي الحسيني الرزاق عبد بن محمد بن  محمد الزبيدي، 1
 384، ص12، جالهداية

ـ 1379،  الحلبي البابي مصطفى مكتبة: الناشر،  4، ط السالم سبل: الكحالني األمير اعيلإسم بن محمد ،  الصنعاني 2  ،هـ
 .84، ص3، جم1960

، رسالة جامعية، غير منشورة، الجامعة      الدفوع الموضوعة في دعاوى التفريق بحكم القاضي      : نقله، األدغم، خالد محمد    3
 .126م، ص 2007اإلسالمية، غزة، 



 10

  ليخرج الضرر الذي يلحق غيرها:يلحقها لضرر

  الغياب  ليخرج األضرار األخرى غير:زوجها غياب من

 حق كفلـه القضـاء      :وأرى أن أضع تعريفا سهال ميسرا لمصطلح التفريق للغيبة والضرر هو          
 .للمرأة باالفتراق عن زوجها بسبب ضرر يلحق بها لغيابه عنها مدة معلومة

 آراء الفقهاء في التفريق بين الزوجين بسبب الغيبة والضرر : المطلب الثاني

 :لى قولينفقهاء في هذه المسألة عاختلف ال

 المنع: القول األول

 إلى أنه ال يحق للزوجة، أن ترفع أمرها إلى القاضـي، بطلـب       2 والشافعية 1ذهب الحنفية 
 .التفريق لغياب زوجها، فهم ال يجيزون التفريق لفقد الزوج فمن باب أولى عدم إجازته هنا

 :واستدلوا بما يلي

امـرأة   (: صلى اهللا عليه وسـلم      اهللا عنه قال قال رسول اهللا      رضيعن المغيرة بن شعبة      -1
  3)المفقود امرأته حتى يأتيها البيان

 .هذا في امرأة المفقود فالتي غاب عنها زوجها أولى باالنتظار: وجه الداللة

                                                 
، 5، ج 1982،  العربـي  الكتـاب  دار بيـروت، : الناشر،  7 مج   ،الصنائع بدائع :الكاساني الدين  عالء ،الكاساني: انظر 1

 دار بيـروت، :  الناشـر ،الدقائق كنز شرح الرائق البحر: الحنفي نجيم ابن الدين  زين ،الحنفي نجيم  ابن ، و 178،176ص
 176، ص5، جالمعرفة

 239، ص5هـ، ج1393، المعرفة دار بيروت،: الناشر، األم :الشافعي إدريس بن اهللا محمد عبد  أبو،الشافعي 2
 النظامية المعارف دائرة مجلس: الناشر،  1، ط الكبرى السنن: البيهقي علي بن الحسين بن أحمد بكر أبو،  البيهقي :انظر 3

ـ  وفاته يقين يأتيها حتى امرأته المفقود امرأة قال من  باب هـ،1344،  آباد حيدر ببلدة الهند في الكائنة ، 7،ج15973م  ، رق
 الضعيفة األحاديث سلسلة :األلباني نوح الحاج بن الدين ناصر محمد،   األلباني :ضعيف جدا انظر  : قال األلباني  ،445ص

 484، ص 6، ج2931م، رقم 1992الرياض، دار المعارف، : ، الناشر1 ط،األمة في السيئ وأثرها والموضوعة



 11

. 1)إنما الطالق لمن أخـذ بالسـاق      : (جاء من حديث رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم قوله          -2
كه إال الزوج وال يجوز بحال إحالتـه إلـى          وفي هذا دليل أن الطالق ال يمل      : وجه الداللة 

 .غيره، أو إسقاط حقه فيه

عن الحكم بن عتيبة أن عليا قال في امرأة المفقود هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى يأتيهـا                  -3
    2موت أو طالق

 ال تعتد وال تنكح المرأة أبدا إال من وفاة زوجها أو طالقه لها، وهنا ال وفاة وال طالق فال  -4
 .3كاح جديد، بل تبقى الزوجة على عصمة زوجهاعدة وال ن

كل ما يخص الزوجين من أحكام الطالق والتفريق قد فصلت ونص عليها أمـا التفريـق                 -5
 .4للغيبة فلم ينص عليه كتاب أو سنة

 بإسار والغيبة أو الفقد سواء كانت       ،فالحنفية والشافعية يعتبرون أن النكاح قد عرف ثبوته        
 يـزال  فـال   والشك، االحتمال حيز دون عودة، فكل هذا يدخل في        من الزوج بخروج أو ،عدو

 .5بالشك  الذي عرف ثبوتهالنكاح

                                                 
 أمته زوجني سيدي إن اهللا رسول يا فقال رجل سلم و عليه اهللا صلى نبيال أتى :قال عباس ابن عنالنص الكامل للحديث     1

 يزوج أحدكم بال ما الناس أيها يا (فقال المنبر سلم و عليه اهللا صلى اهللا رسول فصعد قال ،وبينها بيني يفرق أن يريد وهو
 ال المرأة بساق يأخذ أن له الذي لزوجا حق الطالق أي ،)بالساق أخذ لمن الطالق إنما؟  بينهما يفرق أن يريد ثم أمته عبده
البـاقي،   عبـد  فـؤاد  محمد: ، تحقيق ماجه ابن سنن: القزويني عبد اهللا  أبو يزيد بن ماجه، محمد  ابن: ، انظر المولى حق

عليها، وقال عنه األلبـاني      األلباني بأحكام مذيلة ، واألحاديث 72، ص 1، ج 2081 بيروت،، حديث رقم     ،دار الفكر : الناشر
 مصباح :إسماعيل بن بكر أبي بن الكناني، أحمد : في اسناده ضعف، انظر   : بأنه حسن، وقال عنه الكناني    :  المرجع في نفس 
، 2هــ، ج  1403 النشر العربية، بيروت، سنة   دار :الكشناوي، الناشر  المنتقى محمد ، تحقيق ماجه ابن زوائد في الزجاجة

 .131ص

 ،2، ط األعظمـي  الـرحمن  حبيـب  تحقيق،  الرزاق عبد مصنف: صنعانيال همام بن الرزاق عبد بكر أبوعبد الرزاق،    2
، وبعد الرجوع  90، ص 7،، ج 12330هـ، باب التي ال تعلم مهلك زوجها، رقم         1403،  اإلسالمي المكتب ،بيروت :الناشر

 .إلى كتب التخريج لم أجد أن أحدا قد حكم عليه، ولكنه قريب المعني بالحديث الذي سبقه

 .176،178، ص5، جبدائع الصنائع: الكاساني: ، وانظر431، ص2، جحاشية الدسوقي: الدسوقي: انظر 3

 .239، ص5، جاالم: الشافعي 4

 .239، ص 5، جاألم: الشافعي: ، وانظر196، ص 6 ج ،الصنائع بدائع :الكاساني الدين  عالء،الكاساني 5



 12

 الجواز: القول الثاني

 إلى أن للزوجة الحق في طلب التفريق بسبب تضرر الزوجـة       2والحنابلة 1ذهب المالكية 
ا الـزوج   فإذا غاب عنه،من عدم معاشرة زوجها لها وال فرق في ذلك بحضور الزوج أو غيبته        

غيبة طويلة فإن ذلك يلحق الضرر بها، ولو ترك لها ماال تنفق منه، مع اختالفهم في اقل مـدة                   
 .يمكن للزوجة أن تطلب التفريق بعدها

 : واستدلوا بما يلي

  3)ِبِإحساٍن تَسِريح َأو ِبمعروٍف فَِإمساك(:  قوله تعالى -1

ن يقع على المرأة في الجاهلية حيث كان يطلق الرجل  جاءت هذه اآلية رافعة لما كا:وجه الداللة
زوجته، وله الحق في إرجاعها ما دامت في العدة، دون تقييد لعدد الطلقات، مما يسبب الضـرر       

وعليه وفي حال غياب الزوج فـإن       . 4لها، فجاء اإلسالم وحدد عدد الطلقات التي يملكها الرجل        
سان، فال بد من وجود سبيل لها، ورفع الضـرر          بإح ذلك مناف لإلمساك بالمعروف أو التسريح     

 . عنها

  5)ِلتَعتَدوا ِضرارا تُمِسكُوهن ولَا: (قوله تعالى -2

  . أنه ال يجوز الضرر بالزوجة بإمساكها لتصبح كالمعلقة:وجه الداللة

                                                 
 الجليل مواهب: الرعيني بالحطاب المعروف ربي،المغ الطرابلسي الرحمن عبد بن محمد بن محمد اهللا عبد أبوالمغربي،   1

 .570، ص5م، ج2003، الكتب عالم دار: الناشر، عميرات زكريا، تحقق الخليل مختصر لشرح

 : الناشـر  ،1، ط الشيباني حنبل بن أحمد اإلمام فقه في المغني :المقدسي قدامة بن أحمد بن اهللا عبد محمد أبو،  قدامة بنا 2
 .131، ص9هـ،  ج1405، الفكر دار ،بيروت

 .229آية : سورة البقرة 3

، 2، ط سـالمة  محمـد  بـن  سامي ، تحقيق العظيم القرآن تفسير: الدمشقي القرشي كثير بن عمر بن إسماعيلابن كثير،    4
 .610، ص1، جم 1999، هـ1420، والتوزيع للنشر طيبة دار: الناشر

 .231اية : سورة البقرة 5



 13

: تقـول   اهللا عنه من الليل فسـمع امـرأة  رضيخرج عمر بن الخطاب : عن ابن عمر قال  -3
ـ      فو ، أن ال حبيب أالعبه    ي وأرقن ،لليل واسود جانبه  تطاول هذا ا    أراقبـه  ياهللا لـوال اهللا إن

 لحفصة بنت عمـر     ، اهللا عنه  رضي ، فقال عمر بن الخطاب    ،تحرك من هذا السرير جوانبه    
 .ستة أو أربعة أشهر: كم أكثر ما تصبر المرأة عن زوجها؟ فقالت:  اهللا عنهمارضي

 .1 أحبس الجيش أكثر من هذاال:  اهللا عنهرضيفقال عمر          

 أن مدة الغياب التي من الممكن أن تتضرر الزوجة بها هي سـتة أشـهر،              :         وجه الداللة 
 . 2وعليه تسمع دعواها بعد هذه المدة

فالضرر بسبب غياب الزوج عن زوجته ال بد أن يزال، وال بد للغيبة أن تكون طويلة،                
  .3ال سنة، وفي حال رفع أمرها إلى القاضي يطلق عليهفمنهم من قال بستة أشهر، ومنهم من ق

 القول الراجح

 :أرى أن القول الثاني هو األرجح واألوجه وذلك لألسباب التالية

أدلة المانعين للتفريق، هي أدلة تارة ضعيفة، وتارة أخرى في غير مكانها وال مناسبتها، وقد     .1
 .بينت هذا في الحكم عليها

                                                 
 المعارف دائرة مجلس: الناشر، 1، ط10، مج الكبـرى  السنن: البيهقي علي بن الحسين بن أحمد بكر أبو،  البيهقي :انظر 1

عبد : ، وانظر 29، ص 9،ج18307، رقم   ِبالْغُزى يجمر ال اِإلماِم  باب هـ،1344،  آباد حيدر ببلدة الهند في الكائنة النظامية
، 2، ط األعظمـي  الـرحمن  حبيب تحقيق،  11، مج زاقالر عبد مصنف: الصنعاني همام بن الرزاق عبد بكر أبوالرزاق،  

 المتقي: ، وانظر 151، ص 7،ج12593هـ، باب حق المرأة على زوجها، رقم        1403،  اإلسالمي المكتب ،بيروت :الناشر
 - حيـاني  بكـري تحقيق  ،  واألفعال األقوال سنن في العمال كنز: الهندي المتقي الدين حسام بن علي الدين عالء،  الهندي
 .576، ص16، ج45918م، باب حقوق متفرقة، رقم 1981، الرسالة مؤسسة: الناشر، 5، طقاالس صفوة

 مصطفى مصيلحي هالل تحقيق،  6، مج   اإلقناع متن عن القناع كشاف: البهوتي إدريس بن يونس بن منصور،  البهوتي 2
 .193، ص5هـ، ج1402، سنة النشر، الفكر دار بيروت،: الناشر، هالل

الدردير، أبو البركات بن    : ، وانظر 431، ص   2، ج الكبير الشرح على الدسوقي شيةحا: الدسوقي رفهع محمد،  الدسوقي 3
 العبـاس  أبو ابن تيمية، : ، ص، وانظر  2بيروت، دار الفكر، ج   : ، تحقيق محمد علي، الناشر    الشرح الكبير : محمد بن أحمد  

 بن علي تحقيق ،)الرابع المجلد الكبرى الفتاوى ضمن مطبوع (الفقهية االختيارات :الحراني تيمية بن الحليم عبد بن أحمد
ـ 1397،المعرفـة  دار ،بيـروت  :الناشـر ،  الدمشقي البعلى عباس بن محمد  ابـن  : ، وانظـر  562،ص1، ج م1997-هـ
 .143، ص8، جالمغني: قدامة



 14

 المجيزون للتفريق بسبب الغيبة وعالقتها المباشرة بموضوع التفريق،         قوة األدلة التي ساقها    .2
 . وتناغمها مع مقاصد الشريعة اإلسالمية باليسر ورفع الضرر

 أو بغيره، وهنا تحققت     1التفريق وفسخ عقد الزواج موجود لتعذر الوطء، سواء كان باإليالء          .3
يالء، والضرر هنا أشد بسـبب      العلة بعدم الوطء، وعليه فإن الضرر واقع على الزوجة باإل         

 .الغيبة، فمن باب أولى األخذ بالتفريق بين الزوجين بسببها

إن هذا الدين دين يسر، يرفع الحرج عن األمة، وال يكلف الناس إال وسعهم، وفي الغيبة عن  .4
الزوجة يقع الحرج والمشقة والعذاب، فالقول بالتفريق يتوافق مع أصـول ديننـا الحنيـف               

 .سرهويتوافق مع ي

إن القول بعدم التفريق بين الزوجين يجعل الكثير من النساء يتعرضن لمثل هـذه األعمـال              .5
المشينة التي يقوم بها بعض األزواج من السفر وتركهن معلقات ال يعلمـن مصـيرهن وال               
يملكن من أمرهن شيء، لذلك فقد أخذ قانون األحوال الشخصية المعمول به فـي المحـاكم                

 . بهذا الرأي وهو التفريق بين الزوجين وسيأتي بيانه في حينهالشرعية في فلسطين

إن القول بعدم التفريق بسبب الغيبة مدعاة إلى الفتنة واالنحراف، إال من رحم ربي، فال بد                 .6
من رفع الظلم عن الزوجة، وإعطائها الفرصة في الحفاظ على عفتها، وشرفها والخلود إلى              

 . بيت الزوجية من جديد

 شروط التفريق للغيبة: لثالمطلب الثا

وضع القائلون بالتفريق بين الزوجين للغيبة، شروطا ال بد من توافرها في هذا النوع من  
 : هيالتفريق وهذه الشروط

                                                 
تبـين  : حنفـي ال علـي  بن الزيلعي، عثمان :  انظر ،أكثر أو أشهر أربعة الزوجة وطء ترك على الحلف هو: اإليالء هو  1

 .261، ص2هـ، ج1313: اإلسالمي، القاهرة، سنة النشر الكتب دار :، الناشرالدقائق كنز شرح الحقائق



 15

 في المدة: الشرط األول

 فـي مـدتها     2 والحنابلة 1أن تكون الغيبة طويلة، وأن تتضرر بسببها، وقد اختلف المالكية         
، وقيل سنتين، وقيل ثالث سنين، ولكن المعتمد عندهم مدة الغيبة التي            فالراجح عند المالكية سنة   

 تعتبر طوية هي سنة فأكثر، أما الحنابلة فالقول عندهم أن المدة التي يمكن للزوجة طلب الفرقـة             
زوجهـا،   فيها، هي ستة أشهر فأكثر، ألنها أقصى ما تستطيع المرأة الصبر عليه مـن غيـاب               

ن عمر بن الخطاب رضي اهللا عنه عن المدة التي تصبر فيها الزوجـة              باألثر الوارد ع   واستدلوا
  3.زوجها وقد أشارت عليه حفصة بأربعة شهور أو ستة على غياب

 وقد أخذ قانون األحوال الشخصية األردني، المعمول به في المحاكم الشرعية في الضـفة             
ة  فيها، فقد جاء فـي المـادة         الغربية، برأي المالكية في المدة التي يحق للزوجة أن تطلب الفرق          

مقبول،  إذا أثبتت الزوجة غياب زوجها عنها، أو هجره لها، سنة فأكثر، بال عذر            (: منه) 123(
وكان معروف اإلقامة، جاز لزوجته أن تطلب من القاضي تطليقها بائنا، إذا تضررت من بعـده                

 4)عنها، أو هجره لها، ولو كان له مال تستطيع اإلنفاق منه

ن القانون إذ أخذ بهذا الرأي، ألن فيه االحتياط وأخذ الحذر والتريث فـي هـدم                وقد أحس 
األسر وإيقاع التفريق، ومدة السنة كافية للبدء في رفع مثل هذه الدعوى، ثم إن ما اسـتدل بـه                   
الحنابلة من حديث عمر بن الخطاب للتفريق بستة أشهر، ليس فيه ما يدل على حق المرأة فـي                  

 .قاضي لكي يفرق بينهمارفع أمرها إلى ال

 في العذر: الشرط الثاني

أن تكون الغيبة بال عذر مقبول، وهذا الشرط تفرد به الحنابلة، فإن كانت الغيبة بعـذر                
ليس للزوجة أن تطلب الفرقـة بينهـا   ، كطلب العلم أو التجارة ونحوه،      مقبول أو ألمر ال بد منه     

                                                 
 431، ص 2، جحاشية الدسوقي: الدسوقي 1
 :الناشـر ، 1، طالشيباني حنبل بن أحمد اإلمام فقه في المغني: المقدسي قدامة بن أحمد بن اهللا محمد عبد أبو، قدامة بن ا 2

 143، ص8هـ، ج1405 ،الفكر دار ،بيروت
 13سبق تخريج الحديث انظر ص  3
 123م المعمول به لدى المحاكم الشرعية في الضفة الغربية، مادة 1976 لسنة 61 رقم قانون االحوال الشخصية االردني 4



 16

فريق عندهم للغيبة مطلقا، سواء كان بعـذر أم         ، ولم يذكر المالكية هذا الشرط فالت      1وبين زوجها 
 . بغير عذر إذا توافرت الشروط األخرى

 ، وسيرد تفصيل وشرح بخصوص هـذه      2وقد أخذ القانون برأي الحنابلة في هذه المسألة       
 ألن الضرر واقع على الزوجة      ،الجزئية، وأرى أن المالكية أصابوا في عدم اشتراط هذا الشرط         

 ألنه مجـرد    ،لغياب بعذر أم بدون عذر، والتفريق هنا جعل لرفع الضرر         ال محالة، سواء كان ا    
 .الغياب أو الهجر هو ضرر على الزوجة

 في نوع الضرر: الشرط الثالث

 ا الزنا على نفسها ويعلم ذلك منها وتصدق في دعواه          الزوجة أن تخشى : شرط المالكية 
 .3القها وأما مجرد شهوتها للجماع فال يوجب ط،حيث طالت مدة الغيبة

أن أي ضرر يقع على الزوجة، نتيجة الغيبة يعطيها الحق في رفع     : أما الحنابلة فشرطهم  
 .4أمرها إلى القاضي، ولم يشترطوا خشية الوقوع في الزنا

وأرى أن الحنابلة قد أصابوا في هذا األمر، ألن المقصود هو الضرر بشكل عام، مهما               
تعلقا بفتنة المرأة أو انحرافها، فكم مـن امـرأة       كان نوعه، وليس بالضرورة أن يكون الضرر م       

مسلمة غاب عنها زوجها بسبب الموت أو السفر أو غيره، وصبرت على ذلك، وكم من امـرأة                 
مسلمة طلقت وصبرت على ذلك، وحفظت عرضها وشرفها، لكن األمر هنا يتعلق بأي ضـرر               

رر الواقع عليها بسبب عـدم      يقع عليها سواء كان باالستيحاش والوحدة وغيرها، مع اعتبار الض         
 .قضاء حاجتها من زوجها

 
                                                 

 143، ص 8، جالمغني: ابن قدامة 1
  من نفس الصفحة 123انظر المادة  2
 431، ص 2 ج،حاشية الدسوقي: الدسوقي 3
، هالل مصطفى مصيلحي هالل تحقيق ،اإلقناع متن عن القناع كشاف: البهوتي إدريس بن يونس بن منصور،  البهوتي 4

 هـ1402، سنة النشر، الفكر دار بيروت،: الناشر



 17

  1 اطالقها القانون برأي الحنابلة في هذه المسألة ووضع كلمة الضرر علىوقد أخذ

 الشرط الرابع

 وأمكـن  ،لـم محلـه    ع إلى الزوج بالرجوع، أو نقل زوجته إليه أو تطليقها إذا         اإلرسال  
  فـال يعتبـر هـذا   كان مجهول محل اإلقامة  إذا أما،، أي إعذاره بأحد هذه األمور     إليه الوصول
 2ه إليالقاضي بينهما بطلب من الزوجة دون أن يعذَر  ، ويفرقالشرط

                                                 
 . م1976 لسنة 61 من قانون األحوال الشخصية رقم 123المادة  1
 431، ص 2، جحاشية الدسوقي: الدسوقي 2



 18

 المبحث الثاني

 التفريق للغيبة والضرر هل يعتبر فسخا أم طالقا؟

 تعريف الفسخ والطالق: المطلب األول

 تعريف الفسخ: الفرع األول

  الفسخ لغة - أ

الرجـل  : ل والتفريق، ويقال فسخ الشيء أي فرقه، ويقـال        هو النقض والضعف والجه   
 .1فسيخ، أي ضعيف في العقل أو البدن، ال يظفر بحاجته، وفسخ الشيء، أي فرقه

 الفسخ اصطالحا - ب

رفع العقد من أصله كأنه لم يكـن فـي المسـتقبل دون             : " بأنه 3 والمالكية 2عرفه الحنفية 
 "الماضي

 ."فع العقد من حين الفسخ ال من أصلهر: " بأنه5 والحنابلة4وعرفه الشافعية

يالحظ من التعريفين السابقين أن الفسخ هدم ونقض للعقد مطلقا، مع اختالفهم في الفسخ،              
 .هل هو رفع للعقد من أصله أم من وقت حصول الفسخ

                                                 
 .44، ص3، مادة فسخ، جلسان العرب: منظورابن  1
 .253، ص3، جالبحر الرائق، ابن نجيم، 282، ص5، بدائع الصنائع: الكاساني 2
، الغـرب  دار بيـروت، : الناشـر ، حجي محمد تحقيق، 14، مج الذخيرة: القرافي إدريس بن أحمد الدين شهاب،  القرافي 3

 .202، ص4م، ج 1994
بيـروت،  : ، الناشر 1، ط تامر محمد محمد. د تحقيق،  4، مج الطالب روض شرح في لبالمطا أسنى: األنصاري زكريا 4

 .177، ص3م، ج2000هـ، 1422دار الكتب العلمية، 
 الخـالف  من الراجح معرفة في اإلنصاف: الدمشقي المرداوي سليمان بن علي الحسن أبو الدين عالء،  المرداوي: انظر 5

، 348، ص 4هــ، ج  1419 ،العربي التراث إحياء دار  بيروت، :الناشر،  1ط،  12 مج ،حنبل بن أحمد اإلمام مذهب على
، 7، مـج  المسـتقنع  زاد شرح المربع الروض حاشية: النجدي الحنبلي العاصمي قاسم بن محمد بن الرحمن عبد: وانظر
 .487، ص 4هـ، ج 1397ملتقى أهل الحديث، : الناشر



 19

 نقض عقد الزواج بسبب خلل وقع فيه وقت       : " وعرفه محمد محي الدين عبد الحميد بقوله      
 1" طرأ عليه يمنع من بقائه واستمرارهعقده، أو بسبب خلل

حقيقة الفسخ أنه عارض يمنـع بقـاء النكـاح، أو           : "وعرفه الشيخ محمد أبو زهرة بقوله     
 2" تدارك ألمر اقترن باإلنشاء، فجعل العقد غير الزم

بأنه انحالل رابطة الزوجية لطروء عارض يمنع بقاء النكاح،         : " وعرفه السرطاوي بقوله  
 3"اقترن بالعقد حين إنشائه، جعل العقد غير الزمأو تداركا ألمر 

ويرى الباحث أن تعريف محمد محي الدين عبد الحميد هو األشمل معنى، حيث وضح فيه     
 وأنه قد يكون بسبب وقوع خلل في أحد شروط الصحة للعقد، كأن يتبين أن الزوجة ،معنى الفسخ

الردة أو إبـاء الزوجـة الوثنيـة        أخت الزوج من الرضاعة، وقد يكون بسبب طرأ على العقد ك          
 وهذا يمس أصل العقد وقد يكون سبب طرأ على العقـد            ،الدخول في اإلسالم بعدما أسلم زوجها     

  . ولكنه ال يمس أصل العقد أو أحد شروطه،يمنع من استمراره كالمرض المنفر

 تعريف الطالق: الفرع الثاني

  الطالق لغة - أ

، أي  وطُلُق طَلْقعتق، طليق، أي صار حرا، وناقة       التخلية واإلرسال، ويقال لإلنسان إذا      
 .4غير مقيد: ال عقال عليها، وطلق اليدين

                                                 
بيروت، دار الكتاب العربـي،     : ، الناشر 1، ط  الشريعة اإلسالمية  األحوال الشخصية في  : عبد الحميد، محمد محي الدين     1

 .230م، ص 1984هـ، 1404
 .324م، ص1957هـ، 1377مصر، دار الفكر العربي، : ، الناشر3، طاألحوال الشخصية: ابو زهرة، محمد 2
هـ، 1417 والنشر،   عمان، دار الفكر للطباعة   : ، الناشر 1، ط شرح قانون األحوال الشخصية   : السرطاوي، محمود علي   3

 267، ص2م، ج1997

 أحمد الحسين أبوابن فارس،   : ، وانظر 225، ص   10، مادة طلق، باب القاف، فصل الطاء، ج       لسان العرب : ابن منظور  4
، 3م، ج 1979هـ،  1399،  الفكر دار: الناشر،  هارون محمد السالم عبد ، تحقيق اللغة مقاييس معجم،  زكريا بن فارس بن

 420ص



 20

 الطالق اصطالحا  - ب

 على اشتمل، أي بلفظ    مخصوص بلفظ مآال أو حاال النكاح قيد رفع: "عرفه الحنفية بأنه  
ـ  المخصـوص  وبـاللفظ  ،والبائنة الرجعية الكنايات وسائر وكناية صريحا الطالق مادة  رج أخ

 .1"الفسخ

ويالحظ أنه قصد في رفع قيد النكاح في الحال عند الطالق البائن وفي المآل عند الطالق 
 .الرجعي

 الحسي القيد شرعاً: بقوله فخرج ،بالنكاح شرعاً الثابت القيد رفع: "وعرفه المالكية بأنه  
 2"بالنكاح تيثب لم لكنه شرعاً ثابت قيد رفع فإنه العتق بالنكاح وبقوله الوثاق، حل وهو

 3"ونحوه الطالق بلفظ النكاح عقد حل: "وعرفه الشافعية بأنه

 4"بعضه أو النكاح قيد حل: "وعرفه الحنابلة بأنه

حل رباط الزوجية الصـحيحة فـي       : "وعرفه الشيخ محمد محي الدين عبد الحميد بأنه       
ة كالكتابة، وال تكـون     الحال أو المآل، بعبارة تفيد ذلك صراحة أو داللة، أو ما يقوم مقام العبار             

هذه العبارة أو ما يقوم مقامها إال صادرة عن الزوج أو وكيله أو عن القاضي بناء على طلـب                   
 .5"الزوجة

                                                 
 252، ص 3، جالبحر الرائق: ابن نجيم 1
 :، الناشر 1، ط شاهين القادر عبد محمد وصححه ضبطه،  2، مج التحفة شرح في البهجة: السالم عبد بن علي،  التسولي 2

 536، ص1، جم1998، هـ 1418، العلمية الكتب دار لبنان،
بيروت، دار : ، الناشر الدراساتو البحوث مكتب تحقيق، مج،   شجاع أبي ألفاظ حل في اإلقناع: الخطيب محمد،  الشربيني 3

 .263، ص 3، جالطالب روض شرح في المطالب أسنى: األنصاري زكريا: ، وانظر437، ص2هـ، ج1415الفكر، 
، هـالل  مصطفى مصيلحي هالل تحقيق،  6، مج اإلقناع متن عن القناع كشاف :إدريس بن يونس بن منصور،  البهوتي 4

ـ الفكر دار بيروت،: الناشر  أبـو  موسـى  بن أحمد بن موسى الدين  شرف ،الحجاوي: ، وانظر 232ص،  5، ج 1402، ه
، 4، ج المعرفة دار ،بيروت: الناشر،  السبكي موسى محمد اللطيف عبد ، تحقيق حنبل بن أحمد اإلمام فقه في اإلقناع :النجا
 المكتـب دمشـق،   :  الناشـر  ،المنتهى غاية شرح في النهى أولي مطالب،  السيوطي مصطفى،  الرحيباني: ، وانظر 2ص

 .512، ص5، جم1961، اإلسالمي
 .229، صاالحوال الشخصية في الشريعة اإلسالمية: عبد الحميد 5



 21

ويرى الباحث أن التعريف األخير هو األفضل لكن مع شطب القيد األخير منه وهـو أو           
 ليصـبح تعريـف     عن القاضي للخالف الوارد أن الطالق ال يقع إال من الزوج وما سواه فسخ             

 حل رباط الزوجية الصحيحة في الحال أو المآل، بعبارة          :الطالق مانعا شامال على النحو التالي     
تفيد ذلك صراحة أو داللة، أو ما يقوم مقام العبارة كالكتابة، وال تكون هذه العبارة أو ما يقـوم                   

 .مقامها إال صادرة عن الزوج أو وكيله بناء على طلب الزوجة

  الفرق بين الفسخ والطالق:ثانيالمطلب ال

 .1به فيختص  الطالق أما،المتاركة معنى في كان وإن الزوج به يختص فال عقدلل رفع الفسخ -1

 عدد في ويحسب الزوج يوقعه طالقال أما   ،الطلقات عدد في يحسب وال الحاكم يوقعه الفسخ -2
 .2التطليقات

د الزواج فـي الحـال، وذلـك        الفسخ ينقض العقد من أصله، وإزالة للحل المترتب على عق          -3
لحدوث طارئ على العقد، أما الطالق فقد ينهي العقد في الحال، وال يكون إال في الطـالق                 

 دون إرجاع 3البائن بينونة كبرى، أو في المآل في حالة الطالق الرجعي، وذلك بإنتهاء العدة            
 .4الزوج لزوجته فيها

 للعقـد  مقارنـة  حـاالت  أو الزواج، يتناف العقد على طارئة حاالت بسبب إما يكون الفسخ -4
 اإلسالم، إباؤها أو الزوجة ردة: الطارئة الحاالت أمثلة فمن ،األصل من لزومه عدم تقتضي

 ابنـه  أو زوجها وأبي الزوجة بين أو بنتها، أو زوجته وأم الزوج بين الجنسي االتصال أو

                                                 
 الفكـر  دار بيـروت، : الناشـر ،  ابن عابدين  حاشية :قيالدمش عابدين العزيز عبد بن عمر بن أمين  محمد ،عابدين ابن 1

 .134، ص3، جم2000، هـ1421، والنشر للطباعة
 .140، صالفقهية القوانين: الغرناطي الكلبي أحمد بن محمد، جزي بنا 2
 بن محمد بن الرحمن زاده، عبد :  انظر .أي حيض  قروء ثالثة الفسخ أو للطالق الحرة عدة المرأة يلزم تربص : هي  العدة 3

 .142م، ص 1998 :النشر العلمية، بيروت، سنة الكتب دار :، الناشراألبحر ملتقى شرح في األنهر مجمع: سليمان
،  4، ط 10، مـج  اإلسـالمي وأدلتـه    الفقه: الزحيلي، وهبة الزحيلي  : ، وانظر 497، ص   2، ج بدائع الصنائع : الكاساني 4

 .327، ص9دار الفكر، ج: الناشر



 22

 البلوغ خيار أحوال: ارنةالمق الحاالت أمثلة ومن الزواج، ينافي وذلك المصاهرة، يحرم مما
  .المثل مهر من بأقل أو كفء غير من تزوجت التي المرأة أولياء وخيار الزوجين، ألحد

 فيه فليس الزوج، حقوق من وهو الزم، صحيح عقد على بناء إال يكون فال: الطالق أما
 1.لزومه عدم بسبب يكون أو الزواج عقد مع يتنافى ما

 اإلسالم، عن اإلباء أو الردة بسبب كانت إذا إال طالق، عدتها في يقع ال الفسخ فرقة وكذلك -5
 ويستمر آخر، طالق فيها فيقع الطالق عدة أما ،وعقوبة زجراً اطالق الحنفية عند فيهما فيقع
  2.الزواج أحكام من كثير فيها

 منهـا  أربعـة  بأسباب يسقط كله فالمهر المهر من شيئاً للمرأة يوجب ال الدخول قبل الفسخ -6
 قبـل  طالق بغير حصلت فرقة فكل بها الخلوة وقبل بالمرأة الدخول قبل طالق بغير رقةالف

 وإنما ،الزوج قبل من أو المرأة قبل من كانت سواء ،المهر جميع تسقط الخلوة وقبل الدخول
 سقوط يوجب الدخول قبل العقد وفسخ ،للعقد فسخا تكون طالق بغير الفرقة ألن ؛كذلك كان
 الـدخول  قبـل  الطالق أما يكن، لم كأن وجعله األصل من رفعه العقد فسخ ألن المهر كل

 3.المتعة استحقت مسمى المهر يكن لم فإن المسمى، المهر نصف فيوجب

المجيزين للتفريق بسبب الغيبة في نوع الفرقة الناتجـة عنهـا،      أقوال الفقهاءِ : المطلب الثالث 

 أفسخ هي أم طالق؟

 :قولينف العلماء في المسألة على اختل

 .طالق، وذهب إليه المالكية، مع اختالفهم في نوع الطالق، أهو رجعي أم بائن: القول األول

 علـى  بالقدوم أمر للضرر عامدا الغيبة المسافر طالأ إذا: " قال ابن عبد البر في الكافي     
 ،يمين بغير أو بيمين ذلك وجد فسواء ،الوطء عدم العلة ألن ،بينهما الحاكم فرق أبى فإن امرأته

                                                 
 328-327، ص9، جالفقه اإلسالمي وأدلته:  الزحيلي1
 328-327، ص9ج: المرجع نفسه 2
   297، 295، ص2، جبدائع الصنائع: الكاساني 3



 23

 ومن المعلوم   1"امرأته يطأ ال أن حلف ومن والعنين بالنفقة المعسر وعلى المولي على يطلق كما
، وفي غيبة  الزوج عن زوجته توجـد         2ان الطالق بسبب هذه الحاالت يقع رجعيا عند المالكية        

 .نفس العلة وهي عدم الوطء وعليه فإن الطالق في حال الغيبة يقع رجعيا

كل نكاح يكون لواحد من الزوجين أو الولي        مالكية أن الطالق يقع بائنا، ف     والمعتمد عند ال  
 ، بائنـا  وإن رضي ثبت النكاح ففرق بينهما الذي له الفرقة في ذلك يكون طالقا            ،أن يفرق بينهما  

4"3" مثل نكاح الشغاريكون فسخا ال طالقا، عليه أهله على حال وكل نكاح ال يقر. 

 إال بـائن  فهو الحاكم به يحكم طالق كل أن: "مواهب الجليل  في   الرعيني الحطابيقول  
 .5"النفقة لعدم عليه والمطلق  - أي الحالف باإليالء– المولي

 فسخ، وذهب إليه الحنابلة: القول الثاني

 ص عليه أحمد وال أعلم فيهفرقة الخيار فسخ ال ينقص بها عدد الطالق نَ: "قال ابن قدامة
كون طالقا؟ قال ألن الطالق ما تكلم به الرجل وألنها فرقـة الختيـار              ألحمد لم ال ي     قيل ،خالفا
 7 "6 "لعنةلفكانت فسخا كالفسخ  المرأة

                                                 
 المدينة أهل فقه في الكافي: القرطبي النمري عاصم بن البر عبد بن محمد بن اهللا عبد بن يوسف عمر أبو البر،   ابن عبد  1

ـ 1400 الريـاض،  الحديثة، الرياض مكتبة: ،  الناشر  2، ط الموريتاني ماديك ولد أحيد محمد محمد،  المالكي ، م1980،هـ
 603، ص2ج
، 2، ج المـالكي  المدينة أهل فقه في الكافي:  ابن عبد البر القرطبي    :، وانظر 364، ص 2، ج حاشية الدسوقي : الدسوقي 2

 599ص
األخرى،  نكاح منهما واحدة كل مهر يكون أن على أختك تزوجني أن على أختي أزوجك للرجل الرجل يقول أن: الشغار 3

بيروت، سنة  ،  الفكر ردا: ، الناشر 1الميس، ط  الدين محي  خليل المبسوط،: سهل أبي بن محمد بكر السرخسي، أبو : انظر
  .190، ص5م، ج2000 هـ1421: النشر

 :الناشر،  عميرات زكريا ، تحقيق الكبرى المدونة :المدني األصبحي عامر بن مالك بن أنس بن مالكاإلمام مالك،   : انظر 4
 رشـد  بـن  أحمـد  بـن  محمد بن أحمد بن محمد الوليدابن رشد، أبو : ، وانظر 119، ص 2، ج بيروت ،العلمية الكتب دار

، م1975،هـ1395، مصر وأوالده، الحلبي البابي مصطفى مطبعة: ، الناشر4، طالمقتصد ونهاية المجتهد بداية: القرطبي
 72-71، ج2ص

 مختصـر  لشـرح  الجليـل  مواهب: المغربي الطرابلسي الرحمن عبد بن محمد بن حمد اهللا عبد أبوالحطاب الرعيني،    5
 305، ص 5، جم2003 ،هـ1423، الكتب عالم دار: الناشرة، ، طبعة خاصعميرات زكريا ، تحقيقالخليل

 فتور به حصل حتى لألعضاء المضعف المرض به والمراد الجسد، صحة مع اآللة، خصوص في يحدث ما وهو  العنة 6
 .496، ص3، جحاشية ابن عابدين: اآللة، ابن عابدين في

  592، ص7، جالمغني: ابن قدامة 7



 24

 عدد به ينقص ال فسخ فهو بينكما فرقت الحاكم قال وإن: "وقال البهوتي في كشاف القناع
 1"جديد عقد بعد إال له تحل وال الطالق

 .يوقعها القاضي تعد فسخافالقاعدة واضحة عند الحنابلة أن كل فرقة 

رجعيا،   بأن الفرقة تقع طالقا    :بعد النظر في أقوال الفقهاء، نجد أن بعض المالكية قال         : الترجيح
للعقد، ويرى   وجمهورهم قالوا بأن الفرقة تقع طالقا بائنا، أما الحنابلة قالوا بأن الفرقة تقع فسخا             

وهو أن كل فرقة يوقعها القاضي تعد فسخا،        الباحث أن القول الراجح هو ما ذهب إليه الحنابلة،          
 :بل الزوج، وذلك لألمور التاليةوال يعد التفريق طالقا إال إذا كان من ق

أن الطالق حق خالص للزوج منحه اهللا له، ولم يرد دليل يعطي هذا الحق لغيره، ولو كان           -1
 . قاضيا، فالقول بإعطاء القاضي الحق في التطليق يخالف ما هو مقرر شرعا

 أن للقاضي الوالية العامة على األشخاص، لكنه ال يكون له حق فرض نفسه نائبا عـن                 -2
الزوج في إيقاع الطالق، ألن هذا يعتبر تعديا على حق الزوج الشخصي، ورفع ضـرر               

 .الغيبة عن الزوجة يمكن أن يكون بالفسخ

ي والقـول    من المعلوم شرعا أن الزوج يحق له مراجعة زوجته بعد الطالق األول والثان             -3
 .بأن الطالق يقع بائنا يعتبر تعديا واضحا على حق الزوج

 إن إيقاع الطالق من قبل القاضي يحسب على الزوج من عدد الطلقات التي أعطاها لـه                 -4
الشرع، فيكون إيقاع الطالق ال الفسخ على سبيل إكراه الزوج على الطالق، ويقع الضرر              

وجته طلقتين، بهذا يقع الطالق بائنا بينونـة        األكبر للزوجين إن سبق أن الزوج قد طلق ز        
 .كبرى، ولو وقعت الفرقة فسخا لما وقعنا بهذا المحظور، وهو هدم األسرة

                                                 
 368، ص5، جكشاف القناع: البهوتي 1



 25

 إن رفض الزوج تطليق زوجته، وأوقعه القاضي فإن هذا الطالق يقع بـاإلكراه، وفـي                -5
تفريـق  وقوع طالق المكره خالف بين العلماء، والخروج من الخالف أولى، أما لو كان ال    

 . عن طريق الفسخ لخرجنا من هذا الخالف

 القول بالقياس على اإليالء من بعض المالكية بأن الطالق يقع رجعيا قول مع الفارق من                -6
 حيث النوع والمدة

 1وقد رجح هذا القول الكثير من العلماء المعاصرين منهم الدكتور عمر سليمان األشـقر             
  3والدكتور عبد الكريم زيدان 2والدكتور إبراهيم عبد الرحمن إبراهيم

 

                                                 
دار النفائس، األردن،   : ، الناشر 1، ط  الشخصية األردني  األحوالالواضح في شرح قانون     األشقر، عمر سليمان عبد اهللا،       1

 234م، ص1997هـ، 1417
مكتبـة دار الثقافـة، عمـان،    : ، الناشر1، طالوسيط في شرح قانون األحوال الشخصية     إبراهيم، إبراهيم عبد الرحمن،      2

  208م، ص 1999
  مؤسسـة : ، الناشـر 3 ط ،اإلسـالمية  الشـريعة  فـي  المسـلم  والبيت المرأة أحكام في المفصل :الكريم عبد.زيدان، د 3

 467، ص8م، ج 1997 هـ، 1417 الرسالة، بيروت،



 26

 المبحث الثالث

 التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر في القانون األردني 
 المعمول به في الضفة الغربية

 النصوص القانونية : األول المطلب

 تعريف الغيبة والضرر في القانون : أوال

 .1"آخرغيبة الزوج عن الزوجة، واإلقامة في بلد : "الغيبة المقصودة هنا

 .2"أن تتضرر الزوجة فعال بسبب الغيبة من الوحشة وغيرها ":الضرر هو

 بسبب ضرر يلحق    ،حق كفله القضاء للمرأة باالفتراق عن زوجها      : التفريق للغيبة والضرر هو   
 . لغيابه عنها مدة معلومة،بها

 .وقد سبق أن أشرت إلى هذا التعريف وأكرره هنا ألنه يتناسب مع التعريف القانوني

 الخاصـة   ،م1976 لسنة   61رقم   المواد القانونية من قانون األحوال الشخصية األردني      : ثانيا

 بالتفريق للغيبة والضرر

إذا أثبتت الزوجة غياب زوجها عنها أو هجره لها         ( : منه على ما يلي    123نصت المادة   
قاضـي  سنة فأكثر بال عذر مقبول وكان معروف محل اإلقامة جاز لزوجته أن تطلـب مـن ال                

 3)تطليقها بائنا إذا تضررت من بعده عنها أو هجره لها ولو كان له مال تستطيع اإلنفاق منه

 إذا أمكن وصول الرسائل إلى الغائب وضرب له القاضي        ( : على أنه  124ونصت المادة   
بأنه يطلقها عليه إذا لم يحضر لإلقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقهـا، فـإذا                : أجال، وأعذر إليه  

                                                 
عمان، دار الثقافة للنشر والتوزيـع،      : ، الناشر 1، ط القرارات االستئنافية في األحوال الشخصية    : داود، احمد محمد علي    1

 226، ص2م، ج1999
 231ص : المرجع السابق 2
مجموعة التشريعات الخاصـة    : م، الظاهر 1976 لسنة   61من قانون األحوال الشخصية األردني رقم       ) 123(المادة رقم    3

 129بالمحاكم الشرعية، ص 



 27

نقضى األجل، ولم يفعل، ولم يبد عذراً مقبوالً فرق القاضي بينهما بطلقة بائنـة بعـد تحليفهـا                  ا
 1) اليمين

إذا كان الزوج غائبا في مكان معلـوم وال يمكـن وصـول             ( : على 125ونصت المادة   
الرسائل إليه أو كان مجهول محل اإلقامة، وأثبتت الزوجة دعواها بالبينة وحلفت اليمـين وفـق         

ى طلق القاضي عليه بال إعذار، وضرب أجل، وفي حالة عجزها عن اإلثبات أو نكولهـا                الدعو
 2)عن اليمين ترد الدعوى

 الموجبة للقانون لألخذ بالتفريق األسباب :ثالثا

قد يسافر الزوج، ويغيب عن زوجته مدة طويلة، بال سبب مشروع، أو يتركها، فال هو               
ني اآلالم، والشدائد، غير عابئ بها، وال مهـتم بأمرهـا،           يحملها إليه، وال يطلقها، بل يدعها تعا      

وبقاء الزوجة على هذه الحالة يكون ضارا بها، ولو كان له مال تنفق منه، ولما كانت معالجـة                  
هذه الحالة تعتبر من الواجبات االجتماعية المحتمة، ولم يكن في مذهب أبي حنيفة عـالج لهـا،     

  على الغائب إذا طالت غيبته سـنة فـأكثر، وتضـررت         وكان مذهب اإلمام مالك يجيز التطليق     
الزوجة، ولو كان للزوج مال تستطيع اإلنفاق منه، فقد رؤي مراعاة للمصلحة العامـة األخـذ                

من قانون االحوال الشخصية، كمـا وضـعت المادتـان          ) 123(بمذهب مالك ووضعت المادة     
 يمكن وصول الرسائل إلى الغائـب       منه لبيان الطريقة الواجب اتباعها فيما إذا كان       ) 125،124(

 .3أو ال ومن يعذر إليه القاضي، ومن يطلق عليه في الحال

  الشروح الواردة على المواد السابقة:رابعا

غيبة الزوج عن زوجته سنة فأكثر بصورة مستمرة، مع اإلقامـة           : المقصود بالغيبة هنا  
د واحد، والهجر كما يكون في بيت هجر بيت الزوجية مع اإلقامة في بل: ، أما الهجر4في بلد آخر

                                                 
 م1976 لسنة 61من قانون األحوال الشخصية األردني رقم ) 124(المادة رقم  1
 م1976 لسنة 61انون األحوال الشخصية األردني رقم من ق) 125(المادة رقم  2
 225، ص القرارات االستئنافية في االحوال الشخصية: داود 3
: ، الناشـر 1، طالتفريق والطالق في القانون االردنـي : فراج، مصطفى محمود :، وانظر 226، ص 2المرجع السابق، ج   4

 69م، ص2002عمان، الحق والعروبة، 



 28

أن تتضرر الزوجة فعال بسبب الغيبة من الوحشـة         : "هو ، أما الضرر  1الزوجية يكون في غيره   
  2"وغيرها

غيبة الزوج عن زوجته سنة فأكثر، غيبة مستمرة غير منقطعـة،  : فالغياب المقصود هو 
ن القاضي أن يطلقها طلقـة      بدون عذر مقبول، في هذه الحالة أجاز القانون للزوجة أن تطلب م           

بائنة، واشترط القانون أيضا أن يكون هناك ضرر من بعده عنها، وخافت الفتنة على نفسها، ولو      
كان لزوجها مال تستطيع أن تنفق منه، إذ إن الطالق في هذه الحالة ليس لعدم اإلنفاق عليهـا،                  

 3ا فعال وإنما هو لتضررها من بعده عنها، ويجب أن تقوم البينة على تضرره

وبعد أن تثبت الزوجة دعواها ينظر القاضي إلى مكان إقامة الزوج الغائب، وله في ذلك               
 4:ثالث حاالت

 أن يكون مكان غيبة الزوج غير معلوم  -1

 . أن يكون مكان غيبة الزوج معلوما، ولكن مكاتبته غير ممكنة -2

نة بعد أن تحلـف  وفي هاتين الحالتين فان القاضي يطلق زوجته عليه في الحال طلقة بائ     
 . اليمين وفق الدعوى

 . أن يكون مكان غيبة الزوج معلوما، وكانت مكاتبته ممكنة -3

 :في هذه الحالة يكتب له القاضي يطلب إليه أن يفعل احد أمور ثالثة

  أن يحضر ليقيم مع زوجته في بلدها  -1

                                                 
التفريق والطالق في : فراج، مصطفى محمود  : ، وانظر 201، ص شرح قانون األحوال الشخصية   : عثمان. التكروري، د  1

 69، ص القانون االردني
 201ص : المرجع السابق 2
 23 صالتفريق والطالق في القانون االردني،: فراج، مصطفى محمود 3
 203-202، صشرح قانون األحوال الشخصية: عثمان التكروري. التكروري، د 4



 29

  أن ينقل زوجته لتقيم معه في بلده  -2

  أن يطلق زوجته -3

يفعل فيه واحداً من هذه األمور، ويذكر له أنه إذا انقضى هـذا             ويحدد له القاضي أجال     
 .األجل، ولم يفعل واحدا منها، فإنه يطلق عليه زوجته طلقة بائنة

فإذا انقضى األجل الذي حدده له القاضي ولم يفعل واحداً من األمور التي تم ذكرها، ولم           
جب، فان القاضـي يطلـق عليـه        يبد عذرا مقبوال، سواء أجاب على كتاب القاضي إليه أم لم ي           

 .زوجته طلقة بائنة بعد تحليفها اليمين وفق دعواها

 .أما إذا عجزت الزوجة عن إثبات دعواها، أو نكلت عن حلف اليمين، فترد الدعوى

 الشروط القانونية التي ال بد من توافرها في دعوى التفريق للغيبة والضرر : المطلب الثاني

 وقد جاء في القرارات     ،فريق للغيبة والضرر معلال بالضرر    أن يكون الحكم في دعوى الت      -1
 وخال  ،والحكم غير معلل إذ اقتصر أن التفريق للغيبة        " :االستئنافية في األحوال الشخصية   

 1من عبارة الضرر، لذلك فإن الحكم غير صحيح فتقرر فسخه وإعادته لمصدره

لتفريق إذا رفعت الدعوى قبـل      أن تكون مدة الغيبة للزوج سنة فأكثر، فال يجوز الحكم با           -2
 2مرور سنة على بدء الغيبة أو الهجر

ويستوي بعد مرور السنة أن تكون الغيبة قريبة أو بعيده، يمكن وصول الرسـائل إلـى                
الزوج منها أو ال يمكن، والتطليق للغيبة والضرر يثبت للزوجة المدخول بها وغير المدخول بها               

 3.ياب متوافر في حقهاولو لم يختل الزوج بها ألن ضرر الغ

                                                 
 .241، ص القرارات االستئنافية في األحوال الشخصية: دداو 1
 .201، صشرح قانون األحوال الشخصية: عثمان. التكروري، د 2
اإلسكندرية، المكتب الجامعي الحـديث،     : ، الناشر 1، ط الموسوعة الشاملة في االحوال الشخصية    : الفقي، عمرو موسى   3

 .108-107م، 2005



 30

أن تكون الغيبة أو الهجر بال عذر مقبول، فإذا كانت غيبة الزوج بعذر مقبول كطلب العلم                 -3
الغائـب، وتـرفض     والتجارة ونحوها، ليس للزوجة أن تطلب الفرقة بينها وبين زوجها         

 1.دعواها

الفقهـاء  يشترط للتطليق أن يكون غياب الزوج مدة سنة فأكثر بال عذر مقبول ولم يحدد            
األعذار الشرعية على سبيل الحصر وإنما جعل للقاضي أمر تقديرها، ومـن أمثلـة األعـذار                

 .2المقبولة طلب العلم والتجارة وانقطاع المواصالت والعبرة في اعتبار الضرر

أن تتضرر الزوجة من بعده عنها، وهذا الضرر يفترض بمجرد مرور سنة على الغيبة أو  -4
بات، فالقول في ذلك بيمينها ألنه أمر ال يعرف إال مـن جهتهـا،   الهجر دون حاجة إلى إث   

فيكفي أن تدعي الزوجة أنها تضررت من غيبة زوجها ولو ترك لها ماال تستطيع اإلنفاق               
 .3منه ألن التطليق هنا يقوم على تضررها للغيبة ال لعدم اإلنفاق

ب عنها سنة أو سنتين      بأن تأذن لزوجها أن يغي     ،أن ال يكون هناك؛ إذن مسبق من الزوجة        -5
 فذلك يسقط حقها في طلب التفريق إال بعد مرور أكثر من المدة التي أذنت له فـي                  ،مثال

 .الغياب عنها

 ال أن تكون هي من      ،أن يكون الزوج هو من غاب عن الزوجة أي هو التارك أو الهاجر             -6
 . وامتنعت عن العيش فيه،غابت عن بيت الزوجية

 ورأي هؤالء في    ، فأخذ رأي هؤالء في جانب     ،ية والحنابلة لفق القانون بين رأي المالك    

 : وذلك على النحو التالي،جانب آخر

                                                 
 .201، صن األحوال الشخصيةشرح قانو: عثمان. التكروري، د 1
 108، صالموسوعة الشاملة في االحوال الشخصية: الفقي، عمرو موسى 2
 201صشرح قانون األحوال الشخصية، : عثمان. التكروري، د. 108المرجع السابق، ص:  انظر3



 31

، فال يجوز الحكم بالتفريق إذا رفعت الدعوى قبل         1أخذ القانون برأي المالكية في مدة الغيبة       -1
 .2مرور سنة فأكثر على بدء الغيبة أو الهجر 

، ولم يأخذ بـرأي الحنابلـة أن        3تقع طالقا بائنا  أخذ القانون برأي المالكية بالقول أن الفرقة         -2
 4الفرقة تقع فسخا

، فإذا كانت غيبة الزوج     5أخذ القانون برأي الحنابلة فاشترط أن تكون الغيبة بال عذر مقبول           -3
بعذر مقبول كطلب العلم والتجارة ونحوها، ليس للزوجة أن تطلب الفرقة بينها وبين زوجها              

 المالكية قالوا بالفرقة على إطالقها دون التفريق بين الغيبـة           الغائب، وترد دعواها، علما أن    
 6بعذر أم بدون عذر

أخذ القانون بقول الحنابلة في طبيعة ونوع الضرر الواقع على الزوجة بسبب الغيبة، ولـم                -4
 .7يشترط، ما اشترطه المذهب المالكي من خشية الزوجة على نفسها الوقوع في الزنا 

                                                 
منه، وكذلك قانون   ) 12(م، بالمذهب المالكي، انظر المادة      1929لسنة  ) 25( أخذ قانون األحوال الشخصية المصري رقم        1

 منه، وكذلك قانون األحوال الشخصية القطري فـي         109م، في المادة    1953لسنة  )  59(األحوال الشخصية السوري رقم     
باشا، : منه، انظر ) 136(م، في المادة    1984لسنة  ) 51(منه، وكذلك قانون األحوال الشخصية الكويتي رقم        ) 154(المادة  

، 1803،  1724م، ص   2009مصـر، دار السـالم،      : ، الناشر 2في األحوال الشخصية، ط   األحكام الشرعية   : محمد قدري 
1921 ،1983 

  15انظر ص 2
منه، وكذلك قانون   ) 12(م، بالمذهب المالكي، انظر المادة      1929لسنة  ) 25(أخذ قانون األحوال الشخصية المصري رقم        3

 منه لكنه نص في الفقرة الثانية من المادة المـذكورة  109م، في المادة  1953لسنة  )  59(األحوال الشخصية السوري رقم     
منه، أما قانون   ) 136(م، في المادة    1984لسنة  ) 51(أن الطالق يقع رجعيا، وكذلك قانون األحوال الشخصية الكويتي رقم           

كام الشرعية في   األح: باشا: منه فقد اعتبر التفريق بسبب الغيبة فسخا، انظر       ) 158(األحوال الشخصية القطري في المادة      
 1983، 1921، 1803، 1724، ص 4األحوال الشخصية، ج

 23-22انظر  ص 4
منه، وكذلك قانون   ) 12(م، بالمذهب المالكي، انظر المادة      1929لسنة  ) 25(أخذ قانون األحوال الشخصية المصري رقم        5

ون األحوال الشخصية الكويتي رقـم   منه، وكذلك قان 109م، في المادة    1953لسنة  )  59(األحوال الشخصية السوري رقم     
منه فقد اعطى للزوجة    ) 154(منه، أما قانون األحوال الشخصية القطري في المادة         ) 136(م، في المادة    1984لسنة  ) 51(

األحكام الشرعية في األحـوال الشخصـية،    : باشا: حق طلب التفريق للزوجة سواء كان الغياب بعذر أم بدون عذر، انظر         
 1983، 1921، 1803، 1724، ص 4ج
 23-22انظر ص 6
 16انظر ص  7



 32

يـة بخصـوص    على القانون المعمول به في الضـفة الغرب        مهمة اتاستدراك: الثالث المطلب

 التفريق للغيبة والضرر

بعد اطالعي على قانون األحوال الشخصية المعمول به في الضفة الغربية، واألسـباب             
لمالحظات واالستدراكات عليه   الموجوبة له، وجدت أنه من الضرورة بمكان اإلشارة إلى بعض ا          

 :وهي

ولما كانت معالجة هذه الحالـة أي حالـة   : " جاء في األسباب الموجبة للقانون: االستدارك األول 
الغياب تعتبر من الواجبات االجتماعية المحتمة، ولم يكن في مذهب أبي حنيفة عالج لها، وكان               

الزوجـة،   مذهب اإلمام مالك يجيز التطليق على الغائب إذا طالت غيبته سنة فأكثر، وتضررت            
تستطيع اإلنفاق منه، فقد رؤي مراعاة للمصلحة العامة األخذ بمذهب مالك           ولو كان للزوج مال     

منـه  ) 125،124(من قانون األحوال الشخصية، كما وضعت المادتان        ) 123(ووضعت المادة   
لبيان الطريقة الواجب اتباعها فيما إذا كان يمكن وصول الرسائل إلى الغائب أو ال ومن يعـذر                 

 .1 في الحالإليه القاضي، ومن يطلق عليه

والحق أن القانون لم يأخذ تلك المواد القانونية من المذهب المالكي بشكل كامل، وكـان               
األولى والصحيح أن يقال أن هذه المواد الخاصة بالتفريق للغيبة والضرر قد أخذت من المذهب               

 أم بغيـر    المالكي والحنبلي مجتمعين، فاإلمام مالك يجيز التفريق للغيبة مطلقا سواء كانت بعذر           
 2عذر

اشترط القانون لقبول دعوى التفريق للغيبة والضرر، أن تكون الغيبة بـدون            : االستدارك الثاني 
فال تسمع دعوى التفريق وترد، وكان      ... عذر، أما إن كانت الغيبة بعذر كطلب للعلم أو التجارة         

ـ               ذر أم بـدون    األولى والحق رفع الضرر عن الزوجة، وأن يقع التفريق سواء كانت الغيبـة بع

                                                 
 225، ص  الشخصيةاألحوالالقرارات االستئنافية في : داود، احمد محمد علي 1
 31انظر ص 2



 33

فالبعد عن الزوجة وتركها زمنا طويال مناف لإلمسـاك         : "يقول الدكتور عثمان التكروري   .1عذر
بالمعروف، إذ تصبح بتركها كالمعلقة ال هي بذات زوج وال هي مطلقة، وهذا يلحق بها الضرر                

 2"واألذى سواء كانت غيبة زوجها بعذر أم بغير عذر على حد سواء

نحن نرى عدم التفرقة بين الحالين ألن الزوجة : " رحمن الصابونيويقول الدكتور عبد ال
، بدليل التفريق للسـجن     3تتضرر بغياب الزوج أيا كان سببه، والتفريق هنا للضرر ال لإلضرار          

 .4"فهو أيضا تفريق للضرر الذي يصيب الزوجة ال إلضرار الزوج بها

قة بائنة، وذلك أخذا بمذهب المالكية في هذه   أشار القانون أن الفرقة تقع بها طل       :االستدراك الثالث 
ها فسخا ال طالقا، وذلك أخذا بمذهب اإلمـام         باحث أن األولى أن الفرقة يقع ب      الجزئية، ويرى ال  

، وقد 6"أن كل طالق ال يوقعه الزوج فهو فسخ       "، والقاعدة المشهورة عنده     5أحمد الذي تم ترجيحه   
 .7لفسخ ال بالطالقذكرت أن جمهور العلماء المعاصرين قالوا با

لذا ولكل ما ذكرت أقول أنه ال بد من تعديل القانون بحيـث يصـبح التفريـق للغيبـة                   
 .والضرر بعذر أم بغير عذر، وأن تكون نوع الفرقة فسخا ال طالقا

                                                 
للزوجة طلب التفريـق بسـبب غيـاب زوجهـا          : " من مشروع قانون األحوال الشخصية القطري     ) 154(نصت المادة    1

أكثر ولو كان له مال يمكن استيفاء النفقة منه ويضرب له القاضـي أجـال ال                المعروف موطنه أو محل إقامتة لمدة سنة ف       
يتجاوز شهرين ينذره فيه إما بالعودة لإلقامة معها أو نقلها  إليه أو طالقها، وإال فرق بينهما بعد ثبوت الدعوى وأداء اليمين  

مصـر، دار السـالم،     : ، الناشـر  2، ط يةاألحكام الشرعية في  األحوال الشخص     : باشا، محمد قدري  : ، انظر "لحق الغائب 
، يالحظ أن القانون القطري لم يشترط أن لرفع الدعوى أن تكون الغيبة بغير عـذر بـل تـرك          1921، ص   4م، ج 2009

 .الغياب على إطالقه سواء بعذر أم بغير عذر، وقد أحسن المشرع إذ فعل هذا

 201، ص شرح قانون األحوال الشخصية األردنيالتكروري،  2
 عبد بن البر، يوسف  عبد بن: ، انظر بالحق واالنتصار بالمثل االعتداء جهة غير من بك أضر قد بمن تضر أن لضرارا 3

 بـن  مصطفى ، تحقيق واألسانيد المعاني من الموطأ في لما التمهيد :القرطبي النمري عاصم بن البر عبد بن محمد بن اهللا
 159، ص2القرطبه، ج مؤسسة: البكرى، الناشر الكبير عبد محمد و العلوى أحمد

هـ 1413جامعة دمشق، : ، الناشر6، طشرح قانون األحوال الشخصية السوري: عبد الرحمن الصابوني  . الصابوني، د  4
 79، ص 2م، ج1993 -
يعتبر التفريق بسبب الغيبة أو الفقدان أو الحـبس        : " من مشروع قانون األحوال الشخصية القطري     ) 158( نصت المادة     5

 يالحظ أن القانون القطري أخذ بمذهب الحنابلة وهو الذي سبق أن رجحته" فسخا

  23صانظر  6
 24انظر ص 7



 34

 

 

 

 الفصل الثاني

 أصول التقاضي أمام المحاكم الشرعية
 

 الدعوىمفهوم : المبحث األول

 صاص وأنواعه مفهوم االخت: المبحث الثاني

  مفهوم الخصومة في الدعوى وضوابطها:المبحث الثالث

  مفهوم الدفع وأنواعه:المبحث الرابع



 35

 المبحث األول

 الدعوىمفهوم 

 تعريف الدعوى لغة واصطالحا: المطلب األول

 1تعريف الدعوى لغة: أوال

 :للدعوى في اللغة عدة معان اذكر منها

 .لنفسي طلبته )ادعيتُه( و هتمنيت الشيء )ادعيتُ( :التمنّي -1

 .مطالب أي )دعاِوى( و )دعوى( :الطلب -2

 .نفسه عن بذلك يخبر أي ،بكرم فعاله )يدِعي( فالن  يقال:اإلخبار -3

 تعريف الدعوى اصطالحا: ثانيا

 لتعلقها المباشـر    ، أرى من المناسب تعريف الدعوى أيضا      ،بعد تعريف الغيبة والضرر   
 يشـمل الحـق     ،وف أقوم إن شاء اهللا بصياغة تعريف مانع شامل للدعوى          وس ،بعنوان رسالتي 

 . معتمدا على ما سأذكر من تعريفات للدعوى،العيني والحق المعنوي وغيره

 -:للدعوى تعريفات كثيرة عند الفقهاء والقانونين أذكر منها ما يلي

 الشهادة رجخ " غيره على   حق طلب به يقصد القاضي عند مقبول قول" :تعريف الحنفية   - أ
 .واإلقرار

قول يطلب به اإلنسان حق     " أو هي    " نفسه حق عن الخصم دفع أيعن نفسه    دفعه" أو
  2"على غيره

                                                 
 المكتبـة   بيروت، :الناشر،  للرافعي الكبير الشرح غريب في المنير المصباح: علي المقري  بن محمد بن أحمد،  الفيومي 1

 196-195، ص1كتاب الدال، ج: ، بابالعلمية
 ابن: ، وانظر 541، ص 5هـ، ج 1386دار الفكر، بيروت،    : ، الناشر 2، ط  شرح تنوير األبصار   رتاخالم درال: الحصكفي 2

 400، ص7، جم2000، هـ1421، حاشية ابن عابدين :عابدين



 36

 1:يؤخذ على هذا التعريف ما يلي

 مع أنـه    ، الذي يريد إثبات حق على غيره لدى الحاكم        ،يدخل في المعنى دعوى الفضولي     •
 ودعواه غيـر    ،يمثله  وال لمن  ،نفسه فهو يطلب لغيره ال ل     ،ليس صاحب صفة في الدعوى    

 . وان كانت داخله في المفهوم اللغوي للدعوى،صحيحه اصطالحا

 ألنه قصر وسيلة التعبير عن الطلب بكونها قوال أو       ،لم يتضمن التعريف الدعوى باإلشارة     •
 فكان األولـى  ،كتابة مع أن الدعوى باإلشارة تصح عند عدم القدرة على الكالم أو الكتابة            

 .يف أو إشارةأن يض

 طلب معين أو ما في ذمة معين أو أمر يترتب له عليـه نفـع معتبـر     " :تعريف المالكية  - ب
 2"شرعا

 3 عدم تقييد الطلب بكونه في مجلس القضاء :ويؤخذ على هذا التعريف

 4 "حاكم عند غيره على حق وجوب عن إخبار  ":تعريف الشافعية - ت

تي يرفعها غير صاحب الحق من وكيل  عدم دخول الدعاوى ال:ويؤخذ على هذا التعريف
أو ولي أو غيرهما، وذلك لقصره استحقاق الحق المدعى به على المدعي بقوله للمخبر وكـان                

 .5األولى أن ال يضيفه، أو يضيف بعده لمن ينوب عنه

                                                 
: ، الناشـر  1، ط نظرية الدعوى بين الشريعة اإلسالمية وقانون المرافعات المدنية والتجارية        : ياسين، محمد نعيم  : انظر 1

الـدعوى بـالمجهول    : فايد، شعبان الكـومى أحمـد     . 79م، ص 1999هـ،  1419 والتوزيع، األردن،    دار النفائس للنشر  
دار الجامعة الجديـدة  للنشـر، اإلسـكندرية،         : ، الناشر وأحكامها، دراسة مقارنه بين الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي       

 34م، ص2007دار الثقافة، عمان، : اشر، الن1، طالدعوى بين الفقه والقانون: البدارين، محمد إبراهيم. 5م، ص2004
 على تحفة الحكام في نكت الفاسي ميارة شرح :المالكي محمد بن أحمد بن محمد. 5، ص11، جالذخيرة: القرافي : انظر 2

ـ 1420 النشـر   سـنة ، بيـروت، العلمية الكتب دار : الناشر،الرحمن عبد حسن اللطيف عبد تحقيق العقود والحكام،  ، هـ
 .33، ص1، جم2000

 .80، صنظرية الدعوى بين الشريعة اإلسالمية وقانون المرافعات المدنية والتجارية: ياسين 3
 روض شـرح  في المطالب أسنى: األنصاري زكريا. 627، ص 2، ج شجاع أبي ألفاظ حل في اإلقناع: الشربيني : انظر 4

 .386، ص4 ج،الطالب
 .8، صالدعوى بالمجهول وأحكامها: فايد، شعبان الكومى أحمد 5



 37

 1"إضافة اإلنسان إلى نفسه استحقاق شيء في يد غيره أو في ذمته ":تعريف الحنابلة - ث

 ، أنه غير مانع إلنه ال يفرق بين الدعوى بمعناهـا اللغـوي            :يفويؤخذ على هذا التعر   
  وهو مجلـس   ، ألنه أغفل ذكر المكان الذي يجب إنشاء اإلضافة فيه         ،والدعوى بمعناها الشرعي  

 وذلك أنـه  ،2 والمطلوب هو تعريف الدعوى المعتبرة في نظر الشارع ال الدعوى مطلقا  ،القضاء
ن باب اإلخبار دون وجود منازعة فال ينصرف إلـى           م ،لو قال شخص لي على فالن مبلغ كذا       

 .معنى الدعوى المراد هنا

 له ويقال, القاضي حضور في آخر من حقه أحد طلب ":هي :تعريف مجلة األحكام العدلية  - ج
  .3"عليه المدعى ولآلخر , المدعي

 بلفظ المحكمة في أو القاضي حضور في المنازعة حال حقه أحد طلب" هي   :تعريف حيدر  - ح
 والـديون  األعيـان  يشمل حق وتعبير , موكله إلى أو لنفسه إياه مضيفا الجزم على يدل

 .4"والعدمي الوجودي والحق

 واألصل في التعريفات اإلختصـار، ومـن        ،ويؤخذ على هذا التعريف طوله من ناحية      
 فال يقبل فيها الكتابـة      ، واألصل أن الدعوى تصرف قولي     ،ناحية أخرى ورد قيد قوال أو كتابة      

 يضاف  ،وحدها  فال يكفي االعتماد على الكتابة     ، فإن لم يكرر دعواه قوال     ،ها من دون عذر   وحد
 وأما ، ألن الدعوى عند القاضي ال تكون إال حال المنازعة       ،إلى ذلك عدم فائدة قيد حال المنازعة      

5 فهو أكثر داللة على المطلوب، ممكن االستعاضة عنه بلفظ مقبول،قيد بلفظ يدل على الجزم
 

                                                 
 .384، ص6، جكشاف القناع: البهوتي: وانظر. 163، ص12، جالمغني: ابن قدامة 1
 .83، صنظرية الدعوى بين الشريعة اإلسالمية وقانون المرافعات المدنية والتجارية: ياسين 2
 تجـارتِ  رخانـه كا محمد، نور:  الناشر ،مجلة األحكام العدلية  : العثمانية الخالفة في وفقهاء علماء عدة من مكونة لجنة 3

 .320، ص1، ج1613، مادة كراتشي باغ، آرام كتب،
، العلميـة  الكتـب  دار: ، الناشـر  الحسيني فهمي المحامي تعريب تحقيق،  األحكام مجلة شرح الحكام درر: علي،  حيدر  4

 .256، ص4بيروت، ج
 .38، ص الدعوى بين الفقه والقانون: البدارين 5



 38

قول مقبول أو ما يقوم مقامه في مجلس القضاء، يقصد به اإلنسـان        ":هي :يف ياسين تعر - خ
 .  1"طلب حق له أو من يمثله أو حمايته

إخبار جازم مقبول شرعا لتحصيل حق حال المنازعة في مجلس " هي :تعريف ريم النتشة - د
 2"القضاء

 إجراء قـانوني    :وىالدع: تعريف للدكتور عثمان التكروري يقول فيه     : التعريف القانوني  - ذ
 كما أن تعريف    ،3يلجأ بمقتضاه صاحب الحق إلى المحكمة للحصول على حقه أو حمايته          

 المجلة والشروح عليها يعتبر من التعاريف القانونية 

 والـذي   ،الذي أميل إليه من التعريفات السابقة، هو تعريف ريم النتشة          :التعريف المختار  - ر
 ولكن لي   ، مستدركة المالحظات عليها   ،ت التي ذكرت  من الواضح أنها استقته من التعريفا     

 ألنه فـي    ،استدراك واحد على هذا التعريف، وهو كلمة إخبار لتصبح مكانها كلمة طلب           
 كإخبار التوثيق في حجـج      ،زماننا قد يخبر إخبارا جازما لتحصيل حق دون وجود خصم         

 : وعليه فإن التعريف المانع الشافي للدعوى يصبح،اإلرث

 طلب جازم مقبول شرعا لتحصيل حق حال المنازعة في مجلس القضاء: الدعوى

 :شرح التعريف

 ،بـه  تطالبـه  حق من آخر عند لك كان ما والطلبة وأخذه الشيء وجدان محاولة الطلب :الطلب
  .وبهذا القيد تخرج الشهادة واإلقرار

ن جازمـة فـي      قيد خرج به الطلب بصيغة الشك أو الظن، فال بد للدعوى من أن تكـو               :جازم
 .استحقاق الحق، واضحة الطلب

                                                 
 .83، صنظرية الدعوى: ياسين 1
م، 2006 رسالة جامعية، غير منشورة، جامعة الخليل،        دعوى التفريق لعدم اإلنفاق،   : عباس" محمد إسحاق "تشة، ريم   الن 2

 .15ص
دار الثقافـة، عمـان،     : ، الناشـر  1، ط الوجيز في شرح قانون أصول المحاكمات الشرعية األردني       : عثمان: التكروري 3

 .49م، ص1997



 39

 . قيد خرج به كل طلب غير مقبول شرعا كطلب الفضولي:مقبول شرعا

 : لتحصيل حق

 ، ألن اإلقرار يكون باإلخبار عن حق للغير       ، كلمة تحصيل قيد أخرج به اإلقرار أو الشهادة        :أوال
 مثـل   ،ن وجود مخاصـمة    أو قد تكون في إثبات حق دو       ،والشهادة قد تكون لتحصيل حق للغير     

 .الشهادة في حجج التوثيقات كاإلرث والتخارج

 و يشـمل    ، إطالق كلمة حق جعلها تشمل الحقوق على إطالقها دون تخصيص لنوع معين            :ثانيا
األعيان والديون، والدعاوى التي ال تتعلق بأعيان أو ديون مثل دعاوى التفريق ومـن ضـمنها                

 .ا أيضا تشمل إن كان الحق للمدعي أو للغيردعوى التفريق للغيبة والضرر، وجعله

 . قيد أوجب الطلب في مجلس القضاء وأخرج غيره من المجالس:في مجلس القضاء

 ىأركان الدعو: المطلب الثاني

 1 وإذا سكت ترك،من يطالب غيره بحق يذكر استحقاقه عليه: المدعي: أوال

 2المطالب وإذا سكت لم يتركهو : المدعى عليه: ثانيا

 تـرك  إذا الـذي  هـو  :المدعي"  :ل علي حيدر في تعريف المدعي والمدعى عليه       وقا
 ترك إذا الذي هو :عليه المدعىو ،الحق طلب على يجبر ال الذي أي ،عليها يجبر ال الخصومة
 3عليها يجبر الخصومة

 مجلس في المدعي أو وكيله أو من ينوب عنه قبل من به يطالب الذي الحق :المدعى به: ثالثا
 4الجزم بصيغة المنازعة حال ضاءالق

                                                 
 .384، ص6، جكشاف القناع: البهوتي. 163، ص12، جالمغني: ابن قدامة: انظر 1
 .384، ص6، جكشاف القناع: البهوتي. 163، ص12، جالمغني: ابن قدامة: انظر 2
 .153، ص4، جدرر الحكام شرح مجلة األحكام: حيدر 3
 25.، صالتفريق لعدم اإلنفاق: النتشة 4



 40

 من الجهة حق تحصيل به يقصد الذي و،مقامه يقوم ما أو الكالم عن عبارة هوو: اإلدعاء: رابعا
  .المدعى عليها في مجلس القاضي

وبعد ذكر أركان أو عناصر الدعوى يالحظ أنها تنطبق على دعـوى التفريـق للغيبـة             
والضرر،  ي التفريق بينها وبين زوجها بسبب الغيبةوالضرر، فالمدعي هنا الزوجة تطلب حقها ف

 أما المدعى به فهو حق التفريق       ،والمدعى عليه هنا الزوج بسبب غيابه وتسببه الضرر لزوجته        
تطلبه الزوجة أما اإلدعاء فهو هنا قول الزوجة المدعية أو ما يقوم مقامه من أجل تحصيل حق                 

 التفريق

 شروط الدعوى : المطلب الثالث

 غيـر  والصـبي  المجنون ودعوى ،عاقلين عليه والمدعى المدعي يكون أن يشترط :العقل :أوال
 ،عليهمـا  مدعى أو مدعيين ولياهما أو وصياهما يكون أن يصح أنه إال بصحيحة ليست المميز

 أنكر لو  كذلك ،دعواهم عن الجواب إعطاء على عليه المدعى يجبر فال مدعيين هؤالء كان إذاف
 ذلـك  بموجـب  لهمـا  يحكم فال عليه المدعى أقر ولو ،إثباتها يجوز فال عوىالد عليه المدعى
، فلـو   1وصـييهما  أو, ولييهما حضور بدون دعوى عليهما يقيم أن ألحد ليس أنه كما ،  اإلقرار

 بل ال بد من ولي أو      ، ال تصح دعواها   ،كانت الزوجة في دعوى التفريق للغيبة والضرر مجنونة       
في غيبته ال يلزم بالجواب على الدعوى وال يصح السير بحقه في             وكذلك الزوج لو جن      ،وصي

 .الدعوى، والبد من وجود ولي أو وصي عليه كي يدافع عنه

 أو الفالنية، القرية أهل من على أحد  لي: المدعي قال فإذا :أن يكون المدعى عليه معلوما     :ثانيا
 والحكـم  اإللـزام  الدعوى فائدة دعواه، ألن  تصح ال تعيين بدون كذا مقدار أهلها من أناس على
 يتحقـق  فـال  مجهـوال  عليه المدعى كان إذا والحال, الحكم أسباب بأحد الدعوى ثبتت إذا فيما

، فال بد للزوجـة فـي دعـوى         2المدعي حق يؤدي بأن يؤمر أحد يوجد وال واإللزام، اإلشهاد

                                                 
 .157، 156، ص 4، ج1616، المادة درر الحكام شرح مجلة األحكام: حيدر 1
 .158، 157، ص 4، ج1617المرجع السابق، المادة  2



 41

 الزوجية، وتبرز من    التفريق للغيبة والضرر أن تبين اسم المدعى عليه وتميزه عن غيره بصفة           
 . الوثائق الرسمية ما يدل على ذلك

ففي دعـوى التفريـق    ،1 أن يكون المدعى به معلوما، وال تصح الدعوى إذا كان مجهوال          :ثالثا
للغيبة والضرر يلزم أن تبين الزوجة المدعى به وهو مدة الغياب سنة فأكثر وأن هذا الغياب دون 

 .ا قد تضررت من هذا الغياب وأنه،عذر مقبول ودون إذن من الزوجة

 عقال محال وجوده بشيء اإلدعاء يصح فال :الثبوت محتمل به المدعى يكون أن يشترط :رابعا
 حق في أو ،منه أكبر يساويه سنا أو أصغر منه قليال أو       من حق في أحد ادعى كما لو  , عادة أو
لتفريق بينها وبين زوجها    ، وكذلك ادعاء الزوجة با    2)دعواه تصح ال ابنه بأنه معروف، نسبه من

 .المتوفى

 الـدعوى  حـين  األصيل الخصم حضور يشترط: الدعوى حين الخصم حضور  يشترط :خامسا
 حـين  الخصـم  حضور واشتراط المتولي، أو وصيه أو , وليه أو وكيله أو , والحكم والشهادة
 أنه والحال ،رهينك أو بالحق يقر هل يعلم فال حاضرا يكن لم إذا الخصم ألن والشهادة، الدعوى

 والثـاني  مقصـور  فاألول ،البينة على بناء الحكم وبين اإلقرار على بناء الحكم بين فرق يوجد
 التـي  فالمعاملة عنه وكيل إرسال أو المحكمة إلى الحضور من عليه المدعى امتنع وإذا , 3متعد

  .في حينها عند الكالم عن إجراءات سير الدعوى ستذكر حقه في تجري

ومجلس القضاء هو المكان الذي يجلـس فيـه         : 4القضاء مجلس في الدعوى تكون ن أ :سادسا
 ،بأنواعهـا  القاضي للنظر في دعاوى الناس، ومن المعروف أن مكان القضاء هو دور المحاكم            

 وال يعتد به، فلو أقامت الزوجة ،وأي مكان غير هذه األمكنة المعدة للقضاء ال يعد مجلسا للقضاء
كم الشرعية لدى أية جهة كانت فإن دعواها غير معتبرة وال يترتب عليهـا              دعواها خارج المحا  

 .... .أي اثر من فسخ أو طالق أو مهر
                                                 

 .158، ص 4، ج1618، المادة درر الحكام شرح مجلة األحكام: حيدر 1
 .182، ص4، ج1629المرجع السابق، المادة  2
 .158، ص 4، ج1618المرجع السابق، المادة  3
 .158، ص 4المرجع السابق، ج 4



 42

 يشـترط :  أن تكون خصومة حقيقية بين المدعي والمدعى عليه يترتب عليها مصلحة:سابعا

ـ  الحكـم  يعود صحيحة، وأن تكون الدعوى حتى عليه والمدعى المدعي بين الخصومة توفر ا فيه
على  للحصول القضاء على التحايل أجل من صورية خصومة تكون ال وأن أطرافها، ألحد بمصلحة

 فـي  الغربية في الضفة المطبق الشرعية المحاكمات أصول قانون به أخذ ما  وهذا،صوري حكم

 فـي  الطرفين خصومة بين يكن لم إذا الدعوى ترفض " :منه التي نصت على) 44(المادة رقم 

 .1"أحدهما يدعيه حكم على االحتيال بالتقاضي صداق بل الواقع

 أو إذا كانـت     ، أو من غير الزوجة    ،وعليه ترد دعوى التفريق للغيبة والضرر من المطلقة بائنا        
 .الدعوى على غير الزوج

 تصـح  لـم  أظـن  أو أشـك  :قال  فلو :والتأكيد الجزم على  أن تكون ألفاظ الدعوى دالة     :ثامنا
ة في دعوى التفريق للغيبة والضرر أشك بأن الضرر سـوف يقـع             ولو قالت الزوج   ،2الدعوى

علي بسبب غياب زوجي ترد دعواها، فال بد من لفظ جازم قاطع دال على وقوع الضرر كقولها           
 .وأني قد تضررت ومتضررة من هذا الغياب

 المدعى فيلزم هبة، رجل على ادعى كمن :لزمته عليه المدعى بها أقر لو مما تكون  أن :تاسعا
، فإذا لم تكن دعوى التفريق للغيبـة والضـرر ملزمـة للـزوج              3إنكار أو بإقرار الجواب عليه

 فتكـون   ،بالتفريق في حال ثبوتها، فإنها عندئذ تكون مضيعة للوقت، واالشتغال بمـا ال يلـزم              
 كأن ترفع الدعوى على شقيق زوجها بأن زوجها غاب عنها فإقرار            ،الدعوى عندئذ جديرة بالرد   

 ياب شقيقه ال يلزم بشيءالشقيق بغ

 إن الزوج : كأن تقول المدعية:4أخرى دعوى ينافيها  أن ال يعتري الدعوى التناقض وال:عاشرا
قد حضر من غيبته إلى بيت الزوجية، ثم تدعي أنه قد غاب عنها غيبة مستمرة دون انقطـاع،                  

                                                 
 .م1959لسنة ) 31(رعية رقم من قانون أصول المحاكمات الش) 44(المادة  1
 .151، ص4ج، درر الحكام شرح مجلة األحكام: حيدر: ، وانظر405، ص7، جحاشية ابن عابدين :عابدين ابن 2
 .121، ص8، جالخليل مختصر لشرح الجليل مواهب: الرعيني بالحطاب المعروف ،المغربي 3
 شـرح  إلـى  المحتـاج  نهاية: الصغير بالشافعي الشهير الرملي حمزة بن أحمد العباس أبي بن  محمد ،الدين شهاب ابن 4

درر الحكـام  : حيدر: ، وانظر346، ص8م، ج1984، هـ1404 النشر للطباعة، بيروت، سنة   الفكر دار : الناشر المنهاج،
 .156، ص 4 جشرح مجلة األحكام،



 43

روط أن ال ينافيهـا     فهذا يعتبر من التناقض في الدعوى الذي البد من رفعه وإال ردت، ومن الش             
دعوى أخرى، أو وجود شيء يهدمها، فال يحق للزوجة مثال أن ترفع دعـوى تفريـق للغيبـة                  
والضرر وهي في ذات الوقت ترفع دعوى تفريق لعدم اإلنفاق، أو وجود دعـوى طاعـة مـن      

 .الزوج فإن مثل هذه الدعوى توقف دعوى التفريق للغيبة والضرر

 وبدون توفرها تحكم المحكمة بعدم ،توفر شروط معينةولقبول سماع الدعوى ال بد من 

 :1قبول الدعوى دون النظر في موضوعها وهذه الشروط هي

 وفي دعوى التفريق للغيبة والضرر فالزوجة       ، في رفعها  2 أن تكون لرافع الدعوى مصلحة     :أوال
 .هي التي ترفع الدعوى طالبة رفع الضرر عنها بالتفريق بسبب الغياب

 إذ ال يجوز للمحكمة إن تفصل في نزاع سـبق أن  ،كون قد صدر حكم في موضوعها  أال ي  :ثانيا
 . إال إذا كانت هذه المحكمة مختصة بنظر الطعن الموجه لذلك الحكم،حسمه حكم سابق

 فال تقبل إذا رفعت قبل هـذا        ، أن ترفع الدعوى في المناسبة أو الميعاد الذي حدده المشرع          :ثالثا
لتفريق للغيبة والضرر ال يجوز أن ترفع إال بعد مرور سنة علـى مـدة         ومثاله دعوى ا   ،الميعاد
 .الغياب

 ألن مثل هذا االتفاق يعد صحيحا وملزما لطرفيه         ، أال يكون قد اتفق على التحكيم بصددها       :رابعا
 .وبالتالي يمنع المحكمة من سماع الدعوى

ذ أنه بمقتضى الصـلح ال   إ، أال يكون قد تم صلح بين الخصوم بصدد الدعوى المرفوعة    :خامسا
 وبالتالي ال يكـون لـديهم دعـوى         ،يعتد بما كان للخصوم من حقوق سابقة شملها ذلك الصلح         

 أما إذا ثار النزاع بصدد تفسيره فمن الجائز أن ترفع دعوى بصدد تفسـيره وتحديـد                 ،لحمايتها
 .حقوق أطرافه

                                                 
 .52، ص الوجيز: التكروري 1
: إلى القضاء، أو هي الحاجـة إلـى الحمايـة القانونيـة، انظـر         هي المنفعة التي يجنيها المدعي من التجائه        : المصلحة 2

 .53، ص الوجيز: التكروري



 44

 المبحث الثاني

 مفهوم االختصاص وأنواعه

 االختصاص لغة واصطالحا تعريف :المطلب األول

 .1التفرد بالشيء دون غيره: االختصاص لغة: أوال

 . سلطة الحكم بمقتضى القانون في خصومة معينة:االختصاص اصطالحا: ثانيا

 . نصيبها من المنازعات التي يجوز لها الفصل فيها:واختصاص محكمة معينة يعني

 تكون كل جهـة مـن عـدة    وت،وينشأ االختصاص بسبب تعدد جهات القضاء في الدولة      
 لذا يلزم توزيع العمل بين هذه المحاكم والجهات القضائية          ، وكل درجة من عدة محاكم     ،درجات
 .المختلفة

 2 أنواع االختصاص:المطلب الثاني

 الدينيـة  -فهو توزيع االختصاص بين جهـات القضـاء المختلفـة       : االختصاص الوظيفي  -1
 ،بيان نصيب كل جهة قضائية من والية القضاء        و ، في الدولة الواحدة   -والنظامية والخاصة   

 فاالختصاص الـوظيفي للمحـاكم      ،وتحدد قواعده جهة القضاء الواجب رفع النزاع أمامها       
مع  " :من قانون تشكيل المحاكم الشرعية على ما يلي) 22(الشرعية مثال نصت عليه المادة   

 أو أي   3م1959لشرعية لسنة   مراعاة ما جاء في المادة الثانية من قانون أصول المحاكمات ا          
                                                 

 24، ص7، مادة خصص، جلسان العرب: ابن منظور 1
أصـول   مفلح عـواد،  ،القضاة:  وانظر37،36،32،31، ص الوجيز في شرح أصول المحاكمات الشرعية: التكروري 2

 140دار الثقافة، عمان، ص : الناشر، 3ط ،القضائي والتنظيم المدنية المحاكمات
جاء فيها أن المحاكم الشرعية تنظر في الوقف وما يترتب عليه ومداينات أموال األيتام واألوقـاف المربوطـة بحجـج                     3

شرعية، والوالية والوصاية والوراثة، والحجر وفكه واثبات الرشد، والمفقود، المناكحات والمفارقات والمهر والجهاز وما              
ى حساب المهر والنفقة والنسب والحضانة و كل ما يحدث بين الزوجين ويكون مصدره عقد الزواج، طلبات الدية                  يدفع عل 

إذا كان الفريقان مسلمين وكذلك إذا كان أحدهما غير مسلم ورضيا أن يكون حق القضاء في ذلـك للمحـاكم الشـرعية،                      
هبة في مرض الموت والوصية، اإلذن للولي والوصي والمتولي والتخارج في التركة في األموال المنقولة وغير المنقولة، ال   

والقيم ومحاسبتهم والحكم بنتائج هذه المحاسبة، الدعاوى المتعلقة باألوقاف اإلسالمية المسجلة لدى المحاكم الشرعية إذا كان 
: م، انظـر  1959دني لسنة   من قانون  أصول المحاكم الشرعية األر      ) 2(الواقف غير مسلم واتفق الفرقاء على ذلك، المادة         

 .54،53، صمجموعة التشريعات الخاصة بالمحاكم الشرعية: الظاهر



 45

 ،الشخصية بـين المسـلمين     تشريع آخر تمارس المحاكم الشرعية حق القضاء في األحوال        
 والنظر في كل    ،والنظر في القضايا المتعلقة بإنشاء الوقف وإدارته الداخلية لمنفعة المسلمين         
 كله وفقـا     وذلك ،ما ينشأ عن أي عقد زواج مسجل لدى المحكمة الشرعية أو أحد مأذونيها            

 .1"للراجح من مذهب أبي حنيفة باستثناء ما نص عليه بمقتضى قوانينها الخاصة 

 القضائية الجهة  داخلالمختلفة في المحاكم بين العمل توزيع به ويقصد :النوعي االختصاص -2
 من طبقات جهـة  - وبيان نصيب الطبقة الواحدةأهميتها، أو المنازعة لطبيعة طبقًا الواحدة

 من المنازعات التي يجوز لها الفصل فيها، كاختصاص محـاكم البدايـة أو     -نةقضائية معي 
 .محاكم االستئناف أو العليا

وهو توزيع االختصـاص بالقضـايا توزيعـا        : )الصالحية الشخصية (االختصاص المحلي    -3
 وهدف ذلك هو تيسير التقاضـي       ،جغرافيا بين المحاكم المختلفة من حيث الموقع أو المكان        

 فقد راعـى  ، خاصة المدعى عليه ، بحيث تكون المحكمة قريبة من المتداعيين      ،بين الخصوم 
 فقرر أن على المدعي أن      ،عليه  لذلك تجب الرعاية للمدعى    ،المشرع أن األصل براءة الذمة    

من قانون  ) 3( فنصت المادة    ، وأقرب محكمة إليه   ،يسعى إلى المدعى عليه في محكمة محله      
كل دعوى ترى في محكمة المحـل        " :ذه القاعدة بقولها  أصول المحاكمات الشرعية على ه    

 فإن لم يكن للمدعى عليه محل إقامة فـي          ،الذي يقيم فيه المدعى عليه ضمن حدود المملكة       
المملكة فالدعوى ترفع أمام المحكمة التي يقيم فيها المدعي ضمن حدود المملكة ويستثنى من   

تجوز رؤيـة دعـوى     " رابعة من هذه المادة     منها ما جاء في الفقرة ال     : ذلك الدعاوى اآلتية  
 وتجوز دعـوى    ،النكاح في محكمة المدعى عليه أو المحكمة التي جرى في منطقتها العقد           

 .2" وفي محكمة المحل الذي وقع فيه الحادث ،االفتراق في المحكمتين المذكورتين

ـ         اكم وألن االختصاص النوعي يتعلق في مجمله بتوزيع العمل بين محاكم الصـلح ومح
ختصاص الوظيفي واالختصاص  وأرى أن أعقد مقارنة بين اال   ، فال داعي للتوسع فيه هنا     ،البداية

                                                 
 .م1972لسنة ) 19(من قانون تشكيل المحاكم الشرعية األردنية، رقم ) 22(المادة  1
 .م1959لسنة ) 31(من قانون أصول المحاكمات الشرعية رقم ) 3(المادة  2



 46

  فقط، الهتمامي بدراسة االختصاص فـي أصـول المحاكمـات          )الصالحية الشخصية (المحلي  
 .  ليتم بعد ذلك بيان العالقة بينه وبين دعوى التفريق بين الزوجين للغيبة والضرر،الشرعية

الصـالحية  (مقارنة بين االختصاص الوظيفي واالختصاص المحلي أو المكاني         : الثالثالمطلب  

  )الشخصية

 يعد االختصاص الوظيفي للمحاكم من األسس التي يقوم عليها التنظـيم القضـائي فـي              
 ويهدف المشرع منه تحقيق مصلحة عامة ألنه يترتب عليه حسن سير القضاء وسالمة              ،المجتمع

 أو إلى فوات الغاية المقصودة      ،خالل بالقواعد المنظمة له يؤدي إلى الفوضى       واإل ،أدائه لوظيفته 
 لذلك فإن االختصاص الوظيفي للمحكمة يتعلـق        ،من تقسيم العمل بين الجهات القضائية المختلفة      

 -:1 ويترتب على اعتباره كذلك النتائج التالية،بالنظام العام

 أو االتفـاق علـى      ،صـاص الـوظيفي   ال يجوز للخصوم التنازل عن الدفع بعـدم االخت         -1
 ،الـوظيفي  اختصاص جهة قضائية معينة بنظر نزاع قائم بينهم ال يدخل في اختصاصها           

 .ومثل هذا االتفاق يعد باطال لمخالفته للنظام العام

 وال يحتاج إلى ، يجب على القاضي أن يثير موضوع االختصاص الوظيفي من تلقاء نفسه -2
  .إثارة الخصوم له

 يسـتوجب   ، وحكمه بـاطال   ، كان مخطئا  ،القاضي قواعد االختصاص الوظيفي   إذا تجاوز    -3
 .الرد دون الخوض في صحة الحكم من عدمه

 ،يجوز للخصوم إثارة الدفع بعدم االختصاص الوظيفي في أي مرحلة من مراحل التقاضي      -4
  وال يعتبر سكوتهم عنـه     ،)االستئناف(سواء أمام محكمة الدرجة األولى أم الدرجة الثانية         

 .تنازال أو مسقطا لحقهم في إثارته من بعد

                                                 
دار الثقافة  : ، الناشر 1، ط ستئنافية في أصول المحاكمات الشرعية ومناهج الدعوى      القرارات اال : داود، أحمد محمد علي    1

، 41، ص   الوجيز في شرح أصول المحاكمات الشرعية     : التكروري: ، وانظر 681م، ص   2004للنشر والتوزيع، عمان،    
42. 



 47

 يجب على النيابة العامة إذا تدخلت في الدعوى كطرف منضم أن تطلب الحكـم بعـدم                 -5
 بل ولو كان طرفا الخصومة قـد        ،اختصاص المحكمة وظيفيا ولو لم يتمسك به الخصوم       

 . وذلك ألن النيابة العامة أمينة على مصلحة المجتمع،قبال ذلك االختصاص

 بحيث تكون ،ما بخصوص االختصاص المحلي فكان هدف المشرع منه تيسير التقاضي     أ
 وقد ذكرت أنه يراعـى فـي        ،المحكمة بقدر اإلمكان قريبة من موطن الخصوم أو مكان النزاع         

 وعليه فإن االختصـاص  ، ويتضح من هذا الهدف أنه هدف إداري  ،الغالب مصلحة المدعى عليه   
  -: ويترتب على ذلك النتائج التالية،المحلي ليس من النظام العام

 ، أو إجابته على موضوع الـدعوى     ،سكوت الخصم عن إثارة موضوع االختصاص المحلي       -1
 وال يحق له بعد ذلك الدفع بعدم االختصـاص          ،يعد ذلك تنازال منه عن حقه في االعتراض       

 .المحلي

كمة الشرعية   غير المح  ، موافقة الخصمين على السير بالدعوى لدى محكمة شرعية أخرى         -2
 وألنه ليس   ، يعد اتفاقا نافذا وصحيحا لتعلقه بمصلحتهم الشخصية       ،ذات االختصاص المحلي  

 مع اإلشارة أنه ال يمنع المحكمـة الشـرعية          ،من النظام العام الذي يتعلق بالمصلحة العامة      
ذات االختصاص المحلي في النظر في دعوى أخرى بين الخصمين أنفسهم إذا ما تم رفعها               

 .1لها

 ولو فعلت ذلك    ، ال يجوز للمحكمة أن تثير مسألة عدم االختصاص المحلي من تلقاء نفسها            -3
 .كانت مخطئة لتعلق هذا الدفع بمصلحة الخصوم وليس بالمصلحة العامة

 ال يحق لمحكمة االستئناف الشرعية التعرض لحكم المحكمة الشرعية االبتدائية بفسخ الحكم             -4
رت أن ذلك يتعلق بمصلحة الخصوم ال بالمصلحة العامـة           لما ذك  ،لعدم االختصاص المحلي  

 .وعليه فإن تدخل المحكمة يعد لصالح طرف دون اآلخر

 ال يحق للنيابة العامة إذا كانت ممثلة في الـدعوى كطـرف منضـم أن تتمسـك بعـدم                    -5
 .االختصاص المحلي

                                                 
 639،  صالقرارات االستئنافية في أصول المحاكمات الشرعية ومناهج الدعوى: داود 1



 48

 :ويتبين مما ذُكر في موضوع االختصاص بأنواعه ما يلي

 والضرر هي من االختصاص الوظيفي للمحاكم الشرعية وال يحـق            دعوى التفريق للغيبة   -1
 . 1للمحاكم األخرى النظر في مثل هذه الدعاوى

 وفـي   ،الـزوج   للزوجة حق رفع دعوى التفريق للغيبة والضرر في محكمة مكان إقامـة            -2
 .   2 وفي محكمة المكان الذي كانا فيه ثم تركها وغاب عنها،محكمة مكان إجراء العقد

 المدعى عليه حق الدفع بعدم االختصاص المحلي فيما إذا رفعت الزوجة الدعوى في   للزوج -3
 فلزوجة  ، أما أذا كان الزوج مجهول محل اإلقامة       ،غير األماكن التي ذكرت في البند الثاني      

 .أن تكون دعواها في مكان سكناها

كم النظاميـة   ال يجوز للزوجين االتفاق على رفع دعوى التفريق للغيبة والضرر لدى المحا            -4
ويعد هذا اتفاقا باطال ويجب على المحكمة النظامية االمتناع عن سماع مثل هذه الـدعوى               

 وردها قبل الخوض في موضوعها لعدم االختصاص الوظيفي 

 وال يحق للمحكمـة  ، يجوز للزوجة أن ترفع هذه الدعوى في أي محكمة في الضفة الغربية        -5
 التي تتعلـق بمصـلحة      )المحلية  (حية الشخصية   عدم قبول الدعوى ألن ذلك يتعلق بالصال      

 )المحليـة ( ولكن هنا يبقى حق الزوج بدفع دعواها بعدم الصـالحية الشخصـية              ،الخصوم
 وعلى المحكمة أن تأخذ بدفه هذا ما دام لم يجب على الدعوى سواء كان باإلقرار                ،للمحكمة

وى لعدم الصـالحية    أو اإلنكار فإن حصل وأن أجاب على الدعوى سقط حقه في دفع الدع            
  ).المحلية(الشخصية 

                                                 
ا في حال كان الزوجان مسلمين، أما إذا كان الزوجان من غير المسلمين يحال األمر إلى مجالس الطوائـف الدينيـة                     هذ 1

األخرى، أما إذا كان الزوج مسلم والزوجة كتابية، يحق للمحكمة الشرعية النظر في الدعوى في مثل هذه الحالـة ولكـن                     
فإن ذلك يعتبر قبوال منه بالمحاكمة أمامها، وإال فـإن االختصـاص            بموافقة الزوجين، أو إجابة المدعى عليه عن الدعوى         
من الدستور األردني، المنشور في العـدد       ) 109(و  ) 103(و  ) 102(الوظيفي والحالة هذه للمحاكم النظامية، انظر المادة        

ـ    : م، الظاهر 08/01/1952من الجريدة الرسمية الصادر بتاريخ      ) 1093(رقم   ة بالمحـاكم   مجموعة التشـريعات الخاص
 .11-10الشرعية، ص

 632،  صالقرارات االستئنافية في أصول المحاكمات الشرعية ومناهج الدعوى: داود 2



 49

 المبحث الثالث

 مفهوم الخصومة في الدعوى وضوابطها

  تعريف الخصومة لغة واصطالحا:المطلب األول

  الخصومة لغة:الفرع األول

 1شبهة أو بحجة قوله إفساد عن خصمه المرء الجدل أي دفع

  الخصومة اصطالحا:الفرع الثاني

 2أقيمت على سبيل المنازعة وىدع والمدافعة في المرافعة

  الخصومة في الدعوى:المطلب الثاني

 صـفة  فيها تتوافر التي ال فالدعوى ،الحقيقية الخصومة صفة الدعوى في تتوافر أن يجب

 فقد نصـت  ،وذلك بنص القانون ،3 ألن الخصومة الظاهرية أو الصورية ال تقبل،ترد  الخصومة
الدعوى إذا لم يكن بين الطرفين خصومة في الواقع بل  ترفض  ":منه على ما يلي) 44(المادة 

 .4"قصدا بالتقاضي االحتيال على حكم بما يدعيه أحدهما 

 صفة المدعي وهو أن المدعية في دعـوى   ذكر  عدم :الخصومة توافر عدم صور وِمن
ير  كأن ترفع والدة الزوجة الدعوى وهذا ان كان بغ         ،التفريق للغيبة والضرر زوجة المدعى عليه     

 أو تُرفع مثل هذه الدعوى على والد الزوج سواء من الزوجة أو من وكيلها فال خصومة                 ،توكيل
  .هنا

                                                 
: تحقيق،  التعريفات: علي بن محمد بن علي،  الجرجاني،  1424، ص 1 فصل الخاء، ج   ،المحيط القاموس:  أبادي الفيروز 1

 هـ، 1405بيروت، ، العربي الكتاب دار: الناشر، 1 طاألبياري، إبراهيم
 54، ص1، جدرر الحكام شرح مجلة األحكام: حيدر 2
 136، ص شرح قانون أصول المحاكمات الشرعية:  أبو البصل 3
 .م1959لسنة ) 31(من قانون أصول المحاكمات الشرعية رقم )  44(المادة  4



 50

فالخصومة في دعوى التفريق للغيبة والضرر واقعة بين الزوجـة المدعيـة والـزوج              
 . والخصم الوحيد للزوجة في هذه الدعوى هو الزوج ال غيره،المدعى عليه

 1مة ضوابط الخصو:المطلب الثالث

 يكـون  ، وكان يترتب على إقرار المدعى عليه حكم إذا أقـر  ،إذا ادعى أحد شيئا    :الضابط األول 
 ومثاله في دعوى التفريق للغيبـة       ، وإقامة البينة في بعض األحوال     ،بإنكاره خصما في الدعوى   

 فإن أقر بالدعوى يؤاخذ بإقراره وإن أنكرها        ،والضرر دعوى الزوجة على زوجها ال على غيره       
 .صبح خصما في الدعوى وتقام عليه البينةأ

 أي أنه في حالة إقراره ال يترتب حكم على ، إذا كان ال يصح إقرار المدعى عليه :الضابط الثاني 
 ألن البينة تقام على الخصم المنكـر   ، وإقامة البينة  ، فبإنكاره ال يكون خصما في الدعوى      ،إقراره

 الغائب زوجها عنده    ،يق للغيبة على شقيق زوجها     ومثاله إذا ادعت الزوجة في دعوى التفر       ،فقط
 ولو أنكر الـدعوى ال يكـون        ، وأقر شقيق الزوج بذلك فإن ذلك ال يعني شيء         ،أو الساكن معه  

 .خصما فيها وال تقام عليه البينة

                                                 
القضـايا  :  احمـد محمـد علـي      داود،: ، وانظر 183، ص 1،  ج  1630، المادة   درر الحكام شرح مجلة األحكام    : حيدر 1

 .31، ص1م، ج2009دار الثقافة، : الناشرواألحكام في المحاكم الشرعية، 



 51

 المبحث الرابع

 مفهوم الدفع وأنواعه

 تعريف الدفع : المطلب األول

هو اإلتيان بدعوى من  " :منها الدفع بأنه) 1631(عرفت مجلة األحكام العدلية في المادة       
 1"قبل المدعى عليه لدفع دعوى المدعي 

 وإن المـدعي  دعوى تندفع , الدعوى دفع من أثبت إذا " :منها) 1632(وجاء في المادة    
 المدعى دفع يثبت اليمين عن المدعي نكل فإن بطلبه األصلي المدعي يحلف اإلثبات على يقدر لم

 2"األصلية دعواه تعود المدعي حلف وإن عليه

هو دعوى من قبل المدعى عليه أو ممن ينتصب : " وجاء في األصول القضائية أن الدفع
 3"المدعى عليه خصما عنه يقصد بها دفع الخصومة عنه أو إبطال دعوى المدعي 

 وقـد   ،من المعلوم أن جواب المدعى عليه على الدعوى قد يكون باإلقرار أو باإلنكـار             
 ولكن هناك أمر آخر وهو أنه قـد يكـون جـواب             ، معا بأن يقر بشيء وينكر شيء آخر       يكونا

 ويطلق الدفع بمعناه العام على جميع       ،المدعى عليه بالدفع أي دفع دعوى المدعي بدعوى أخرى        
 بقصـد تفـادي     ، ليجيب على دعوى خصمه    ، التي يجوز للخصم أن يستعين بها      ،الدفاع وسائل

 أو موجهة إلى    ،ذه الوسائل موجهة إلى الخصومة أو بعض إجراءاتها        سواء كانت ه   ،الحكم عليه 
 أو إلى سلطة الخصم في استعمال دعواه منكرا إياها كمدير الشركة كونه     ،أصل الحق المدعى به   

 ويصح الدفع سواء من المدعى عليـه أو مـن يمثلـه             ،مدعي بهذه الصفة وهو مقال عن عمله      
عوى ضررا كأحد الورثة في دعوى الـدين علـى           أو من أي شخص آخر تسبب له الد        ،شرعا

                                                 
 324، ص 1، ج)1631(المادة : المجلة 1
 325، ص 1، ج)1632(المادة :  المجلة2
 -هــ   1339شركة مطبعة الرغائب بدار المؤيـد،       : ، الناشر األصول القضائية في المرافعات الشرعية    : قراعة، علي  3

 54م، ص1921



 52

 وكل مـن    ، أي أنه من كان خصما عن المدعى عليه في دعوى كان له حق أن يدفعها               ،1التركة
 .يتأثر بنتيجة الدعوى كان له حق بأن يدفعها بعد أن يمثُل خصما فيها

  أنواع الدفوع الواردة على الدعوى :المطلب الثاني

  الدفوع الشكلية:أوال

ر صاحب األصول القضائية إلى مثل هذا النوع من الدفوع دون أن يسـميها بهـذا                أشا
 : يؤخذ من هذا أن الدفع ينقسم إلى قسمين أحدها وهو المقصود هنا            :االسم فقال بعد تعريفه للدفع    

 2"دفع الخصومة عن المدعى عليه بدون تعرض لصدق المدعي أو كذبه في دعواه" 

 سواء من   ،دفوع توجه إلى إجراءات الدعوى أمام القضاء      هي   ":وعرفها التكروري بأنها  
 بغرض استصدار حكم يؤدي إلى تأخير       ، أو االختصاص بها   ، أو السير فيها   ،حيث طريقة رفعها  
 . 3" أو ينهي الخصومة قبل الدخول فيها ودون الخوض في موضوعها،الفصل في الدعوى

 سواء مـن    ، بعض إجراءاتها  يالحظ أن هذه الدفوع متوجهة إلى الخصومة القضائية أو        
 دون التصدي لذات الحق المدعى به       ، أو اختصاص المحكمة   ،حيث طريقة رفعها أو السير فيها     

  وتهدف إلى تأخير الفصل بموضوع الدعوى أو إنهاء الخصومة قبـل الـدخول             ،أو المنازع فيه  
 .4 وعليه فكل دفع يتصل باإلجراءات يعتبر من الدفوع الشكلية،فيها

 :5لدفوع الشكلية ما يليومن أهم ا

                                                 
، البدارين، محمـد    55-54 ص األصول القضائية، : قراعة: ، وانظر 600،  4، ج درر الحكام شرح مجلة األحكام    : حيدر 1

 250م، ص 2006: دار الثقافة، عمان، سنة النشر: ، الناشر1، طالدعوى بين الفقه والقانون: إبراهيم
 54، صاألصول القضائية في المرافعات الشرعية: قراعة 2
 98، ص الوجيز في شرح قانون أصول المحاكمات الشرعية: التكروري 3
نظريـة  : ، ياسين7م، ص 1994المكتبة الوطنية،   :  الناشر الدفوع الشكلية في الفقه اإلسالمي،    : ذياب، زياد صبحي علي    4

م القضـاء   شرح قانون أصول المحاكمات الشرعية ونظـا      أبو البصل، عبد الناصر موسى،      : ، وانظر 594ص  الدعوى،  
 252، ص الدعوى بين الفقه والقانون: ، البدارين174م، ص 1999دار الثقافة، عمان، : ، الناشر1، طالشرعي

شـرح قـانون أصـول      : أبـو البصـل   . 99-98الوجيز، ص   : ، التكروري 599نظرية الدعوى، ص    : ياسين:  انظر 5
الدعوى بين الفقـه    :  البدارين 54كم الشرعية، ص  القضايا واألحكام في المحا   : ، داود 175-174المحاكمات الشرعية، ص    

 253-252والقانون، 



 53

 إذ يطالب المدعى عليه بهذا الدفع أن تمتنع المحكمـة           ،)المكاني(الدفع بعدم االختصاص     -1
 لكونها غير مختصة بنظرهـا مـن الناحيـة          ،عن الفصل في الدعوى المعروضة أمامها     

 الجغرافية 

ن الدعاوى   فالمحاكم الشرعية مقيدة برؤية أنواع معينة م       :الدفع بعدم االختصاص الوظيفي    -2
 . وعلى فرض أنه لم يثيره الخصم فعلى المحكمة أن تثيره من تلقاء نفسها،دون غيرها

 ،الوكالـة   الدفع بعدم صحة التوكيل في الدعوى لسبب يتعلق بالموكل أو الوكيل أو شكل             -3
 .وذلك في حال مثول الوكيل في الدعوى

 توفرها فـي الـدعوى     لعدم توفر شرط من الشروط الواجب        ، الدفع بعدم صحة الدعوى    -4
 .الصحيحة

 . الدفع ببطالن إجراءات التبليغ -5

 .الدفع بأن الدعوى مقضية وسبق الفصل فيها -6

 الدفع بطلب إحالة الدعوى على محكمة أخرى مرفوعة إليها تلك الدعوى أو دعوى ثانية               -7
 مرتبطة بها 

 الدفع ببطالن صحيفة الدعوى أو غيرها من أوراق المرافعات  -8

  الرسم القانوني للدعوى الدفع بعدم دفع -9

  الدفوع الموضوعية:ثانيا

الدفوع التي يقصد بهـا إبطـال نفـس         " :أشار إلى تعريفها في األصول القضائية بأنها      
 1"الدعوى والغرض الذي يرمي إليه بدعواه 

                                                 
 55، ص األصول القضائية: قراعه 1



 54

الدفع الذي يتعرض فيه المدعى عليه لـذات         " :وفي تعريف آخر للدفع الموضوعي بأنه     
 .1"الحق المدعى به 

 فينازع الخصم بهذه الدفوع في      ،فالدفوع الموضوعية موجهة إلى ذات الحق المدعى به       
 ، أي أنه موجه إلى رفض طلبـات المـدعي كلهـا أو بعضـها             ،نشوء الحق أو بقائه أو مقداره     

 أما اإلنكار فالمكلف باإلثبات هو المدعي       ،وتختلف عن اإلنكار أن هذه الدفوع بحاجة إلى إثبات        
 . وسيتم الحديث عن هذا األمر في حينه2 اليمين على المنكراألصلي وال ترد

 :ومن الدفوع الموضوعية ما يلي

 وكل دعوى لها دفوعها الموضوعية الخاصة بهـا وأذكـر           ،هذه الدفوع غير محصورة   
 :على سبيل المثال ما يلي

 دفع دعوى النفقة بالنشوز  -1

المدعى عليها مـع بيـان      دفع دعوى الطاعة بالضرب والشتم وبعدم أمانة المدعي على           -2
 .األسباب

 أو بعدم أهليتها للحضانة     ،دفع دعوى الحضانة بزواج طالبة الحضانة بأجنبي عن الصغير         -3
 .مع بيان األسباب

 دفع دعوى التفريق للغيبة والضرر بأن الغيبة كانت متقطعة ولم يمض عليها سنة  -4

  .دفع دعوى المطالبة بباقي المهر المؤجل باإلبراء منه -5

 .دعوى الدين على تركة بالوفاء دفع  -6

                                                 
م، ص 1967: سنة النشر اإلسكندرية، دار المعارف،: ، الناشر4، طالمرافعات قانون في الدفوع نظرية:  أبو الوفا، أحمد1

17. 
 .255، ص الدعوى بين الفقه والقانون:  البدارين 2



 55

 ومثال ذلك في اختصاص     ، أن يدفع المدعى عليه دعوى العين بأنه اشتراها أو وهبت له           -7
 .1المحاكم الشرعية إذا ادعت الزوجة أن العين من المهر مثال أو الجهاز

  الدفع بعدم القبول:ثالثا

 ولـيس دفعـا     ، القانونيـة   ألنة ال يتعلق باإلجراءات    ،الدفع بعدم القبول ليس دفعا شكليا     
 المدعي فـي    : أي ، بل هو دفع يتعلق بسلطة الخصم      ،موضوعيا ألنه ال يتصل بالحق المدعى به      

 .2 وللمحكمة أيضا، وهذا الدفع يحق للمدعى عليه أن يدفع به،استعمال الحق في رفع الدعوى

 :ومن الدفوع بعدم القبول ما يلي

 أو أن ال خصـومه      ،ه أن المدعي خصـمه     كأن ينكر المدعى علي    ،الدفع بعدم الخصومة   -1
 وزوجها على قيد الحيـاة      ، فإذا رفعت الزوجة دعوى نفقة أوالد على والد الزوج         ،بينهما

 .ويستطيع اإلنفاق عليهم قال تقبل الدعوى لعدم الخصومة

 وذلك ألن الدعوى ال ترى      ، الدفع بسبق الفصل في الدعوى بحكم اكتسب الدرجة القطعية         -2
 .3يكن هناك مسوغ شرعي أو قانوني إلعادة رؤيتها إذا لم ،مرتين

 :الدفع بعدم سماع الدعوى لمرور الزمن: رابعا

 ومـن   ،ال تسمع الدعوى على المنكر بانقضاء خمس عشرة سنة بدون عـذر شـرعي             
 أو يكون المدعي    ، أو وقفا خاليا من الناظر     ،األعذار الشرعية أن يكون المدعي صبيا ال ولي له        

 .4غائباأو المدعى عليه 

                                                 
شرح قـانون أصـول المحاكمـات       :  أبو البصل  101، ص الوجيز: ، التكروري 588، ص نظرية الدعوى : ياسين: ظر ان 1

 الـدعوى بـين الفقـه      : ، البـدارين  55، ص القضايا واألحكـام فـي المحـاكم الشـرعية        : داود،  174 ص   الشرعية،
رسالة ماجستير غيـر  (، القاضي بحكم التفريق دعاوى الموضوعية في الدفوع :محمد خالد، ، األدغم256 ص والقانون،

 .159،133، ص م ٢٠٠٧ -١٤٢٨، الجامعة اإلسالمية، عزة، فلسطين، )منشورة
 175، صشرح قانون أصول المحاكمات الشرعية: ، أبو البصل102، صالوجيز: التكروري 2
 نفس الصفحات : المرجعان السابقان 3
، وللمزيد انظـر نفـس      175، ص  أصول المحاكمات الشرعية   شرح قانون :  من القانون األردني، أبو البصل     44المادة   4

 .177 -176المرجع ص



 56

  األحكام الخاصة بالدفوع:المطلب الثالث

 1 أحكام خاصة بالدفوع  الشكلية:أوال

 أي قبل إبداء أي دفع موضوعي أو التكلم         ،يجب إبداء الدفوع الشكلية في مستهل الخصومة       -1
 مع مالحظـة أن بعـض الـدفوع         ، وإال سقط حقه في الدفع الشكلي      ،في موضوع الدعوى  

 .ي مرحلة من مراحل الدعوى وهي المتعلقة بالنظام العامالشكلية يمكن سماعها في أ

 وإبداء دفع آخر    ، فال يجوز إبداء دفع في جلسة      ،يجب إبداء الدفوع الشكلية معا دفعة واحدة       -2
 فإذا اقتصر على ، بل يجب إبداؤها جميعا في جلسة واحدة أو مذكرة واحدة،في جلسة أخرى

بعد ذلك بما لم يبد منها ولو لم يحصل كـالم           إبداء بعضها فان ذلك يسقط الحق في التمسك         
 . ولكن جميع الدفوع الشكلية تتساوى وال يلزم إتباع ترتيب معين