جامعة النجاح الوطنية

  كلية الدراسات العليا
  

  

  
  

  اإلقالة 
  فسخ العقد برضا الطرفين 

  دراسة مقارنة 
  

  

  

  

  إعداد 

  إبراهيم أنيس محمد يحيى 
  

  

  

  إشراف

  علي السرطاوي . د
  

  

  

  

بكليـة الدراسـات    القانون الخاصستير في جكماال لمتطلبات درجة المالرسالة استقدمت هذه ا

  .فلسطين ،نابلسفي  النجاح الوطنيةالعليا في جامعة 

  م2010





ج 

  اإلھداء
  

روح ... إلى من تعلمت منه أن الوصول إلى قلوب الناس وحبھم كنز ال يفنى

  أبي الطاھرة 

  أمي الحبيبة... شق األزليناء العوإلى مي

  زوجتي... إلى رحيق العمر المتجدد

  أبنائي ... إلى معين السعادة الذي ال ينضب 

  يزن ... إيھاب... أنيس... محمد

  



د 

  الشكر والتقدير
  

دخر    م ي ذي ل ي السرطاوي ال دكتور عل دير لل ل الشكر والتق دم بجزي أتق

  . جھداً حتى إتمام ھذه الرسالة

  . لية القانونفي ك يإلى أساتذت  

  
  



ه 

  اإلقـرار 
  

   :أنا الموقع أدناه مقدم الرسالة التي تحمل العنوان

  اإلقالة 
  فسخ العقد برضا الطرفين 

  دراسة مقارنة 
أقر بأن ما اشتملت عليه هذه الرسالة إنما هي نتاج جهدي الخاص، باستثناء مـا تمـت   

منها لم يقدم من قبل لنيل أية درجة اإلشارة إليه حيثما ورد، وأن هذه الرسالة ككل، أو أي جزء 

  .علمية أو بحث علمي أو بحثي لدى أية مؤسسة تعليمية أو بحثية أخرى

  
Declaration  

 
The work provided in this thesis, unless otherwise referenced, is the 

researcher's own work, and has not been submitted elsewhere for any other 

degree or qualification.   

 

 :Student's name  :اسم الطالب

 :Signature    :التوقيع

  :Date             :التاريخ



و 

  فهرس المحتويات

  الصفحة الموضوع

  ج  اإلهداء 

  د  الشكر والتقدير

  هـ  اإلقرار

  و  فهرس المحتويات

  ي  الملخص

  1  المقدمة

  2  مشكلة الدراسة

  3  أهمية الدراسة

  3  هجية الدراسةمن

  4  محددات الدراسة

  4  الدراسات السابقة

  5 مفهوم العقد:عميميالفصل الت

  7  معنى العقد ومراتب االنعقاد: المبحث األول

  7  تعريف العقد : المطلب األول

  9  مراتب انعقاد العقد : المطلب الثاني

  10  العقد الصحيح: الفرع األول

  11  العقد الباطل: الفرع الثاني

  11  العقد الفاسد: الفرع الثالث

  12  مراتب انعقاد العقد الصحيح: المطلب الثالث

  12  العقد النافذ والعقد الموقوف: الفرع األول

  13  العقد الالزم والعقد غير الالزم: الفرع الثاني

  14  انحالل الرابطة العقدية: المطلب الرابع

  17 إلقالةامفهوم:الفصل األول

  18  اإلقالة: ولالمبحث األ

  18  تعريف اإلقالة: المطلب األول

  18   تعريف اإلقالة في اللغة: الفرع األول



ز  

  الصفحة الموضوع

  19  الفقهياإلقالة في االصطالح  :الفرع الثاني

  21  اإلقالة في الفقه القانوني :الفرع الثالث

  22  مشروع القانون المدني الفلسطينياإلقالة في : المسألة األولى

  22  في القانون المدني األردنياالقالة في : المسألة الثانية

  23  مشروعية اإلقالة: المطلب الثاني

  26  ييف اإلقالة تك: المبحث الثاني

  26  تكييف اإلقالة على أساس أنها عقد جديد : المطلب األول

  27  تكييف اإلقالة على أساس أنها عقد فسخ : المطلب الثاني

ييف اإلقالة على أساس أنها فسخ في حق المتعاقدين عقد جديد تك: المطلب الثالث

  في حق الغير 
29  

  31  اإلقالة في مجلة األحكام العدلية  حكم: الفرع األول

  32  تكييف اإلقالة في القانون األردني: الفرع الثاني

  32  ثمار الخالف الفقهي في تكييف اإلقالة: المطلب الرابع

  33  ة فسخ في حق العاقدين كون اإلقال: الفرع األول

  33  اإلقالة بالثمن األول: المسألة األولى

  35  الزيادة في المبيع: المسألة الثانية

  38  فائدة كون اإلقالة بيعاً: الفرع الثاني

  38  الشفعة، فيما يرد باإلقالة: المسألة األولى

  39  منع رجوع الواهب: المسألة الثانية

  39  ض التجارةهالك عرو: المسألة الثالثة

  41   تمييز اإلقالة عن غيرها :المبحث الثالث

  41  )اإلقالة(المطلب األول تعريف الفسخ واالنفساخ والتفاسخ 

  41  الفسخ : الفرع األول

  44  أنواع الفسخ: الفرع الثاني

  45  الفسخ القضائي: المسألة األولى

  46  الفسخ االتفاقي: المسألة الثانية

  48  ر الفسخآثا: الفرع الثالث



ح 

  الصفحة الموضوع

  51  المطلب الثاني االنفساخ

  52  تعريف االنفساخ : الفرع األول

  54  أثر االنفساخ: الفرع الثاني

  55  )اإلقالة(التفاسخ : المطلب الثالث

  58 قوام عقد اإلقالة:الفصل الثاني

  59  وشروط صحتها ونطاقها أركان اإلقالة : المبحث األول

  59  أركان اإلقالة: لالمطلب األو

  60  )اإليجاب والقبول(الصيغة : الفرع األول

  61  األلفاظ التي تنعقد بها اإلقالة: المسألة األولى

  63  أركان اإلقالة في القانون المدني األردني: المسألة الثانية

  65  المتقايالن: الفرع الثاني

  65  محل اإلقالة: الفرع الثالث

  66  قالة نطاق اال: المطلب الثاني

  68  شروط صحة اإلقالة: المطلب الثالث

  71  شروط صحة اإلقالة في القانون المدني األردني: المطلب الرابع

  75  وآثارهاوموانعها أحكام اإلقالة : المبحث الثاني

  75  أحكام اإلقالة: المطلب األول

  75  اإلقالةحق ملكية : الفرع األول

  76  اإلقالة الرجوع: الفرع الثاني

  78  اختالف المتقابلين: الفرع الثالث

  78  االختالف في حدوث اإلقالة: المسألة األولى

  79  اختالف المتقايلين في الثمن: المسألة الثانية

  80  رأي القانون األردني: المسألة الثالثة

  81  موانع صحة اإلقالة: المطلب الثاني

  81  هالك المبيع: الفرع األول

  82  ادة في المبيع الزي: الفرع الثاني

  82  رأي القانون األردني: الفرع الثالث



ط 

  الصفحة الموضوع

  83  األثر الذي يترتب على انحالل العقد باإلقالة: المطلب الثالث

  83  أثر انحالل العقد باإلقالة في الفقه اإلسالمي: الفرع األول

  84  أثر انحالل العقد باإلقالة في القانون األردني: الفرع الثاني

  86  أثر انحالل العقد باإلقالة في القانون المصري: الفرع الثالث

  89 تطبيقات عقد االقالة:الفصل الثالث

  91  اإلقالة في عقود المعاوضات المالية: المبحث األول

  91  اإلقالة في اإلجارة: المطلب األول

  92  انتهاء عقد اإليجار: الفرع األول

  93  ي اإلجارةحكم اإلقالة ف: الفرع الثاني

  94  إقالة عقد اإليجار في القانون األردني: المسألة األولى

  96  إقالة عقد االيجار في القانون المصري : المسألة الثانية

  97  حكم اإلقالة في الشفعة: المطلب الثاني

  99  رأي القانون المدني األردني: الفرع األول

  100  رأي القانون المدني المصري: الفرع الثاني

  103  االقالة في عقود التبرعات : المبحث الثاني

  103  اإلقالة في الهبة: المطلب األول

  104  تعريف الهبة: الفرع األول

  105  الهبةالرجوع في : المسألة األولى

  107  رأي القانون في الرجوع في الهبة: المسألة الثانية

  110  موانع الرجوع في الهبة: المسألة الثالثة

  115  آثار الرجوع في الهبة: لثالثالفرع ا

  116  أثر الرجوع بين المتعاقدين: المسألة األولى

  117  أثر الرجوع بالهبة بالنسبة للغير: ةالثانيالمسألة 

  120  خالصة

  122 قائمة المصادر والمراجع
Abstract b 

 
  



ي 

  اإلقالة 

  فسخ العقد برضا الطرفين 

  دراسة مقارنة 

  إعداد 

  حمد يحيى إبراهيم أنيس م

  إشراف

  علي السرطاوي . د

  الملخص

وهي ترد  ،اإلقالة وليدة التقاء اإلرادتين وتطابقهما على رفع العقد السابق بين المتعاقدين

على العقد الصحيح الخالي من الخيار، ودون اإلخالل بااللتزامات الناشئة عن العقد، أو وجـود  

أو م المتعاقـدين  ويسر تعاليمه، وسـببها نـد  عيب، إذ إنها تستمد مشروعيتها من سماحة الدين 

ع الكامل بين المتعاقدين إذ يترتب عليها رجو اأحدهما عل الصفقة المبرمة بينهما، ويغلفها الرض

  .كل من العوضين لصاحبه

إلى تناول العقد باعتباره أكثر المصـادر   ،لذلك عمد الباحث في سياق الفصل التمهيدي

ة، فتم تناول لنشاء االلتزامات للوصول إلى العقد الذي ترد عليه اإلقاة أهمية، وترتيبا في إدياراإل

والتدرج في إيضاح هـذه   ،ومراتب االنعقاد في الفقه والقانون ،معنى العقد في اللغة واالصطالح

المراتب كما بينها الفقهاء وشراح القانون، بدءاً بالعقد الصحيح والعقد الباطل والفاسد، واإلقالـة  

إحدى الحاالت التي تؤدي النحالل الرابطة العقدية بين المتعاقدين، فقـد تـم إيضـاح    باعتبارها 

  .الكيفية التي تؤدي لذلك، سواًء بطريق االنحالل أو اإلنهاء أو اإلبطال

فقد تم في سياق الفصـل األول، تناولهـا    عقد يرفع به العقد السابق، ولما كانت اإلقالة

ث اجمع الفقهاء على جوازها وثبوتهـا بالنقـل والعقـل،    بالتعريف والبحث في مشروعيتها، حي

جديد، واعتبرها  ورغم إجماع الفقهاء إال أنهم اختلفوا في تكييف اإلقالة، إذ اعتبرها البعض عقداً

آخرون فسخ للعقد، والبعض اآلخر كيفها بأنها فسخ في حق المتعاقدين عقد جديد في حق الغير، 

وتم التطرق لما أخذت به مجلة األحكام العدلية في  ،رسالةاق الوقد تم إيضاح هذه المسائل في سي



ك 

الذي اخـذ معظـم    ،ردنيتأثرت بهذا التكييف كالقانون األ وإيضاح القوانين التي ،تكييفها لإلقالة

عقد جديد في حق  ،والذي اعتبر أن اإلقالة فسخ في حق المتعاقدين ،أحكامها من الفقه اإلسالمي

  .ختالف التكييف هذا نتائج تم التطرق لها بالتفصيلوقد ترتب على ا ،الغير

نها ال تجوز أإذ  ،ترتب على اعتبار اإلقالة فسخ جملة من النتائج كاإلقالة بالثمن األولو

إال بمثل الثمن، وبطالن شرط الزيادة أو النقصان أو خالف الجنس، وكذلك فان حدوث زيادة في 

وصحتها فمنها ما  ةقالة لها تأثير على وقوع اإلمنفصل أو ةالمبيع سواًء قبل القبض أو بعده متصل

في المبيع قبل القبض بشـقيها تنقلـب    ةيمنع الرد ومنها ما ال يمنعه، فان كانت الزوائد الحاصل

  .ةقالإلى البائع وتصح اإل ةقالباإل

ـ ة تؤثر على صحة اإلو منفصلأ ةذا كانت هذه الزوائد بعد القبض سواًء متصلإأما   ةقال

ممن له الحـق   اذا وجد الرضإ ةقالنها ال تمنع اإلإف ة، أما الزيادة المتصلةبالزيادة المنفصلفتبطل 

عادة الكيل والوزن وصحة إعدم  ،فسخاً نتائج منها ةقالفي الزيادة، وكذلك ترتب على اعتبار اإل

  .هبة المقال فيه

فيمـا رد فـي    ةصول الشـفع حبيع رتب جمله من الفوائد ك ةقالر اإلوبالمقابل فان اعتبا

  .وهالك عروض التجارة وتعيب المبيع ،ومنع رجوع الواهب ة،قالاإل

ـ يضاح بعض المفـاهيم ذات الصـلة باإل  إول كان ال بد من وفي ختام الفصل األ  ة،قال

كالفسخ واالنفساخ، وما يطلق عليه في القـانون   ةلاق، والتمييز بينها وبين اإلللوقوف على معناها

يضاح إنواعه، وأحكامه وكان ال بد من أيضاح إالتطرق لتعريف الفسخ وفتم ) التفاسخ(المصري 

ردنـي  إليـه القـانون األ  سالمي في تعريفه للفسخ وبين ما ذهب إليه الفقه اإلالفرق بين ما اتجه 

ن الدائن أصل األن أذ إ ،خاللفسخ العقد بمجرد اإل لم يجزاإلسالمي ن الفقه أسيما و ،والمصري

 ،لزاميـة العقـود  نفيذ العقد احتراما إلذا اخل المدين بالتزامه بل يطالب بتإ ال يطالب بفسخ العقد

ن أاعتبـرا  فقـد  ردنـي  ، أما القانون المصري واألوفي حال تعذر التنفيذ العيني نلجأ للتعويض

ضافة للفسخ فقد تم التطـرق لالنفسـاخ   إخر فسخ العقد، العقد يجيز للعاقد اآلطراف أحد أخالل إ



ل 

ن أال إ ،اسخ المعروف في القانون المصـري فخيرا قام الباحث بتناول مفهوم التأو ،بقوة القانون

  .خضعها للقواعد العامةأنما إبه و ةحكاما خاصأل يو التقاألتفاسخ لينظم  مالمشرع المصري ل

ركـان  أليعني بالضرورة الحديث عن عقد  متكامل له من ا ،ن الحديث عن قوام اإلقالةإ

خرى، لذلك فقد  جاء الفصل الثاني مشتمالً على أركان اإلقالة وشـروط  والشروط ما للعقود األ

كل  تصحتها ونطاقها واأللفاظ التي تنعقد بها، والمحل الذي يصح أن ترد عليه اإلقالة إذ أنه ليس

الشفعة تصـح  رخصة يجار والعقود  تصح  ألن تكون محالً لإلقالة، فالعقود الالزمة كالبيع واإل

وعليه فإن اإلقالة جـائزة فـي جميـع    . قالة باستثناء الطالق والزواج والوقفن تكون محالَ لإلأ

وهذا هو الحكم في الفقه  اإلسالمي ومـا أخـذ بـه    . ذكرالالزمة باستثناء ما الصحيحة العقود 

ردني، وقد  تم إيضاح  شروط صحة اإلقالة في الفقه  اإلسالمي حيث اشترطت مجلة المشرع األ

وقيام المبيع ووجوده وقت اإلقالـة، ألن الهالـك    ،وخيار المجلس ،ل الرضااألحكام العدلية كما

 ،األثر، فتصح اإلقالة مع هالكـه هذا أما هالك الثمن فال يترتب عليه  ،يترتب عليه انعدام المحل

  .وكذلك فإن التقابض في الصرف شرط  لصحة اإلقالة

بمكان التعـرف علـى    ن من الضرورةفإ ،وبعد  التعرف على ما يشترط لصحة اإلقالة

فـتم   ،أحكام اإلقالـة  ،أحكامها التي تنفرد بها، إذ تناول الباحث في القسم األخير من هذا الفصل

تناول ملكية اإلقالة مع بعض االستثناءات عليها، وكذلك إقالة اإلقالة أي إلغاء العقد والعودة إلـى  

وتأثر بذلك القانون األردني بالرغم . إذ أن الفقه أجاز إقالة اإلقالة ،ومدى جواز ذلك ،أصل العقد

وقد يحدث اختالف بين  المتعاقدين كاالختالف  ،من االختالف في بعض اآلراء الفقهية حول ذلك

فإذا اختلفا فـي حـدوثها    ،في عقد البيع سواًء كان هذا االختالف في حدوث اإلقالة أو في الثمن

إذا كان االختالف في مقدار الثمن ففي األمر و ،راجحة على بينة مدعي البيع ،فبينه مدعي اإلقالة

بضرورة التحالف استناداً  ،وقد أخذ القانون األردني بما ذهب إليه الفقه الحنفي والمالكي ،خالف

  .لما ورد في مجلة األحكام

مـن تنـاول موانـع     –وبعد التعرف على شروط صحة اإلقالة  –وال بد في هذا المقام 

المبيع المتصلة غير المتولدة والمنفصلة المتولدة بعد القبض تمنعان من إذ أن الزيادة في  ،اإلقالة



م 

فال تكون من موانع اإلقالة ويستوي فـي   ،في المبيع قبل القبض حدثأما الزيادة التي  ت ،اإلقالة

مانعـاً مـن   يعتبر ذلك أن تكون متصلة أو منفصلة، وكذلك تغيير طبيعة المحل أو تبديل االسم 

  .موانع اإلقالة

كان ال بد أن تلقي اإلقالة أثارها فتناول الباحث في ذات الفصل أثارها حيـث تـؤدي   و

، ونشـأت بموجبـه   ،)على العقد المقـال منـه  (إلزالة العقد وإلغاء االلتزامات التي ترتبت عليه 

لو  ،وذلك مراعاة لما قد يؤدي إليه األثر الرجعي المستند ،ال تكون لإلقالة أثر رجعيأن صل فاأل

  .على اإلقالة من أضرار بالغيرترتب 

ن أوبهذا أخذ المشرع األردنـي، إال   ،لذلك فإن أثرها تم تقييده بالنسبة للمستقبل فحسب

إال أن ذلك  منوط باتفاق المتعاقدين عند اإلقالة إال أن  ،ال يكون لإلقالة أثراً رجعياًأهذا ال يعني 

وكذلك إذا تعلق بـالعقود الزمنيـة كعقـد     ،ةغير حسن النيالإذا تعلق  ب ،هذا االتفاق ليس مطلقاً

  .فيهألن ما تم تنفيذه يستعصي على الرجوع  ،إذا كان الزمن هو المعقود عليه ،اإليجار

بعـض العقـود    فـي وخروجاً من جمود النظريات بات لزاماً العمل على تجسيد اإلقالة 

ة  في عقود  المعاوضات الشعفة، وقد  تناول الباحث في الفصل الثالث اإلقالرخصة كاإليجار و

وفي الجانب األخر منه عقود  التبرعات كالهبة، فعقد اإليجار من أكثر العقـود توليـداً    ،المالية

 ،فهو عقد زمني يشكل الزمن فيه عنصراً جوهرياً ،ويتلو البيع في األهمية ،للمنازعات القضائية

ألن ما مضى من الزمن ال يمكـن   ،قدفال يكون لإلقالة أثر مستند في هذا الع ،فإذا ما تمت إقالته

إذ ينقضي بإنقضاء مدته ويزول بالبطالن والفسخ  ،هي بهاتلذلك تم إيضاح الكيفية التي ين ،عادتهإ

وبهذا أخـذ المشـرع    ،ن  هذا العقد محتمالً اإلقالة  كالبيعأوقد  اعتبر الفقه اإلسالمي  ،واإلقالة

  .األردني

وما أخذ بـه القـانون    ،شفعة ولحكم اإلقالة فيهاللرخصة اوفي ذات السياق تم التطرق 

فقـد   ،وتم استعراض االختالفات الفقهية فـي ذلـك   ،المدني األردني والمصري على حد سواء

أي حق الشفيع بالشفعة فيمـا  وبيع جديد في حق ثالث،  ،حق المتعاقدين فيفسخ اعتبرها البعض 



ن 

المصري فقد  اعتبر قضاؤه أن حق الشفعة  رود باإلقالة، وبهذا أخذ المشرع األردني أما المشرع

، بعد ذلك ال يسقط هذا الحق، ألنه ال يؤثر في حقوق الغيـر  )التفاسخ(يتولد مجرد حصول البيع 

  .النيةسن ح

نسحب كذلك على عقود التبرعات كالهبة، تسحب على عقود المعاوضات واإلقالة كما تن

غة واصطالحاً، وقد تناول الباحث حكم اإلقالـة  وتم تعريفها ل ،تم تناولها بشيء من التفصيلالتي 

مسترشداً بما ورد في السنة حولها، وما ذهب إليه المشرع األردني في  ،في الهبة والرجوع فيها

حيث اكتفى الفقه اإلسالمي فـي حالـة الرجـوع     ،جوء للقضاءللاو أأمكانية الرجوع بالتراضي 

جوع في هبته دون رقيب، وبالمقابل فقد  قيـد  مما يخول الواهب الر ،بالتقاضي لعدم وجود مانع

مما يمـنح الهبـة    ،لتقدير القاضي اًمتروكوجعله  ،المشرع األردني رجوع الواهب بعذر مقبول

  .قدراً من اللزوم

التي جمعها الفقهاء في حروف في الهبة لموانع الرجوع  ،ذات اإلطار تطرق الباحث في

والغير  ،ثار فيما بين المتعاقدين من جهةملة من اآلعلى الرجوع في الهبة ج وترتب) دمع خزقه(

وتعتبر الهبة كأن لم تكـن،   ،من جهة أخرى، حيث تنفسخ الهبة بأثر رجعي فيما بين المتعاقدين

فيتم  رد الموهوب له ورجوع الواهب بالثمرات، أما فيما يتعلق بالغير فقد فرق الباحث بين مـا  

ـ هالفإن كان عقاراً وتصرف بها الموهوب لـه تصـبح   إذا كان الموهوب عقاراً أو منقوالً،  ة ب

ويستوي في ذلك العقار والمنقول، وفي حالة قيام الموهوب  ،الزمة، وامتنع على الواهب الرجوع

ن كان سيء النية تمكن الواهب من استرداد العقار خالياً من كـل  إف ،له بترتيب حق عيني للغير

ويسترد الواهب العقـار مـثقالً    ،بهسرى حقه قبل الواوبالمقابل إن كان الغير حسن النية  ،حق

  .بهذا الحق

  

  

  



 1

  المقدمة 

رفات القانونية المهمة فـي ميـدان المعـامالت،    باعتباره من التص ،اً ألهمية العقدنظر

، فقد احتل مكانـة  األفرادالذي تتوالد فيه االلتزامات بين  واإلطار، ومصدر من مصادر االلتزام

 العامـة ذات في القوانين المدنية التي تناولت العقـد ابتـداء مـن النظريـة     بين التشريعات وبال

  . لاللتزامات، وصوالً إلى العقود المسماة

أي إنحالل لهذا العقد , فإنه يرتب أثاراً والتزامات، ،العقد ارتباطاً بين المتعاقدينبما أن و

ديد من الطرق التـي تـؤدي   البحث أن هناك الع إطارال يخفى في و يرتب آثاراً جديرة بالبحث،

  . لذلك في نتائجها وآثارها وتتباين تبعاً ،النحالل العقد، تختلف باختالف أسبابها

دون أن يشوب  ،الرابطة العقدية برضا المتعاقدينحول انحالل يدور محور هذه الرسالة 

فه الرضـا  الذي يكتن) اإلقالة(وهو ما أطلق عليه الفقهاء المسلمين مصطلح  ،العقد خلل أو عيب

تناول هذا الموضـوع   ،الرابطة العقدية، فبات من الضرورة بمكان إنهاءالمطلق بين طرفيه في 

من أثر ملموس في واقع الناس، سـيما  ) اإلقالة(بالدراسة والعرض والتحليل نظراً لما لهذا العقد 

الكيفيـة   إيضـاح  ،ون بهذا العقد في حياتهم اليومية، ومنبع األهمية في هذه الدراسةلماوأنهم يتع

  . ينسجونهاكي يطلع الناس على حقيقة أحكام المعامالت التي  اإلقالة هاالتي تتم ب

 إطـار فـي   ،)اإلقالـة (ثروا بحث هذا العقد آفقهاء المسلمين قد وتجدر اإلشارة إلى أن 

لفـت  وقـد اخت ) بيعاً وشـراءً (تناولهم عقد البيع باعتباره من أكثر العقود التي يتعامل بها الناس 

مـن   اإلقالةاآلراء في دراسة هذا العقد مما ولد جملة من اآلثار والنتائج تختلف باختالف تكييف 

 ،للبحث في اآلراء الفقهيـة المتباينـة  رسالة الالوجهة الفقهية، وهذا ما دفع الباحث في سياق هذه 

مـن الفقـه    ةاإلقالأحكام حيث استمد البعض وقد انعكس هذا االختالف على القوانين الوضعية، 

  . عقد ذو أهمية محدودة اإلقالةاعتبر أن اآلخر ، وبعضها اإلسالمي

في نصوصـه المدنيـة    اإلقالةإلى أن القانون المدني األردني قد تناول  ،اإلشارةتجدر 

معالجاً شتى أحكامها، منطلقاً مما ذهب إليه الفقه الحنفي وما أخذت به مجلة األحكـام العدليـة،   

  . المدني هذا العقد أهمية بالغة حيث أولى القانون



 2

المقابل فإن القانون المدني المصري لم يطلق ذات المصطلح الذي أخذ به المشـرع  في 

 وإنما ،في نصوص قانونه المدنيإليه لم يشر  إذالعقد،  لىمفهوم التفاسخ ع أطلق وإنما ،األردني

  . قواعد العامةلل وأخضعه ،اعتبره كنوع من الفسخ ومجرد اتفاق كسائر االتفاقات

انحالل إلى تؤدي التي إلى أن هناك العديد من األلفاظ  اإلشارةال بد من  ،وفي هذا المقام

كالفسخ واالنفساخ والتفاسخ، إال أن هناك فوارق في آلية وقوعها واختالفات في  ،الرابطة العقدية

  . نتائجها وأسبابها

  مشكلة الدراسة

وتطبيقاته  ومبطالته وأحكامه ،على موضوع التقايل الضوء إلقاءتتلخص مشكلة الدراسة في  •

 إفـادة ومـدى   ،يخلطون في مفاهيم وأحكام العقـود  ،العملية، ال سيما وأن العديد من الناس

تنظيماً فهل وفق المشرع األردني والمصري في تنظيمها  ،المشرع األردني والمصري منها

  ؟سلمياً يتماشى والقضايا المعاصرة

في ظـل   ،لمواضيع الشائكة والتي تدفع باتجاه بيانها والوقوف على أحكامهامن ا اإلقالةهل  •

  ؟االختالفات الفقهية

فما هي أسـباب هـذا    ،ومشروعيتها وإنما الخالف في تكييفها اإلقالةال خالف حول جواز  •

أثر رجعي فإنها تسري علـى   لإلقالةفي األثر المترتب عليها، فإن كان والخالل ومبرراته؟ 

أنـه   اإلقالةوال يكون لها أثراً رجعياً إال باتفاق الطرفين، مع العلم أن األصل في  الماضي،

أو  األضـرار مشروطاً بعـدم   ،واالتفاق على أن يكون لها أثراً رجعياً ،ليس لها أثراً رجعياً

 . المساس بحقوق الغير

 ،قداً جديـداً عها وتارة يجعل ،فتارة يجعلها فسخاً ،اإلقالةحول تكييف  اإلسالميالفقه اختلف  •

اختلف الفقهاء في أنها هل تزيل العقد من أصله أم من حينه؛ وباعتبارهـا   ،فباعتبارها فسخاً

  ، ما هي المبررات التي استند إليها في تكييف اإلقالة؟عقداً جديداً



 3

فـي حـين أن    ،صلحة العاقـدين مفيها  ىراعو ،نظرية مستقلة اإلقالة اإلسالميالفقه اعتبر  •

وفي الغالب يذكرها مع الفسـخ   ،كأي اتفاق آخرإال  اإلقالةلمدني المصري ال يذكر القانون ا

  . اإلسالمينظمها الفقه بالكيفية التي  اإلقالةأما القانون األردني فقد نظم  ،االتفاقي

  أهمية الدراسة

  تكمن مبررات اختيار هذا الموضوع 

من جميع جوانبها ومقارنتها  قالةاإلمن بحث علمي يناقش  -لمفيما اع-البحثية  خلو الساحة •

 . مع القانون المدني األردني والمصري

واختالفـه فـي كيفيـة     اإلسالميعقد مقارنة بين ما ذهب إليه الفقه  ،من الضرورة بمكان •

  .بذلكومدى تأثير القوانين المدنية ، اإلقالة

واألدلة التي استند هذه اآلراء غور ر ب، وساإلقالةالتعمق في آراء الفقهاء في تحديد طبيعة  •

 . والمصري األردنيوبيان الرأي الذي أخذ به القانون  ،الفقهاء، والخروج برأي راجح إليها

  .في موضوع اإلقالةدنية والمصرية روأحكام المحاكم األمحدودية التطبيقات القضائية  •

  منهجية الدراسة

  باع الخطوات التالية ومنهجيته تسيقوم الباحث با

 اإلسالمية ومقاصد الشريعةبما ينسجم  -رغم صعوبة ذلك– ن آراء الفقهاءعقد مقارنة بي .1

  . من جهة أخرى خذ بها في ظل القانون األردني والمصريومبررات األ ،من جهة

 . الحصول على اآلراء الفقهية والقانونية ذات الصلة بالموضوع من مصادرها األصلية .2



 4

  محددات الدراسة

مع القانون المدني األردني  اإلسالميبالفقه  اإلقالةعقد  سوف تركز الدراسة على مقارنة

ـ   ،اول القوانين المعمول بها في سائر البلدان العربيةتتنولن  ،والمصري تعـرض  ت نوكـذلك ل

   . مع الفقه الغربي اإلسالميفي الفقه  اإلقالةلمقارنة 

  الدراسات السابقة  

امها في الفقه اإلسالمي، دراسة مقارنة مع االقالة وأحكأبو قاذان، محمد أحمد بن عبد الرحمن، 

  .م2000رسالة ماجستير، جامعة آل البيت األردنية،  القانون المدني األردني،

، فسخ العقد في القانون المدني اليمني والقـانون المـدني األردنـي   ببان، فاطمة حسن محمد، 

  .رسالة ماجستير، مكتبة الجامعة األردنية، عمان



 5

  

  

  

  الفصل التعميمي

  مفهوم العقد

  

  



 6

  الفصل التعميمي 

  مفهوم العقد 

أن العقد يعتبر من التصرفات القانونية المهمة في ميدان المعامالت المالية وغير المالية، 

ويعتبر كذلك مصدراً من مصادر االلتزام بل وأكثر المصادر اإلرادية أهمية وترتيباً في إنشـاء  

ق الشخصية، فهو عمل قانوني ينشئ األغلبية الكبرى االلتزامات أو نقل أو وصف أو إنهاء الحقو

  .وقريبتها من االلتزامات ويرتب اآلثار القانونية بعيدة المدى

المدنية كثيراً من النصوص بما يتناسب وتلك كل القوانين وتأسيساً على ذلك، خصصت 

أن يقـف  بحيث تناولت العقد ووضع له قواعداً وشروطاً، وبات من الضرورة بمكـان  األهمية، 

الباحث على كنه العقد ومشروعيته وصوالً إلى مراتبه، وانتهاء إلى انحالل الرابطـة العقديـة،   

ودفع العديد من العلماء لكي يطلقوا على العقد لفظ نظرية العقد ووضعوا له قواعداً وشـروطاً،  

إلـى   اًءعيته وصوالً إلى مراتبه وإنتهوبات من الضرورة بمكان أن تقف على كنه العقد ومشرو

  .الباحث في هذا الفصلانحالل الرابطة العقدية، وهذا ما سيتم التطرق إليه 

  



 7

  المبحث األول

  معنى العقد ومراتب االنعقاد

في االصطالح الفقهي  في سياق الحديث عن معنى العقد، ال مناص من تناوله بالتعريف

والمطلب الثاني في مراتب  ،المطلب األول في تعريف العقدمطالب، أربعة وذلك في  والقانوني،

   .، والمطلب الرابع في انحالل الرابطة العقدية، والمطلب الثالث في مراتب العقد الصحيحعقادناال

  تعريف العقد : المطلب األول

أحكمه وشـده  : مصدر عقد وعقده عقداً وتعاقداً نقيض الحل، وعقد الحبل والبيع: العقد لغة: أوالً

، والربط )عقد النية(د في اللغة على معنيين، العزم األكيد على الفعل ، ويطلق العق1والجمع عقود

  ) عقد الحبل(والحكام 

هناك العديد من التعريفات التي تفيد معنى واحد للعقد وهو ارتباط االيجـاب  : العقد شرعاً: ثانياً

  .بالقبول

  :فجمهور الفقهاء والحنفية منهم خاصة يطلقونه على معنيين

  ...2"كالم أحد المتعاقدين بكالم اآلخر شرعاً على وجه يظهر أثره في المحل تعلق"هو : األول

ما يتم به االرتباط بين إرادتين من كالم وغيره، ويترتب عليـه التـزام بـين    "العقد هو : الثاني

  .3"طرفيه

ال يكون إال فيما يحدث بين اثنين من تعاقد أو بمعنى آخـر مـا   المفهوم فالعقد في هذا 

، مع أن المفهوم األوسع للعقد والمشـتق مـن المعنـى    تزام فيه على اجتماع إرادتينيتوقف االل

                                           
، المجلد الثالـث، دار صـادر، بيـروت،    لسان العربالفضل جمال الدين محمد بن مكرم اإلفريقي،  ابن منظور، أبي  1

  .297-291ص
، دار الثقافة 1طشرح القانون المدني، مصادر الحقوق الشخصية، السرحان، عدنان إبراهيم وخاطر، نوري حمد،  2

 . 47، ص2000والنشر، عمان، 
  .35-34، ص2005، دار الكتاب الحديث، إلسالمي، نظرية العقدالمدخل للفقه امدكور، محمد سالم،   3



 8

وعليه فإن العقد فـي  قد يكون من طرف واحد أو اثنين فأكثر، ) العزم األكيد على الفعل(اللغوي 

  .1"ارتباط القبول باإليجاب شرعاً على وجه يثبت أثره في المعقود عليه"هو : اصطالح الفقهاء

وهي وجـود طـرفين    ،هذا التعريف أن العقد ال بد له من اكتمال عناصره منيظهر و  

وتحقـق األخيـر المتمثـل     ،الموجب والقابل، وكذلك ظهور أثر هذا االرتباط في المعقود عليه

  .2بمشروعية العقد، ألن كل شيء في اإلسالم مقيد بالشرع

  .3"أو على نقلهتوافق إرادتين على إنشاء التزام "هو : العقد قانوناً: ثالثاً

ارتبـاط اإليجـاب   "منه ) 87(وقد تناول القانون المدني األردني تعريف العقد في المادة   

الصادر من أحد المتعاقدين بقبول اآلخر وتوافقهما على وجه يثبت أثره في المعقود عليه ويترتب 

  ".عليه التزام كل منهما بما وجب عليه لآلخر

نون المدني األردني قد التزم بالتعريف الـوارد فـي   ومن سياق التعريف يتضح أن القا  

أن العقد هو عبارة عـن ارتبـاط اإليجـاب    ) "262(، حيث جاء فيه في المادة 4مرشد الحيران

الصادر من أحد العاقدين بقبول اآلخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه ويترتب على العقد 

، 102، 101(خر، وجاء التعريف شامالً للمواد التزام كل من واحد من العاقدين بما وجب به لآل

103 ،104(5.  

                                           
  .127،  ص2005، دار الجامعة الجديدة، الملكية ونظرية العقد في الشريعة اإلسالميةحسين، أحمد فراج،  1
  .128المرجع السابق، ص 2
 .80، المجمع العلمي العربي اإلسالمي، بيروت، صنظرية العقدالسنهوري، عبد الرزاق أحمد،  3
  .262، ص1987، الدار العربية للنشر، عمان، 1، طمرشد الحيران إلى معرفة أحوال اإلنسانباشا، محمد قدري،   4
  .  ميالدي1876هجري وطبقت عام 1286، أصدرها المشرع العثماني سنة مجلة األحكام العدلية 5

  ".التصرف وبه يوجب ويثبت التصرف اإليجاب أول كالم يصدر من أحد العاقدين ألجل إنشاء"تنص ) 101(المادة   

  ".القبول ثاني كالم يصدر من أحد العاقدين، ألجل إنشاء التصرف وبه يتم العقد"تنص ) 102(المادة   

  ".العقد التزام المتعاقدين وتعهدهما أمراً وهو عبارة عن ارتباط اإليجاب بالقبول"تنص ) 103(المادة   

  ".كل من اإليجاب والقبول باآلخر، على وجه مشروع يظهر أثره في متعلقهمااالنعقاد تعلق "تنص ) 104(المادة   



 9

، من جهـة  "ارتباط اإليجاب بالقبول: "وكذلك جاء التعريف بآلية تنسجم وعبارات الفقهاء  

وهو بهذا المعنى يكون قد اقتبس من الشـريعة المصـطلح   " توافق إرادتين"وعبارات القانونيين 

  .القانوني

التصرف القانوني وأنه يقوم على ما ينبـئ عـن إرادتـين    وبهذا يدخل العقد في عموم   

متطابقتين ال على إرادة منفردة، والعبرة تكون باإلرادة الظاهرة فهي أولى باالعتداد مـن اإلرادة  

  .1.. الباطنة

وقد أخذ المشرع األردني باإلرادة الظاهرة عندما عرف العقد بارتباط اإليجاب بالقبول،   

اللذان صدرا من المتعاقدين وارتبطا فكونا العقد وهذه اإلرادة ال يعتد بهـا  فاإليجاب والقبول هما 

أي أنه يعرف العقد بواقعتـه الشـرعية    -إال إذا أفرغت في قالب يعتد به القانون ابتداًء ،القانون

  .2 -القانونية

  مراتب انعقاد العقد : المطلب الثاني

أركانه وشروط صحته، ولكن إذا تخلف األصل أن ينعقد العقد صحيحاً عندما تتوافر فيه   

  .عقد الباطل، يقع العقد الفاسدركن من األركان كان العقد باطالً، وما بين العقد الصحيح وال

 ،تأثر القانون المدني األردني في هذا التقسيم بمراتب العقد فـي الفقـه اإلسـالمي   وقد 

الفاسد، والسبب أن الفقه الحنفي وخاصة بما جاء في المذهب الحنفي الذي انفرد في معرفة العقد 

ه، أما وصفه فيرجع عادة إلـى  طيميز بين أصل العقد ووصفه، أما أصل العقد فهو الركن وشرائ

ن ما كان غير مشروع ال بأصله وال بوصفه فهو الباطل وما كان مشروعاً إ" :المحل، حيث قال

  .3"الصحيحبأصله دون وصفه فهو الفاسد، وما كان مشروعاً بأصله ووصفه فهو 

                                           
 .12، ص1969، دار النهضة العربية، القاهرة، نظرية العقد الموقوف في الفقه اإلسالميفرج، عبد الرزاق حسن،   1
، دار النفـائس  1، طلعقـد النظرية العامة ل، دراسات في فقه القانون المدني األردنيأبو البصل، عبد الناصر موسى،   2

 .38، ص1999للنشر، األردن، 
، 1992، مطبعة التوفيق، عمان، 3، إعداد المكتب الفني، نقابة المحامين طالمذكرات اإليضاحية للقانون المدني األردني  3

  .170ص



 10

ال شك في أن تفريق الحنفية بين أصل العقد ووصفه والتمييز "وفي ذلك يقول السنهوري   

  .1"بين العقد الباطل والعقد الفاسد صناعة فقهية محكمة قد انفردوا بها

  العقد الصحيح :الفرع األول

، هو العقد الذي يكون مشروعاً في أصله ووصفه، أي يستجمع أركانه، وشروط انعقاده"

، فإذا كان أصـل العقـد   2"من أهلية المتعاقدين وسالمة الصيغة، وقبول محل العقد لحكم الشرع

هريـة وكـان   وفي الفقه اإلسالمي مشروعاً، أي ال يخالف نظامه الشرعي في ناحية ج) أركانه(

    .فإنه يكون صحيحاً ،فوق ذلك بأوصافه الالزمة غير مختل

العقد الصحيح هو العقد المشروع بأصله "األردني  من القانون المدني) 167(تقول المادة 

ووصفه بأن يكون صادراً من أهله مضافاً إلى محل قابل لحكمه، وله غـرض قـائم وصـحيح    

  ".ومشروع وأوصافه صحيحة ولم يقترن بشرط مفسد له

وقد أوضحت المذكرة اإليضاحية أن العقد يستجمع أركانه وشروط انعقاده إذا ما توافرت   

  :اصر التاليةفيه العن

تطابق إرادتين، إتحاد المجلس، تعدد العاقد، العقل والتميز، محل مقدور التسليم، محـل    

معين أو قابل للتعيين، محل صالح للتعامل فيه، السبب المشروع، تحقق القبض أو الشكل إذا مـا  

  .3كان هذا أو ذاك الزماً لالنعقاد

فيترتب عليه إشارة بمجرد انعقاده وعليـه   ،4فالعقد الصحيح ينعقد في الحال سبباً لحكمه  

فإن البيع الصحيح يفيد الملكية حتى قبل القبض أي بمجرد حصول هذا البيع يصـبح المشـتري   

  .5مالكاً للمبيع، كما أن البائع يصبح مالكاً للثمن، ولو لم يحصل القبض

                                           
  .186صبدون سنة نشر، ، دار النهضة العربية، القاهرة، مصادر الحق في الفقه اإلسالميالسنهوري،  1
  .289، ص2004، الطبعة األولى، دار النفائس، األردن، المدخل إلى فقه المعامالت الماليةشبير، محمد عثمان،  2
  .172، مرجع سابق، صالمذكرات اإليضاحية 3
  .171المرجع السابق، ص 4
  .93، ص1925ا، ، تعريب محامي فهمي الحسيني، المطبعة العباسية، حيفدرر الحكام، شرح مجلة األحكامحيدر، علي ،  5



 11

  العقد الباطل :الفرع الثاني

أن "حيث نصت على ) 168/1(لباطل في المادة لقد تناول القانون المدني األردني العقد ا  

العقد الباطل ما ليس مشروعاً بأصله ووصفه، بأن اختل ركنه أو محله أو الغرض منه أو الشكل 

  ".الذي فرضه القانون النعقاده، وال يترتب عليه أي أثر وال ترد عليه اإلجازة

طالً ويستوي بعد ذلك وهذا يعني أن عدم مشروعية أصل العقد تكفي وحدها العتباره با  

  .أو غير مشروع اًأن يكون وصفه مشروع

أخذ بالعقد الباطل بطالنـاً مطلقـاً   قد وتجدر اإلشارة في هذا المقام أن المشرع األردني   

بحيث أنه ال يرتب أثراً، أما العقد القابل لإلبطال فلم يأخذ به المشرع األردني بل استعاض عنـه  

الف القانون المصري، الذي أخذ بالنظرية الحديثة للبطالن فجعل بمفهوم العقد الموقوف وذلك بخ

  .1العقد إما باطالً بطالناً مطلقاً أو قابالً لإلبطال

في القـانون المـدني األردنـي     لإلبطالالذي يقابل العقد القابل  ويمكن القول بان العقد 

تعلق ترتيب آثـاره عليـه   والمجلة، ليس العقد الموقوف، ألن العقد الموقوف عقد المنعقد، ولكن 

عقد ترتب عليه أثره ولكن يمكن فسـخه، فهـو    لإلبطالحتى يحصل شرط النفاذ، والعقد القابل 

  . يقابل العقد الصحيح غير الالزم

  العقد الفاسد: الفرع الثالث

  : من القانون المدني االردني تعريف العقد الفاسد اذ نصت على ان) 170(تناولت المادة   

  .فاسد هو ما كان مشروعاً بأصله ال بوصفه فإذا زال سبب فساده صحالعقد ال -1

  .وال يفيد الملك في المعقود عليه إال بقبضه -2

                                           
، 2004، دار الشـروق، رام اهللا،  1، طمصادر االلتزام، المصادر اإلرادية العقد واإلرادة المنفـردة دواس، أمين رجا،   1

  .23-20ص



 12

  .وال يترتب عليه أثر إال في نطاق ما تقرره أحكام القانون -3

  .ولكل من عاقديه أو ورثته حق فسخه بعد اعذار العاقد اآلخر -4

ال أنه عقد منهي عنه، األصل فيه أن ال ينتج أثراً إال في وإن كان منعقداً، إ *دفالعقد الفاس

الحدود التي يرتبها القانون، فال يستطيع أحد المتعاقدين أن يجبر اآلخر على تنفيذه، فـإذا كـان   

العقد الفاسد بيعاً، فإن المشتري ال يستطيع إجبار البائع على تسلم المبيع، ولكن للبائع باختيـاره  

  .1ري يقبض المبيع قبضاً صحيحاً، فيثبت ملك المبيع عندئذ للمشتريوإذنه أن يرجع للمشت

  مراتب انعقاد العقد الصحيح: المطلب الثالث

األصل في العقد الصحيح الذي يكون مشروعاً في أصله ووصفه أن يكون فورياً مرتبـاً    

  .آلثاره في الحال، ما لم يوجد ما يدعو لوقف نفاذه

أن يكون نافذاً في الحال وإما أن يكون موقوفاً والنافذ إمـا  وعليه فإن العقد الصحيح إما   

  .2الزم ال يجوز فسخه، وإما غير الزم يمكن فسخه من طرفيه أو من طرف واحد

  العقد النافذ والعقد الموقوف: الفرع األول

يجب أن يثبت للمتعاقد الوالية على محل العقد والوالية  ،وحتى يكون العقد الصحيح نافذاً  

بأن يكون للعاقد حق الملـك فـي المحـل أو    : وع التصرف، وتتحقق الوالية على األولىعلى ن

 –النيابة عن المالك وأال يتعلق بالمحل حق الغير، كأن يكون مرهوناً أو مستأجراً، فغير المالـك  

                                           
منزله بين منزلتين الصحة والبطالن، وهو صناعة حنفية فالعقد عندهم يتدرج من الصحة إلى الفساد إلـى  : العقد الفاسد *

يرون الفاسد مبانياً للباطل أما بقية المذاهب اإلسالمية فال ترى فرقاً بين الفاسد والباطـل، فهمـا اسـمان    البطالن أي أنهم 

لمسمى واحد أي مترادفان فالفاسد هو الباطل والباطل هو الفاسد فالعقد عندهم إما أن يكون صحيحاً منتجاً آلثاره وإمـا أن  

، دراسة موانع فسخ العقد في الشريعة اإلسالميةالقراله، أحمد ياسين، . لهما يكون باطالً أو فاسداً وال فرق بينهما وال أثر

 .1، ص  www.drablawinfo.comمقارنة، نقالً عن الموقع االلكتروني 
، مرجـع سـابق،   خصـية شرح القانون المدني، مصادر الحقـوق الش السرحان، عدنان إبراهيم وخاطر، نوري حمد،  1

 . 214ص
  .290، مرجع سبق ذكره، صالمدخل إلى فقه المعامالت المالية شبير، محمد عثمان،  2



 13

ليست له الوالية على محل العقد، أما الثانية فتتحقق عندما يتوفر بالعاقد القـدر   –أي الفضولي 

  .1الزم من التمييز لنوع التصرف الذي يجريهال

وهذا يقود للقول أن تخلف إحدى الواليتين يجعل العقد موقوفاً أي غير نافذ رغم انعقاده   

  .صحيحاً

يكون التصرف " من القانون األردني العقد الموقوف بقولها أن ) 171(وقد تناولت المادة   

في مال غيره أو من مالك في مال له تعلق به موقوف النفاذ على اإلجازة إذا صدر من فضولي 

حق الغير أو من ناقص األهلية في ماله وكان تصرفاً دائراً بين النفع والضرر أو من مكـره أو  

  ".إذا نص القانون على ذلك

  العقد الالزم والعقد غير الالزم: الفرع الثاني

ـ أنه ال يجوز ألحد  ،األصل في العقد الذي انعقد صحيحاً نافذاً   أن يرجـع فيـه    هعاقدي

بإرادته المنفردة، ولكن هناك طائفة من العقود تقبل بطبيعتها أن يرجع فيها أحد المتعاقـدين دون  

وبالمقابل هناك  ،والوديعةالوكالة كالهبة ووتسمى العقود الجائزة توقف على إرادة العاقد اآلخر، 

  .2عقود يكون ألحد العاقدين فيها خيار الرجوع

أو ألن المتعاقد يثبت لـه   ،ن عدم لزوم العقد راجع إما لطبيعة العقدإ ،لقولوعليه يمكن ا  

  .خيار الرجوع عن العقد

  :منه ونص على أن) 176(وقد تناول المشرع األردني عدم لزوم العقد في المادة   

يكون العقد غير الزم بالنسبة إلى أحد عاقديه أو لكليهما رغم صحته ونفاذه، إذا شرط له حق  )1

  .خه دون تراض أو تقاضفس

                                           
الملكية ونظريـة العقـد فـي الشـريعة     أبو زهرة، محمد، : ، راجع أيضا184ً، مرجع سابق، صالمذكرات اإليضاحية 1

 .وما بعدها 220، ص1976، دار الفكر العربي، سنة اإلسالمية
مرجع سـابق،  . المدخل إلى فقه المعامالت الماليةشبير، محمد عثمان، .  200، مرجع سابق، ص المذكرات اإليضاحية 2

  .291ص



 14

ولكل منهما أن يستقل بفسخه إذا كان بطبيعته غير الزم بالنسبة إليه أو شرط بنفسـه خيـار   ) 2

  .فسخه

ويالحظ أن القانون األردني قد مّهد لعدم لزوم العقد على سبيل االسـتثناء وقـد بينـت      

، 1ى ما علق به من خيارالمذكرات اإليضاحية أحوال عدم اللزوم فأرجعها إلى طبيعة العقد أو إل

  .خيار الشرط، خيار التعين، خيار الرؤية، وخيار العيب -:وهذه الخيارات هي

ويمكن القول بأن شرائط اللزوم تكون مجموعة من االعتبارات التي يترتب عليها ثبـات    

العقد واستقراره وعدم جواز فسخه إال بتراضي طرفيه، فإذا ما فقدت هذه الشروط أو أحـدهما  

  .ز فسخ العقد دون رضا الطرف اآلخريجو

وفي حال استيفاء العقد هذه الشرائط فإنه يستعصي على الفسخ بإرادة منفردة، فإذا انعقد   

صحيحاً نافذاً الزماً منتجاً آلثاره ويلزم كال من العاقدين فال يجـوز الرجـوع فيـه إال باتفـاق     

  .2ليا من الصحة والقوة في العقودل منه، وهذه هي المرتبة العيالمتعاقدين معاً على التقا

  انحالل الرابطة العقدية: المطلب الرابع

قد تختلط بعض المصطلحات المتداولة بهذا الصدد فيما بينها، إذ أن كل مصطلح فيهـا    

  .يختلف عن اآلخر، فهناك انحالل العقد، وانقضاؤه، وبطالنه، وإنهاؤه

، 3ذاً وقبل أن يتم تنفيذه فال يدخل فيـه انقضـاؤه  له بعد أن انعقد صحيحاً نافازو": انحالل العقدف

، وال 4"وهو زاوله بعد تنفيذه، إذ ينقضي العقد بتنفيذ االلتزامات التي يوجبها العقـد أي بالوفـاء  

إبطاله وهو ما يرد على العقد في مرحلة االنعقاد حيث يكون للعقد وجود حسـي فقـط دون أن   

                                           
، بدون الوجيز الوافي، مصادر الحقوق الشخصية، مصادر االلتزام المصادر اإلراديةالناهي، صالح الدين عبد اللطيف،  1

  .174تاريخ أو دار نشر، ص
  .200، مرجع سابق، صالمذكرات اإليضاحية، 21ص، مرجع سابق، مصادر الحقالرزاق، السنهوري، عبد  2
  .247-246، مرجع سابق، صالمذكرات اإليضاحية 3
  .341، مرجع سابق، صدراسات في فقه القانون المدني األردني، النظرية العامة للعقدأبو البصل، عبد الناصر،  4



 15

، ويكـون ذو أثـر   1لبطالن يشبه والدة المولود ميتاًيكتسب وجوده االعتباري في نظر الشارع فا

  .رجعي بحيث يعتبر العقد كأن لم يكن، أما االنحالل فقد يكون له أثر رجعي وقد ال يكون

كالحالة التي يتفق فيها الشـركاء علـى    "عبارة عن وضع حد للعقد"فهو : أما إنهاء العقد  

  .2حل الشركة

انحالل العقد الذي يرد على عقد صحيح نافـذ فـال   وما يهمنا في هذا السياق ما يتعلق ب  

 ،مستحق الفسخ وواجب الرفعقد يكون العقد الفاسد، ألنه  اليدخل في هذا اإلطار العقد الباطل، و

  .ألنه موقوف على اإلجازة ؛وال العقد غير النافذ

ـ  ه،حجه في مواجهة عاقديالذي يكون  العقد الصحيح النافذ الالزموالذي يهمنا هو،  د وق

إذا كان العقد صحيحاً الزماً فال يجوز ألحـد  "منه على ) 241(نص المشرع األردني في المادة 

العاقدين الرجوع فيه وال تعديله وال فسخه إال بالتراضي أو التقاضي أو بمقتضـى نـص فـي    

  ".القانون

ويالحظ أن هذه المادة تقرر قاعدة عامة في عدم جواز اسـتقالل أحـد طرفـي العقـد       

  .ع فيه أو تعديله أو فسخه إال بالتراضي أو بمقتضى نصبالرجو

أي قبـل أن يتحقـق   –تنفيذه أو بعد غير أن العقد قد يواجه أسباباً تؤدي إلى زواله قبل   

عندئذ نواجه ما يسمى بانحالل العقد واألسباب التي تؤدي إلى انحـالل   –الغرض المقصود منه

  .العقد متعددة ومتنوعة

  .3واالنفساخ ،الفسخ، اإلقالة:ل العقد هوولكن أهم ما في انحال

                                           
  .593، ص1998، دار القلم، دمشق، 1، طلعامالمفصل الفقهي االزرفا، مصطفى أحمد،   1
  .341، مرجع سابق، صدراسات في فقه القانون المدني األردني، النظرية العامة للعقدأبو البصل، عبد الناصر،  2
، دار وائـل للنشـر   1، مجلـد 1ط المبسوط في شرح القانون المدني األردني، نظرية العقـد، الجبوري، ياسين محمد،  3

  .441، صوالتوزيع، عمان



 16

وقد خصص المشرع األردني في القانون المدني مواداً تعالج انحالل العقد، فقـد تنـاول     

واالنفسـاخ فـي   ) 246، 245(بينما تناول الفسح في المواد ) 244، 243، 242(اإلقالة بالمواد 

  ).247(المادة 

سوف يتم تناولها بالتفصيل  ،وضوع اإلقالةم ـ  في سياق هذه األطروحةـ  هنا وما يهم  

بصورة تبدد غمامة االختالط والخلط  ،مع ضرورة التعريج على الطرق األخرى النحالل العقود

  .مع إيضاح الفروق الجوهرية بينها

  



 17

  

  

  

  الفصل األول

 إلقالةامفهوم 

  

  تعريف اإلقالة : المبحث األول

  تكييف اإلقالة : المبحث الثاني

  تمييز االقالة عن غيرها: لثالمبحث الثا

  

  

  

  

  

  



 18

  الفصل األول

  إلقالةامفهوم 

  تمهيد

الشيء جزءاً من أحكامه، لذلك فإن مقتضيات البحث العلمي تقتضـي  مفهوم تعد معرفة 

، وسـيتم  البدء ببيان ماهية اإلقالة -هذه ةلرساللقالة كموضوع اإلفي خضم تناول  -بالضرورة 

 إيضـاح ، فال بد مـن  اإلسالميقانوناً من الفقه  أخذت اإلقالةن التركيز على التعريف الفقهي، أل

، وبعد ذلك ال مناص مـن  والفقهية  القانونية من الناحية اإلقالةمشروعيتها، والحديث عن تكييف 

   . كالفسخ واالنفساخ والتفاسخ  ،والتي تميزها  من المصطلحات ذات الصلة اإلقالةتبيان موقع 

  المبحث األول

  اإلقالة

  تعريف اإلقالة: مطلب األولال

  ال بد من التطرق لتعريف االقالة في اللغة واالصطالح 

  تعريف اإلقالة في اللغة: الفرع األول

، وأقال البيـع أو  1أقال اهللا عثرته إذا رفعه من سقوطه: الرفع واإلزالة ومن ذلك قولهم"

ـ قات(بادلـه،  عاوضه و) لهيقا(العهد، فسخه وأقال اهللا عثرته، صفح عنه وتجاوز،  : البيعـان ) لي

، واقتال الرجل دابته، إذا اسـتبدل بهـا   2تفاسخا صفقتيهما، واستقالة البيع، طلب إليه أن يفسخه

  ."3غيره، والمقابلة والمبادلة والمعاوضة سواء

                                           
ابراهيم والزيات، أحمد وعبد القادر، حامد والنجار،  مصطفى،. 579، مرجع سابق، ص11، جلسان العربابن منظور،  1

، 1، طالمصباح المنيـر الفيومي، أحمد بن محمد بن علي المقري،  . 200، مطبعة مصر، ص2، طالمعجم الوسيط محمد،

  .630، ص1978دار الكتب العلمية، بيروت، 
. 31، ص1993، المكتبـة العلميـة، بيـروت،    2، طاللباب في شـرح الكتـاب  مي، عبد الغني الدمشقي الميداني، الغني 2

 .324، ص1986، طباعة دار السالسل، الكويت، 2، وزارة األوقاف والشؤون االسالمية، طالموسوعة الفقهية
  .63، مرجع سابق، صمصباح المنبرالفيومي، أحمد بن محمد بن علي المقري،  3



 19

ويالحظ أن هذا المعنى يتمحور حول إنهاء العقد من قبـل الطـرفين ورجـوع البـائع       

  .اًءتدوالمشتري إلى أصل العقد اب

   الفقهي صطالحاال فياإلقالة  :الفرع الثاني

  .لقد تناول الفقهاء اإلقالة بتعريفات مختلفة نذكر منها

  :المالكية -1

  .1"ترك المبيع لبائعه بثمن": عرفت المالكية اإلقالة بأنها

وعليه يعتبر الترك جنس من التعريف، بحيث يشمل كل ترك، والترك داللة على جواز   

  .2القبض وأن يترك المبيع لبائعهاإلقالة قبل 

  :الشافعية -2

  .3"رفع العقد المالي بوجه مخصوص": عرفت اإلقالة بأنها

ويفيد أن المراد بالعقـد   ،ومالي صفة للعقد، ويشمل هذا التعريف رفع العقد ورفع سواه

  ."عقد ذو مقابلة مال بمال، كالبيع أو مقابلة مال بمنفعة كاإلجارة" هو: المالي

  :نابلةالح -3

  .4"فسخ العقد، ورفع له من أصله": عرفت اإلقالة بأنها

                                           
، المجلـد  الشرح الصغير على أقرب المسالك إلى مذهب اإلمـام مالـك  الدردير، أبي البركات أحمد بن محمد بن أحمد،  1

  .208الثالث، دار المعارف، القاهرة، ص
  . 17، ص2003، دار الجامعة الجديدة للنشر، اإلقالة في عقد البيعالفقي، حامد عبده،  2
  .74، المجلد الثالث، المكتبة اإلسالمية، صمطالب في شرح روضة الطالباسنى الاألنصاري، أبي يحيى زكريا،  3
، المجلد الثالث، دار الفكـر للطباعـة والنشـر،    كشاف القناع عن متن االقناعالبهوتي، منصور بن يونس بن ادريس،  4

، 1، ط4، جفاألنصاف في معرفة الراجح من الخـال المرداوي، عالء الدين السعدي الحنبلي، . 248، ص1982بيروت، 

  . 470، ص1970دار الكتب العلمية، بيروت، 



 20

بأن كلمة الفسخ تستعمل أحياناً لرفع العقد مـن  "الزحيلي القول  هويستطرد الدكتور وهب  

أصله، كما في الفسخ بسبب أحد الخيارات، وتستعمل أيضاً بمعنى رفع العقد بالنسبة للمسـتقبل،  

أو غير الالزمة فإذا انعقد العقد لم يتطرق إليه الفسخ إال فـي   كما في أحوال فسخ العقود الجائزة

مثل الخيارات، واإلقالة، وهالك المبيع قبل القبض وكون العقد غير الزم، ويتم ذلك بإرادة العاقد 

أو غيره، ويعود العاقدان إلى الحالة األصلية التي كانا عليها قبل التعاقد، ففي البيع مثالً، يعـود  

ملك البائع والثمن إلى ملك المشتري، فإذا فسخ الزواج بحكم القاضي زالـت رابطـة   المبيع إلى 

  .1"العقد بين الزوجين وصار كل منهما أجنبياً بالنسبة لآلخر

  : الحنفية -4

  .عاموالثاني خاص لقد أوردوا لإلقالة معنيان أحدهما 

العقد ، وإضافة الرفع إلـى  ، والرفع جنس في التعريف يشمل رفع 2"رفع العقد: "فاإلقالة: األول

  .العقد يعتبر قيداً يخرج  ما سواه

، ويعتبر الرفع بذلك جنس 3"إن اإلقالة، رفع البيع: "فقد أورده صاحب الدر المختار، وقال: الثاني

  .في التعريف وإضافته إلى البيع يخرج ما عداه من العقود الواقعة بين طرفين وإرادتين متتاليتين

  :بأننالحظ هذه التعاريف ومن خالل استقراء 

  .عبروا بكلمة الرفع مضافاً للعقد: والشافعية الحنفية* 

عبروا بكلمة الترك ويكون من المشتري للبائع وعليه تكـون اإلقالـة بـالثمن األول    : المالكية* 

  .بمعنى أن بغيره ال تصح اإلقالة، عالوة على أنهم قصروا اإلقالة في المبيع

  .ة الفسخ مضافاً للعقدعبروا بكلم: الحنابلة* 

                                           
  . 594،  ص 1985، دار الفكر، دمشق، 2، ط4، جالفقه اإلسالمي وأدلتهالزحيلي، وهبه،  1
  .31، مرجع سابق، صاللباب في شرح الكتابالغنيمي، عبد الغني الدمشقي الميداني،  2
 .119، ص1966، مطبعة مصطفى البابي الحلبي، 2، ط5، جختاررد المحتار على الدر المابن عابدين، محمد أمين،  3



 21

أفادوا بأن العقد المرفوع ذو صفة مالية لبيان محل اإلقالة والعقود التي تقـع فيهـا   : الشافعية* 

  .وأنها مشتملة على مبادلة مالية، وبذلك يكونوا قد حصروا اإلقالة في العقود المالية

بكونه ذو مبادلة مالية  وبهذا التعبير الذي اعتبرته الشافعية بأن اإلقالة رفع للعقد ووصفه  

ليخرج غيره من العقود التي ال تدخلها اإلقالة كعقد الزواج فإنه وإن كان عقداً الزماً إال أنـه ال  

  .تجري فيه اإلقالة واإللغاء ولكنه يقبل اإلنهاء بطرق أخرى كالطالق

، وهذا "نرفع العقد وإلغاء حكمه وآثاره بتراضي الطرفي": وبناًء على ما تقدم فإن اإلقالة  

  .1ما ذهبت إليه الموسوعة الفقهية في تحديدها لمعنى اإلقالة

االقالة ضمن موضـوعات عقـد البيـع،     العدلية ناولت مجلة األحكامعالوة على ذلك ت

يقضي بان من حق المتعاقدين أن يرفعا العقد تبعاً للمصلحة، حيث نصت في  لواعتبرت بان العق

، ويالحظ بأنها تناولت االقالة علـى  "أن يتقايال العقد برضاهماللعاقدين : "منها أن) 190(المادة 

أساس ما تناوله الفقهاء عند حديثهم عن عقد البيع، إذ حظي باهتمام بالغ من قبل فقهاء الشـريعة  

االسالمية، ولم تقم على التقسيم الحديث لموضوعات القانون المـدني سـواء القـانون المـدني     

  . المصري أو األردني

ت أيضاً أن الرضا في االقالة شرطاً ألن الكالم في رفع العقد الالزم، أمـا رفـع   واعتبر

العقد غير الالزم، فعائد إلى صاحب الخيار، وال يشترط فيه رضا اآلخر بل يكفـي علمـه، وال   

  . 2يقال لرفع العقد اقالة

  اإلقالة في االصطالح القانوني: الفرع الثالث

ح القانوني ال بد من تناولها فـي إطـار مشـروع    عند الحديث عن االقالة في االصطال

  .القانون المدني الفلسطيني والقانون األردني

                                           
 .324، مرجع سابق، صالموسوعة الفقهية 1
  . 165، مرجع سابق، ص1جشرح المجلة، حيدر، علي،  2



 22

  في مشروع القانون المدني الفلسطيني  اإلقالة: ولىالمسألة األ

ضمن انحالل العقد وذلك في المـواد   اإلقالةلقد تناول مشروع القانون المدني الفلسطيني 

  "للمتعاقدين أن يتقايال العقد برضاهما بعد انعقاده"منه  )167(حيث نصت المادة ) 167-169(

  في القانون المدني األردني اإلقالة: المسألة الثانية

ال  ،دون أن يكون موقوفاً أو مقترناً بخيـار  ،بعد انعقاد العقد على النحو الصحيح الملزم

أو المصري أو الشريعة سواًء أكان ذلك في القانون األردني  ،يجوز ألحد الطرفين أن يستبد بحله

ل العقد السابق وفـي هـذا   ياإلسالمية، ومع ذلك فال يمتنع على الطرفين االتفاق الالحق على تقا

ال يفسخ العقد إال على النحو الذي به ينعقد، وحيث أن انعقاد العقد هو "ساني في البدائع ايقول الك

هو المصطلح عليه في الفقه اإلسالمي وهذا  ،ثمرة اتفاق طرفيه عليه فإن انحالله باتفاقهما جائز

  .1"باإلقالة

قد نظم اإلقالة بالرجوع إلى مـا تقـرر    ،وتجدر اإلشارة إلى أن القانون المدني األردني  

، حيـث  ومجلة األحكام العدلية بصددها في الفقه اإلسالمي، مستنداً إلى ما ذهب إليه الفقه الحنفي

ة وانما تركها للفقه، ومع ذلك فهو نظمهـا فـي المـواد    لم يلجأ القانون المدني إلى تعريف االقال

ال العقـد  يللعاقدين أن يتقا"من القانون المدني األردني ) 242(وقد جاء في المادة ) 343و 242(

فاإلقالة تعتبر بهذا المعنى عقداً كسائر العقود لكن لها فوق ذلـك طبيعـة   " برضاهما بعد انعقاده

  .خاصة

اإلقالة في حق العاقدين "من القانون المدني األردني على أن ) 243(وكذلك نصت المادة   

فسخاً في حق العاقدين يستلزم بالضـرورة   -اإلقالة –وكونها " فسخ أو في حق الغير عقد جديد

إعادة كل منهما إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد، فاإلقالة اتفاق بين العاقدين على أن يقيـل  

                                           
، مرجع الوجيز الوافي، مصادر الحقوق الشخصية، مصادر االلتزام المصادر اإلراديةالناهي، صالح الدين عبد اللطيف،  1

  .190سابق، ص



 23

. 1عقد، وهي بمثابة عقد جديد يتفق فيه طرفيه على ما يناقض العقـد األول كل منهما اآلخر من ال

على اإلقالة فيقع عقد ) البائع والمشتري(ومثال ذلك، إذا كان هناك عقد بيع، ثم يتفق العاقدان فيه 

جديد يكون البائع فيه هو المشتري في العقد األول، ويكون المشتري فيه هو البـائع فـي العقـد    

  .األول

لك تعتبر اإلقالة في حق الغير عقد جديد مما يترتب على ذلك عدم إحاقـة الضـرر   وكذ  

، فتصان بذلك 2بحقوقه، كالشفعة مثالً، فإنها تظل ثابتة للشفيع إذا فاته األخذ بها في البيع األصلي

  .حقوق الغير المكتسبة من تآمر العاقدين على هدمها باإلقالة

مدني األردني في تنظيمه لإلقالـة، فـإن القـانون    وعلى خالف ما ذهب إليه القانون ال  

  .المصري لم يشر في نصوصه إلى التفاسخ وإنما اكتفى بتطبيقها وفقاً للقواعد العامة

وفي هذا السياق تجدر اإلشارة إلى أن المشرع األردني أورد اإلقالـة ضـمن عنـوان      

  .انحالل العقد ولم يوردها ضمن عقد البيع

وقـد وردت بعـض   على فكـرة اإلقالـة،   ) التفاسخ(كر عبارة أما القضاء المصري فيذ

، سيتم التطرق لها وتناولها في الفصل األخير من هذه 3حول التفاسخ أو اإلقالةاألحكام القضائية 

  . الرسالة

  مشروعية اإلقالة: المطلب الثاني

، فمن النقل ، وأن جواز اإلقالة ثابت بالنقل والعقلمع الفقهاء على أن اإلقالة جائزةلقد أج  

  .4)من أقال نادماً بيعته أقال اهللا تعالى عثراته يوم القيامة( :ما جاء في الحديث الشريف

                                           
وائل للنشر والتوزيع، عمان، رام اهللا،  –، نظرية العقد 1، طالمبسوط في شرح القانون المدنيالجبوري، ياسين محمد،  1

  ،442ص. دون سنة نشر
  .283،  ص1970، منشأة المعارف، االسكندرية، مصادر اإللتزامسلطان، أنور،  2
ول التفاسخ أو اإلقالة، المصري، محمد محمود وعابدين، أنظر في الكثير من القرارات القضائية عن القضاء المصري ح 3

  .وما بعدها 208، ص1997، دار المطبعة الجامعية، القاهرة، الفسخ واإلنفساخ والتفاسخمحمد أحمد، 
، دار الفكر، بيروت، بـدون  2ج) باب االقالة(سنن ابن ماجة، ابن ماجة، أبو عبد اهللا محمد بن يزيد الربعي القزويني،  4

  . 741شر، صسنة ن



 24

يا أيها الذين آمنوا ال تأكلوا أمـوالكم  (وقد ورد في القرآن الكريم دليالً آخراً بقوله تعالى   

  .1)بينكم بالباطل إال أن تكون تجارة عن تراض منكم

االسـتثناء  "ة على ما أحله اهللا من تجارة، حيث قـال ابـن كثيـر    وقد دلت اآلية الكريم  

منقطع، أي ال تتعاطوا األسباب المحرمة في اكتساب األموال لكن المتاجر المشروعة التي تكون 

  ."2عن تراض من البائع والمشتري فافعلوها

ا أن أن األصل في استحقاق مال الغير، إنما هو عن رضا صاحبه وبمأعاله وتفيد اآلية   

  .اإلقالة تكون عن تراض من البائع والمشتري فإنها تكون من المتاجر المشروعة

وتجدر اإلشارة إلى أن اإلقالة تتفق مع ما هو معروف من السماحة فـي التعامـل بـين      

رحم اهللا رجالً سـمحاً  (المسلمين، ولقد حث الرسول صلى اهللا عليه وسلم على هذه الصفة بقوله 

ومن مقتضيات هذه السماحة وأن يتوفر عنصر الرضا عنـد   3)ى وإذا اقتضىإذا باع وإذا اشتر

انعقاد العقد، وأن يتوفر كذلك عنصر االختيار لكل من العاقدين بالرجوع عنه وفسخه إذا ظهـر  

  .4الندم من أحدهما

أن يرفعا العقد تبعاً للمصلحة، وقـد  ) العاقدين(وكذلك يقضي العقل بأن من حق الطرفين   

قالة واجبة إذا كانت بعد عقد مكروه أو بيع فاسد، ألنه إذا وقع البيع فاسداً وجب علـى  تكون اإل

ما كان له من رأس المال صوناً لهما مـن المحظـور، ألن رفـع    ! كل من المتعاقدين الرجوع

  .5المعصية واجب بقدر اإلمكان ويكون ذلك باإلقالة أو الفسخ

                                           
  .29سورة النساء آية  1
  .248،ص 2001، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، 1ط صفوة التفاسير،الصابوني، محمد علي،  2
، مرجع سابق، 2ج) باب السماحة في البيع(، سنن ابن ماجةابن ماجة، أبو عبد اهللا محمد بن يزيد الربعي القزويني،  3

 . 742ص
  .10، دار مرجان للطباعة، القاهرة، بدون سنة نشر، صاإلقالة في العقود في الفقه والقانونلطيف محمد، عامر، عبد ال 4
، فـي الفقـه والقـانون    اإلقالة في العقودعامر، عبد اللطيف محمد، . 325، مرجع سابق، ص5، جالموسوعة الفقهية 5

  .13مرجع سابق، ص



 25

واإلشارة هنـا   ،ذا كان البائع غاراً للمشتريإ ،وعالوة على ذلك قد تكون اإلقالة واجبة  

وذلـك إذا  وأن من حق المغبون فسخ البيع،  ،ألنه يوجب الرد حتماً ،للغبن اليسير وليس الفاحش

وبين مـا   ،غر البائع المشتري ووجد األخير بوناً شاسعاً بين ما كان يظنه في المبيع من صفات

  .1وجده فعالً مما يخالف ظنه

ن مشروعية اإلقالة مستمدة من كتاب اهللا وسنة نبيه وهي تؤدي إلـى  وخالصة القول، إ

  .  رفع العقد، وذلك بتراضي الطرفين وتوافر عنصر االختيار لكال العاقدين في الرجوع عن العقد

                                           
  .370لمجلد األول، ص، ادرر الحكام، شرح مجلة األحكامحيدر، علي،  1

  ).إذا غر أحد المتبايعين وتحقق أن في المبيع غبناً فاحشاً فللمغبون أن يفسخ البيع حينئذ) (357(م* 

  ).إذا مات من غر بغبن فاحش ال تنتقل دعوى التغرير لوارثه) (358(م* 

يع تصرف المالك سقط حـق  المشتري الذي حصل له تغرير إذا أطلع على الغبن الفاحش ثم تصرف في المب) (359(م* 

  ).فسخه

إذا هلك أو استهلك المبيع الذي صار في بيعه غبن فاحش وغرر أو حدث فيه عيب أو بنى المشتري حرصـه  ) (360(م* 

  ).عليها بناًء ال يكون للمغبون حق أن يفسخ البيع



 26

  المبحث الثاني

  تكييف اإلقالة 

وهي ركة لطرفي العقد، هي التي تؤدي إلى ميالده ووجوده تيمكن القول بأن اإلرادة المش  

القادرة أيضاً على وضع حد له، فإذا ما اتفقت تلك اإلرادة على إزالة العقد باتفاق الحـق علـى   

كن يبرز لحيز الوجود لفنكون بصدد إقالة للعقد، وهذا االتفاق أجازه الشارع والقانون، و ،إبرامه

رهـا فسـخاً   تساؤل يطرح ذاته بإلحاح، ما هي الطبيعة التي تنطوي عليها تلك اإلقالة؟ هل نعتب

للعقد أم عقد جديد؟ وما هي النتائج التي ستتمخض عن اعتبارها فسخاً أم عقداً جديداً؟ وهذا مـا  

تكييف اإلقالة على أسـاس  حيث سأتناول في المطلب األول، : البمطأربعة طرق له في يتم التس

سخ في حـق  أنها عقد جديد، والمطلب الثاني على أساس أنها فسخ، والمطلب الثالث على أنها ف

  .العاقدين عقد جديد في حق الغير، والمطلب الرابع ثمار الخالف الفقهي في تكييف اإلقالة

  على أساس أنها عقد جديد  تكييف اإلقالة: المطلب األول

قال الظاهرية والمالكية، أنها بيع ثان ألن المبيع عاد إلى البائع على الجهة التـي خـرج     

اً كذلك الثاني وألنه نقل الملك بعوض على وجه التراضي فكـان  عليها منه، فلما كان األول بيع

يع من البيوع يحلها ما يحـل البيـوع   ب، واعتبر أن اإلقالة 1بيعاً كاألول وهذا مذهب اإلمام مالك

  .2قالة زيادة أو نقصانويحرمها ما يحرم البيوع وهذا عنده إذا كان في اإل

ـ   أن اإلقالة بيع: وقال أبو يوسف من الحنفية    هجديد في حق المتعاقدين وغيرهمـا إال أن

تعذر جعلها بيعاً فتجعل فسخاً، إن كانت قبل القبض في المنقول إال أن تعذر فتبطل إن كانت قبل 

القبض في المنقول بأكثر من الثمن األول أو بأقل منه أو بجنس آخر أو بعد هالك المبيـع، ألن  

  .بالثمن األول وقد سميا ثمناً آخربيع المنقول قبل القبض ال يجوز والفسخ يكون 

                                           
 .225، ص1983العربي، بيروت، ، دار الكتاب 4، طالمغنيابن قدامه، أبي محمد عبد اهللا بن أحمد بن محمد المقدسي،  1
، 2003، دار الثقافـة، قطـر، مؤسسـة الريـان،     1، طفقه البيع واالستيثاق والتطبيق المعاصرالسالوس، علي أحمد،  2

  .714، مرجع سابق، ص2، ط4، جالفقه اإلسالمي وأدلته. الزحيلي، وهبة. 691ص



 27

أما العقار وإن كان قبل القبض فهو بيع ألن بيع العقار قبل القبض جائز عنده حتى لـو    

  .1الً قبل القبض يكون بيعاًيوتقا ،كان المبيع داراً

وتأسيساً على ما سبق ال بد من إيضاح الدليل الذي استدل به العلماء في اعتبارهم بـأن  

  :استدلوا بالدليل العقلي التالي حيث )بيع(اإلقالة 

إن وجه هذا القول يستند إلى معنى البيع كونه مبادلة المال بالمال، وهو أخذ بدل وإعطاء   

ن تلفظا بلفظ اإلقالة، ألن العبرة فـي  إو ،بدل وقد وجد فكانت اإلقالة بيعاً لوجود معنى البيع فيها

عطيت اإلقالة أحكام البيع، وبناءاً عليه فـإن اإلقالـة   العقود للمعاني ال لأللفاظ والمباني، ولهذا أ

ن يحدث في المبيع عيب وقت ضمان المشتري ولم يعلم به أك(تبطل بهالك السلعة، وترد بالعيب 

  .3، وكذلك تثبت به الشفعة وهذه في جوهرها أحكام البيع2)البائع إال بعد اإلقالة فله الرد به

ئع على الجهة التي خرج عليها منه، فلما كـان األول  عالوة على أن المبيع عاد إلى البا  

، والجهة التي خرج عليها هي اإلقالة، وهي لفظ اقتضى معـه نقـل   ، فإن الثاني يكون بيعاًبيعاً

  .4الملك بالتراضي على عوض معلوم متجسداً بالثمن األول فكانت بيعاً كاألول

   دللعق تكييف اإلقالة على أساس أنها فسخ: المطلب الثاني

اعتبر هذا الرأي بأن اإلقالة فسخ سواء كانت في حق المتعاقدين أم غيرهما وسـواء  وقد 

  .وقعت قبل القبض أم بعده، ويستوفي في ذلك أن تكون بلفظ اإلقالة أو بغيرها

أن اإلقالة فسـخ إال أنـه ال يمكـن أن    "وقد اعتبر محمد بن الحسن الشيباني من الحنفية   

ال بعد القـبض  يال بعد القبض بالثمن األول بعد الزيادة المنفصلة أو تقايكما إذا تقا-تجعل فسخاً 

                                           
الزيلعي، أبـو  . 478، دار الفكر، دمشق، ص1981، 1ط، 6، جالبناية في شرح الهدايةالعيني، محمد محمود بن أحمد،  1

الفقـه  الزحيلـي وهبـة،   . 70هجري، ص1314، المطبعة األميرية، القاهرة، 4، جشرح كنز الحقائقمحمد جمال الدين، 

االقالـة وأحكامهـا فـي الفقـه     ، راجع أبو قاذان، محمد أحمد بن عبد الرحمن، 715، مرجع سابق، صاإلسالمي وأدلته

. 25م، ص2000رسالة ماجستير، جامعـة آل البيـت األردنيـة،     دراسة مقارنة مع القانون المدني األردني، اإلسالمي،

، 4-3ي، طالهداية، شرح بداية المبتـد المرغيناني، برهان الدين الرشداني، . 327، مرجع سابق، صالموسوعة الفقهية

  .55، ص1995دار إحياء التراث العربي، بيروت، 
  .209، المجلد الثالث، مرجع سابق، صالصغير على أقرب المسالك إلى مذهب اإلمام مالكالشرح الدردير،  2
  .480، مرجع سابق، ص6، جالبناية في شرح الهدايةالعيني،  3
  .225مرجع سابق، ص المغني،ابن قدامه،  4



 28

فتجعل بيعاً للضرورة، إال أنه ال يمكن جعله بيعاً كما في صورة بيع  -بخالف جنس الثمن األول

واستدل محمد باللفظ اللغوي " العروض بالدراهم بعد هالكها، فتبطل اإلقالة ويبقى العقد على حاله

، فإذا أمكن العمل بالحقيقة 1"اقلني عثراتي"ع يعني أن حقيقة ذلك كما يقال في الدعاء للفسخ والرف

  .2ال يصار إل المجاز فيعمل بها وإذا تعذر يحمل على محمله وهو البيع

، فهي في اللغة عبارة عن الرفع 3وكذلك اعتبر زفر اإلقالة أنها فسخ في حق الناس كافة  

  .4"ودحدالاقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إال "الم مستنداً في ذلك لقوله عليه الس

واألصل أن معنى التصرف شرعاً ينبئ عنه اللفظ لغة، ورفع العقد فسـخه وألن البيـع   

واإلقالة، اختلفا اسما فمن الضرورة بمكان اختالفها حكماً وهذا هو األصل، فإن كانت رفعاً فإنها 

  .5في وبينهما تنافال تكون بيعاً، سيما وأن البيع إثبات والرفع ن

أي في حق (واستناداً لذلك فإن اإلقالة على هذا التقرير فسخاً محضاً في حق الناس كافة   

  ).المتعاقدين وغيرهما

وتجدر اإلشارة إلى أن الفقهاء استدلوا على اعتبار اإلقالة فسخاً، بما ورد في السنة عـن    

وهـي داللـة علـى أن     6)ثرته يوم القيامةأقال اهللا ع مسلماً من أقال( :إذا قال) ص(رسول اهللا 

استعمل لفظ اإلقالة في رفع العقد واعتباره كأن لم يكن مما يدلل على أن اإلقالـة  ) ص(الرسول 

فسخاً للبيع، إذ أن التسمية في الدين ال تؤخذ إال عنه فال يجوز أن تسمى بيعاً، وقالوا قـد صـح   

  .7اإلجماع على جواز اإلقالة في السلم

                                           
 لرسول صلى اهللا عليه وسـلم، ما كان يدعو به االكتاب المصنف في األحاديث واآلثار، ابن أبي شيبه، عبد اهللا بن محمد،  1

 . 51الجزء السادس، ال يوجد مكان ودار نشر، ال يوجد سنة نشر، ص
  .247، مرجع سابق، صشرح فتح القديرابن الهمام، الكمال،  2
. 253، دار الكتـب العلميـة، بيـروت، ص   14تحقق حازم القاضـي، ج  إعالء السنن،التهانوي، ظفر أحمد العثماني،  3

فقـه البيـع واالسـتيثاق    السالوس، علي أحمـد،  . 272، صمرجع سابق، الحق في الفقه اإلسالميمصادر السنهوري، 

  .691، مرجع سابق، صوالتطبيق المعاصر
، دار الجنان للطباعـة والنشـر، بيـروت،    1، ط2جسنن أبي داود، الحافظ، أبي داود سليمان بن األشعث السجستاني،  4

  .   538، ص1988
  .،43عامر، عبد اللطيف محمد، اإلقالة في العقود، مرجع سابق، ص. 326جع سابق، ص، مرالموسوعة الفقهية 5
  . 741، مرجع سابق، ص2جسنن ابن ماجة، ابن ماجه،  6
  .3، دار اآلفاق الجديدة، بيروت، ص9، جالمحلىابن حزم، أبي محمد علي بن أحمد بن سعيد،  7



 29

تكييف اإلقالة على أساس أنها فسخ في حق المتعاقدين عقد جديـد فـي حـق    : لثالثالمطلب ا

  الغير 

اإلقالة فسخ في حق العاقدين بيع جديد في حق غيرهما سواء قبل القبض أو بعده، لقـد    

مزج بصورة خالقة بين البيع والفسخ علـى حـد    ،فى هذا الرأي على اإلقالة تكييفاً مزدوجاًضأ

  :ذا الرأي أبو حنيفة حيث استدل بدليلين هماهتزعم سواء، وقد 

أن اإلقالة تنبئ عن الفسخ والرفع واألصل في الكالم أن يحمل على حقيقتـه وأن تطلـق   : أوالً

األلفاظ في مقتضياتها الحقيقية، وال يحتمل ابتداء العقد أصالً ليحمل عليه عند التعذر، فهي رفـع  

اً فكانت فسخاً واللفظ ال يحتمل ضده فصار باطالً، للعقد ورفعه مضادة فال يجوز أن يجعل واحد

أي بطـالن  (لآلخر ال يجوز كما عرف في موضعه، فيتعين الـبطالن  الضدين ألن استعادة أحد 

  .1)اإلقالة

ألن  ,فإنها تبطل بوالدة المبيعة أي بعد القـبض  ,ولكون اإلقالة فسخاً في حق المتعاقدين  

حيث يترتب عليها ظلم المشتري بإعـادة  عذر لحق الشرع، والفسخ معها مت ,الولد زيادة منفصلة

  .2ألن معناها ضده ,وال يمكن اعتبار اإلقالة هنا بيعاً ليحمل على ابتداء العقدالزيادة مع األصل 

فكانت على هذا التقرير فسـخاً  , فإنهما اختلفا حكماً ,ونظراً الختالف اإلقالة والبيع اسماً  

  .محضاً في حق الناس كافة

أي  –ونها بيعاً في حق ثالث أمر ضروري، ال باعتبار الصيغة بل لضرورة الحكـم  وك  

  .3ثبوته بيعاً بطريق الضرورة وليس بطريق المجاز

وبذلك ال يمكن إظهار معنى البيع في الفسخ في حق المتعاقدين للتنافي فأظهره أبو حنيفة   

  .في حق ثالث

                                           
  .479، مرجع سابق، ص6، جالبناية في شرح الهدايةعيني، ال. 71، مرجع سابق، ص4، جشرح كنز الحقائقالزيلعي،  1
  .36-35، المطبعة الكبرى األميرية، مصر، ص2، ج1، طشرح الفوائدالكواكبي، محمد بن حسن،  2
  .48مرجع سابق، ص البناية في شرح الهداية،العيني، . 73، مرجع سابق، ص4، جشرح كنز الحقائقالزيلعي،  3



 30

قالة بيعاً في حق ثالـث فـي بعـض    وخوفاً من تفويت مقصود الشارع، فقد اعتبرت اإل

الصور كالشفعة، حيث شرعت لدرء الضرر الذي سيحيق بالجوار أو خوفاً من الخلطة، ولهـذا  

ملك البـائع، ولـو    إلى ال وعاد المبيعيتجب الشفاعة للشفيع فيما إذا باع داراً فسلم الشفعة ثم تقا

  .1كانت فسخاً في حق غيرهما لم يكن له ذلك

اإلقالة ينبئ عن الفسخ ومعناها ينبئ عن البيع لكونها مبادلة المال بالمال بالتراضي  أن لفظ: ثانياً

  .2وجعلها فسخاً أو بيعاً ألحد الجانبين وأعمالهما ولو بوجه أولي

أعمال الكالم أولى من إهماله متى أمكن فـإن  "واستناداً للقاعدة الشرعية التي تقضي بأن   

همال الكالم واعتباره أجوفاً بال معنى ما أمكن حمله على معنى ، فإنه ال يوجز إ3"لم يمكن أهمل

ـ  المعنـى الحقيقـي أو    ىحقيقي أو معنى مجازي، وإعمال الكالم يفترض بالضرورة حمله عل

  .4المجازي، فإن تعذر ذلك أهمل

وتأسيساً على ذلك، يمكن حمل اإلقالة على البيع والفسخ، فهي تنبئ ابتداءاً عـن الفسـخ     

  .في حق العاقدين، وتنبئ كذلك عن البيع فهي بيع في حق الغير فتكون فسخاً

والركون إلى كون اإلقالة فسخاً فقط فيه إهمال صارخ للجانب اآلخر، واعتبارهـا بيعـاً     

فقط فيه أيضاً إقصاء للجانب اآلخر، فإعمال الكالم في اإلقالة أولى من إهماله فتؤكد بأنها فسـخ  

  .وبيع

  : يفة بين الرأيين ويمكن إيعاز ذلك ألسباب منهاويكون بذلك جمع أبو حن

أن المزج الخالق في تقرير اإلقالة لديه جاء موفقاً بين أدلة القائلين بأنها بيع، وبـين أدلـة    -1

" اعمال الكالم أولى مـن إهمالـه  "القائلين بأنها فسخ، مطبقاً بذلك القاعدة الشرعية التي تقول 

  .وجةفأدى ذلك إلى ميالدها بكيفية مزد

                                           
  .246، مرجع سابق، ص5، جديرشرح فتح القابن الهمام،  1
  .246المرجع السابق، ص 2
  .القانون المدني األردنيمن ) 216(، وتقابل المادة مجلة األحكام العدليةمن ) 60(المادة  3
االقالة وأحكامها في الفقـه  راجع أبو قاذان، . 59، مرجع سابق، ص1، جدرر الحكام، شرح مجلة األحكامحيدر، علي،  4

  .32، مرجع سابق، صمقارنة مع القانون المدني األردنياإلسالمي، دراسة 



 31

تزاوج رأي أبو حنيفة مع الواقع والمصلحة، إذ استقرار المعامالت وثبات العقود يقضي بأن  -2

على المتعاقدين فقط وال يمتد إلى سواهما رفعاً لألضرار، لـذلك   ريكون الفسخ ذو أثر مقصو

  .فإن اعتبار اإلقالة فسخ في حق العاقدين وبيعاً في حق غيرهما هو أقرب للواقع والمصلحة

  اإلقالة في مجلة األحكام العدلية حكم : الفرع األول

 اإلقالـة عقد، وال تنحصر التنفيذ  قبلحتى  اإلقالةيمكن القول، بأن مجلة األحكام أجازت 

 اإلقالـة العدلية فقد تناولت مجلة األحكام كما هو الحال في باقي فروض اإلقالة، تنفيذ العقد،  قبل

  : 1ثالثة أحكام لإلقالةوضحت بأن ، وأ)196-190(فنظمتها في المواد 

فسخ موجبات العقد في حق المتعاقدين، فإذا تقايل المتبايعان البيـع بعـد    اإلقالةإن : الحكم األول

قبض ثمن المبيع، فيجب رد مثل الثمن أو مقداره إذا اتفق عليه حسب العقد، إذ أن حقيقة الفسـخ  

الحال األولى، وثبوت هذه الحال يقتضـي  رفع األول بحيث يكون كأن لم يكن، فعلى ذلك ثبتت 

  . ، وعدم دخوله في ملك البائعرجوع عين الثمن لمالكه األول

اعتبارها بيعاً جديداً في حق العاقدين، فيما لم يثبت بموجب العقد، أي مـا يكـون   : الحكم الثاني

ـ   -والقبول اإليجابيعني بغير –ثبوته بغير العقد، بل بأمر زائد عليه   إذاى ذلـك  وتفريعـاً عل

اشترى الرجل من آخر ماالً مقابل ما في ذمته من المال المؤجل قبل حلول األجل، ثـم تقـايال   

  . البيع، فال يعود األجل ويصير المطلوب معجالً

ض قبأن تكون بيعاً جديداً في حق الشخص الثالث في بعض المسائل إذا كانت بعد : الحكم الثالث

  . اإلجارةالرجوع في الهبة، الرهن، المبيع، كالشفعة، والرد بالعيب، 

بعـد قـبض    اإلقالـة بيعاً جديداً، في حق الشخص الثالث فيما إذا وقعت  اإلقالةواعتبار 

من األموال فسخ في حق الجميع لتعذر جعلهـا  -فيما عدا العقار–المبيع، أما إذا وقعت قبله فهي 

  . 2بيعاً

                                           
  . 174- 172، المجلد األول، مرجع سابق، صدرر الحكام، شرح مجلة األحكامحيدر، علي،  1
  . 174-172سابق، ص المرجع ال 2



 32

  القانون األردنيتكييف اإلقالة في : الفرع الثاني

معظـم   اًآخذ ،بأن المشرع األردني قد تأثر بالفقه اإلسالمي ،بادئ ذي بدء، يمكن القول

الذي لم يغفله الفقهاء، إذ أفاضوا كثيراً به قياساً مع مـا   ،قالةاإلأحكامه منه، خاصة فيما يتعلق ب

عند اإلشـارة  إال  ،تناوله الفقه الغربي، الذي لم يشغل لها إال مكاناً ضيقاً محدوداً وال تكاد تذكر

  .1خضع لجميع القواعد العامة في االتفاقات والعقودت ،إلى أنها اتفاق كسائر االتفاقات

أن المشرع األردني كان موفقاً كل التوفيق حين أفصح عـن تكييـف اإلقالـة    ويالحظ ب

اإلقالة في حق العاقدين فسخ وفي حق الغير "منه، والتي تنص على أن ) 243(بجالء في المادة 

جديد، مما يؤكد انسجامه مع ما ذهب إليه أبو حنيفة في هذا اإلطار وذلك نزوالً على الواقع عقد 

  .بين الطرفين من ناحية وحماية للغير من ناحية أخرى

ونـص  " ال العقد برضاهما بعد انعقادهيللعاقدين أن يتقا"على أنه ) 242(فنص في المادة 

ي بشـرط أن  إليجاب والقبول في المجلس والتعـاط تتم اإلقالة با"منه على أن ) 244(في المادة 

يكون المعقود عليه قائماً وموجوداً في يد العاقد وقت اإلقالة، ولو تلف بعضه صحت اإلقالة فـي  

  ".الباقي بقدر حصته من العوض

التي أفرد لها القانون نصوصاً في متنه ونضح بهـا   –وال مناص من تناول هذه األحكام   

الفصل الثـاني  على إيضاحها في معرض الباحث أتي يصيل واإلسهاب سبشيء من التف -قضاؤه

  .من الرسالة

  تكييف اإلقالةثمار الخالف الفقهي في  :المطلب الرابع

لرأي الراجح منهـا،  ا ةصآراء الفقهاء في تكييف اإلقالة، وخالالباحث فيما سبق عرض   

ي اآلراء والتصـورات إذ يسـتتبع   وهذا يقود للوقوف على اآلثار التي تترتب على هذا التباين ف

  .ذلك اختالف في التطبيق العملي، ويمكن تلخيصه في فرعين
                                           

، 1998، منشورات الحلبي الحقوقيـة، بيـروت،   2، ط4، جمصادر الحق في الفقه اإلسـالمي السنهوري، عبد الرزاق،  1

 .244ص



 33

  فسخ في حق العاقدين  اإلقالةكون  :الفرع األول

  :ويترتب على هذا التقرير جملة من الفوائد نوجزها فيما يلي

  اإلقالة بالثمن األول: المسألة األولى

ـ أاألول، أو سميا زيادة على الثمن األول أو  ل المتبايعان ولم يسميا الثمنيإذا تقا  انقاص

أو أجـال الـثمن األول،    )قل أو كثـر (من الثمن األول أو سميا جنس آخر سوى الجنس األول 

مما يفـرض علـى    فاإلقالة تكون على الثمن األول، عند أبي حنيفة ألنها فسخ في حق العاقدين

سواء قبل القبض أو بعده، وسـواء أكـان    طالً،البائع رد الثمن األول وما سميا بخالفه يكون با

  .1المبيع منقوالً أو غير منقول

أن العقد قد وقع بالثمن األول، وفسخ العقد رفعه، فيكون فسخه بـالثمن األول ضـرورة   

لذلك تبطل الزيادة والنقصان والجنس اآلخر واألجل وتبقى اإلقالة صـحيحة، ألن لفـظ اإلقالـة    

، وألن 2الشرط ينافيه فبطل وبقي الفسخ على مقتضاه كسائر الفسـوخ اقتضى مثل الثمن، األول و

  .3طليبفالزيادة أو النقصان تخرج العقد عن مقصوده ف ،صاحبهلاإلقالة مقصودها رد كل حق 

إذا شرط األكثر فاإلقالة على الثمن لتعذر الفسخ على الزيادة ألن "وقال الكمال بن الهمام 

فالفسخ على الزيادة ليس كذلك ألن فيه  ،لوصف الذي كان قبلهفسخ العقد عبارة عن رفعه على ا

  .4فيبطل الشرط ال اإلقالة ،رفع ما لم يكن ثابتاً وهو محال

                                           
الموسوعة . 273مرجع سابق، ص مصادر الحق،السنهوري، . 70، مرجع سابق، ص4جشرح كنز الحقائق، الزيلعي،  1

عامر، عبد اللطيف محمـد،  . 48، مرجع سابق، صاالقالة في عقد البيعالفقي، حامد عبده، . 9، مرجع سابق، صالفقهية

إعـالء  التهـانوي،  . 32، مرجع سابق، صلباب في شرح الكتابالالغنيمي، . 54-53االقالة في العقود، مرجع سابق، ص

  .716، مرجع سابق، صالفقه االسالمي وأدلتهالزحيلي، وهبه، . 254مرجع سابق، ص السنن،
  .689مرجع سابق، ص فقه البيع،السالوس، . 226، مرجع سابق، ص4، جالمغنيابن قدامة،  2
  .226، مرجع سابق، ص4، جالمغنيابن قادمة،  3
  .249، مرجع سابق، صشرح فتح القديرن الهمام، اب 4



 34

وتكون اإلقالة أيضاً بذات الثمن المسمى األول، ال بما يدفع عنه، باعتبارها فسخاً والفسخ   

من األول باطالً، ومن قبيل اللغو ال يرد إال على عين ما يرد عليه العقد، فكان اشتراط خالف الث

  .1سواء خالفه في الجنس أو الكمية

ل المتبايعان بألف، صحت اإلقالة بالثمن األول وهـو  يفلو كان المبيع ثمنه خمسمائة وتقا

  .فبطل ذكر األلف ووجب على البائع رد الثمن األول ،خمسمائة، ألنه ال يمكن تصحيحها بألف

تي يحدث بها في المبيع عيب عند المشتري فيصح شرط ولكن يستثنى من ذلك الحالة ال

فتجعل الزيادة بإزاء الجزء المحتبس عند المشـتري، ألن اإلقالـة عنـد     ،األقل من الثمن األول

  .2الحط يجعل بإزاء ما فات بالعيبوالتعيب جائزة باألقل، 

ال تجـوز إال   فإنهـا  ،وبناًء على ما تقدم يمكن القول بأن اإلقالة من حيث اعتبارها فسخٌ  

بمثل الثمن األول، وما يطرأ عليها من شروط كشرط الزيادة أو النقصـان أو خـالف الجـنس    

  .وتصح اإلقالة باستثناء حالة التعيب في المبيع ،واألجل يعتبر باطالً

، كشرط الزيادة أو النقصـان أو  •أن اإلقالة ال تبطل بالشروط الفاسدة ،وغني عن البيان  

بطل الشرط وتظل اإلقالة صحيحة، بخالف البيع سيما وأن الشرط يشبه الربا الجنس اآلخر، إذ ي

  .3ألن فيه نفعاً ألحد المتعاقدين، وهو مستحق بعقد المعاوضة خال من العوض

                                           
  .36، مرجع سابق، ص2، جشرح الفوائدالكواكبي،  1
  .36مرجع سابق، ص، 2شرح الفوائد، جالكواكبي، . 249، مرجع سابق، ص5جشرح فتح القدير، ابن الهمام،  2
د من عقود المعاوضات المالية، وهـو  ما لم يكن صحيحاً وحقق منفعة ألحد المتعاقدين وكان في عق"هو : الشرط الفاسد •

مذهب الحنفية في الشرط الفاسد وهذا هو علة تفريقهم بين عقود المعاوضات المالية وغيرها بالنسبة للشرط غير الصحيح 

الذي يحقق منفعة ألحد العاقدين وهو كله محل نظر وللمالكية والحنابلة في الموضوع نظرة أخرى تتفق مع توسـعهم فـي   

كأن يقال بعتك هذه الدار على أن ) كشرط بيع آخر(مبطل للعقد من أصله ) 1: (والشرط الفاسد ثالث أنواع صحة الشرط،

ما يصح معه البيع كشرط ينافي مقتضاه أي البيع كاشتراط بائع على مشتر أن ال يبيع المبيع أو يهبـه  ) 2. (تبيعني فرسك

نظريـة  مدكور محمـد سـالم،   : راجع". وهو المعلق عليه البيعشرط ال ينعقد معه بيع ) 3. (فالشرط فاسد والبيع صحيح(

شرح منتهى اإلرادات، دقائق أولى النهى لشـرح  وراجع البهوتي، منصور بن يونس، .178، مرجع سابق، ص5، جالعقد

  .166-163، دار الفكر العربي، بدون سنة نشر، صالمنتهى
  .481، مرجع سابق، ص6، جالبناية في شرح الهدايةالعيني، . 35، مرجع سابق، ص2، جشرح الفوائدالكواكبي،  3



 35

فإن اإلقالة تشبه البيع من حيث المعنى، فكان الشرط الفاسـد فيـه شـبهة     ىوبهذا المعن  

يؤثر في صحة المبيع، بخالف البيع فإن الزيـادة فيـه   الشبهة فال يؤثر في صحة اإلقالة، كما ال 

  .1إثبات ما لم يكن بالعقد فيستحق الربا، وألن في الشرط شبهة الربا وهي معتبرة

ال يؤثر الشرط الفاسد في اإلقالة فإنها رفع ما كان، ورفـع  "وجاء في شرح كنز الحقائق   

شروط الفاسدة ولو كانت بيعاً في حقهـا  ، فهي ال تبطل بال2"ما كان زائداً على ما كان ال يتصور

  ).أي اإلقالة(لفسدت 

  الزيادة في المبيع: المسألة الثانية

إما أن تحدث قبل القبض أو بعده وكل منهما إما متصلة أو منفصـلة  فالزيادة في المبيع 

 وقبل الخوض في غمار األثر الذي يترتب على الزيادة في المبيع فيما يتعلق باإلقالـة وإمكانيـة  

  .حدوثها مع الزيادة من عدمه، ال بد من التطرق لمفهوم الزيادة وأحكامها بشيء من التفصيل

  دثة قبل القبضالزيادة الحا: أوالً

  .فالزيادة قبل القبض إما أن تكون زيادة متصلة أو منفصلة

 وهي زيادة متصلة متولدة عن األصل، وهي ال تمنع الرد كالحسن والجمال: الزيادة المتصلة -أ

والسمن في المبيع وغيره، إذ أنها تكون تابعة لألصل حقيقة، فالحيوان المبيع الذي يكبر ويسـمن  

  .في يد البائع أو بعد تسليمه للمشتري فكبره يكون غير مانع من الرد

أما إذا كانت زيادة متصلة غير متولدة، كصبغ الثوب أو خياطته وكالبنـاء أو الغـرس،     

، 3نها أصل قائم بذاته وليست تابعة فال يرد المبيع بدونها لتعـذر الـرد  فهذه الزيادة تمنع الرد أل

  .كونها ليست تابعة في البيع فال تتبع بالضرورة في الفسخ

                                           
، مرجـع سـابق،   6، جالبناية في شـرح الهدايـة  العيني، . 249، مرجع سابق، ص5، جشرح فتح القديرابن الهمام،  1

  .55، مرجع سابق، ص3ج الهداية شرح بداية المبتدي،المرغيناني، . 481ص
  .71، مرجع سابق، ص4، جشرح كنز الحقائقالزيلعي،  2
أن الزيادة وهي ضـم شـيء مـن مـال     "ونصت على ) 349(جاء في مجلة األحكام العدلية تعريف للزيادة في المادة  3

المشتري وعالوته إلى المبيع يكون مانعاً من الرد مثالً ضم الخيط والصبغ إلى الثوب بالخياطة والصياغة وغرس الشجر 

  ".في األرض من جانب المشتري مانع للرد



 36

وذلك ألن المشتري يكون بها كالقابض للمبيع وهي بهذا المعنى تكون كأنها حدثت بعـد    

ماش وتمت خياطته فال وجه فـي  القبض فتمنع الرد ألنها منفصلة عن األصل، فإذا تعلق العقد بق

عدم الفسخ بالزيادة، كما أن الزيادة تكن مبيعاً، والفسخ إنما يرد على المبيع فقط، كما أنه ال وجه 

لفسخ العقد في األصل والزيادة معاً، فإن ردت تلك الزيادة إلى البائع وليس لها مقابل، فهي ربـا  

  .1أو شبه ربا

تكون متولدة من األصل كالولد والثمرة واللبن ونحـوه فـال   فهي إما أن : الزيادة المنفصلة -ب

تمنع الرد، وللمشتري الخيار إن شاء ردهما جميعاً وإن شاء رضي بهمـا جميعـاً ألن الزيـادة    

، أو تكون زيادة غير متولدة من األصـل،  2المنفصلة إذا كانت قبل القبض ال تمنع الفسخ والرفع

منع الرد والفسخ بسائر أسباب الفسخ، ألنها ليسـت بمبيعـه   ومثالها الكسب والغلة والصدقة فال ت

  .3وإنما هي مملوكة بملك األصل

وعليه فإن الزيادة قبل القبض ليست بمانعة من الرد وبالتالي ليست مانعة مـن الفسـخ،     

اعتبر الفسخ قبل القبض أنه رفع للعقد من أصـله ألن العقـد بعـد     هوحسب رأي أبو حنيفة فإن

ل، وعليه يمكن القول أن الزوائد الحاصلة في المبيع قبل القبض سـواء أكانـت   ضعيف لم يتكام

  .4متصلة كالجمال أو منفصلة كالولد تنقلب بالفسخ إلى البائع وتصح بذلك اإلقالة

  الزيادة الحادثة بعد القبض : ثانياً

  .إما أن تكون زيادة منفصلة، كالولد -أ

المبيعة المتناع الفسخ بسبب الزيـادة المنفصـلة   في هذه الحالة فإن اإلقالة تبطل بوالدة   

  .5ألنها بعد القبض، إذ يتعذر الفسخ معها حقاً للشرع

                                           
، مرجـع  4، جالفقه اإلسالمي وأدلتـه الزحيلي، وهبه، . 358، مرجع سابق، ص1، جشرح مجلة األحكام حيدر، علي، 1

  .569سابق، ص
  .250، مرجع سابق، ص5، جشرح فتح القديرابن الهمام،  2
 .569، مرجع سابق، ص4، جالفقه اإلسالمي وأدلتهالزحيلي وهبه،  3
، 1997، دار إسالم للطباعـة والنشـر،   1ب البيع المجلد الثالث،  ط، كتاالوسيط في المذهبالغزالي، محمد بن محمد،  4

  .138ص
، مرجـع  االقالة في عقد البيعراجع، الفقي، حامد عبده، . 483، مرجع سابق، ص6، جالبناية في شرح الهدايةالعيني،  5

 .53سابق، ص



 37

إما من أجل اعتبارها فسخاً في حق العاقدين تبطـل بـوالدة   "وقد جاء في شرح الفوائد   

المبيعة أي بعد القبض ألن الولد زيادة منفصلة والفسخ معها متعذر لحق الشرع وحيـث أنـه ال   

يمكن اعتبار اإلقالة هنا بيعاً ليحمل على ابتداء العقد، ألن معناها ضده، وألن البيع إثبات واإلقالة 

  .1رفع واللفظ ال يحمل ضده فتعين البطالن

  .يادة متصلةأما إذا كانت الز -ب

مثالً، فـإن اإلقالـة    كزيادة وزن الخراف ،فإذا كانت الزيادة متصلة متولدة من األصل  

ألن الزيادة المتصلة عنده ال تمنع الفسخ متى وجد الرضا ممن له  ،2قول أو حنيفةصحيحة وهذا 

  .الحق في الزيادة ببطالن حقه في الزيادة، وقد وجد الرضا فأمكن تصحيحها فسخاً

  عدم إعادة الكيل والوزن: ثالثاً

بيـع  لقد جاز بيع المكيل والموزون بال إعادة الكيل والوزن، مما يعني أنه إن كـان الم   

ال واسترد البائع المبيع من غير أن يعيد الكيل يمكيال أو موزوناً وقد باعه بالكيل أو الوزن ثم تقا

  .3جاز قبضه ولو كان بيعاً لم يجز ،أو الوزن

روع بغير كيل ووزن ذوتصح في مكيل وموزون ومعدود وم" وقد جاء في كشاف القناع  

  .4"-أي اإلقالة-وعد وزرع، ألنها فسخ، 

                                           
 .35، مرجع سابق، ص2، جشرح الفوائدالكواكبي،  1
. 569مرجـع سـابق، ص   الفقه اإلسالمي وأدلتـه الزحيلي وهبه، . 70مرجع سابق، ص، شرح كنز الحقائقالزيلعي،  2

  .483، مرجع سابق، ص6، جالبناية في شرح الهدايةالعيني، 
، مطبعة أحمد كامل، دار الخالفـة بالعليـة،   الدرر الحكام في شرح غرر األحكـام منالخسرو الحنفي، محمد بن فرموز،  3

  .72، مرجع سابق، ص4، جنز الحقائقشرح كالزيلعي، . 179هـ،  ص1330
. 464، مرجـع سـابق، ص  4، جاالنصاف في معرفة الراجح من الخـالف المرداوي السعدي، عالء الدين أبي الحسن،  4

  .249المجلد الثالث، مرجع سابق، ص كشاف القناع عن متن االقناع،البهوتي، منصور، 



 38

  صحة هبة المقال فيه: رابعاً

لقد جازت هبة المبيع للمشتري، بعد اإلقالة قبل القبض مما يعني أنه إذا وهب المبيع من   

المشتري بعد اإلقالة قبل القبض جازت الهبة ولو كانت بيعاً لم تجز، ألن البيع ينفسح بهبة المبيع 

  .1للبائع قبل القبض

  فائدة كون اإلقالة بيعاً :الفرع الثاني

  : رتب على كون اإلقالة بيعاً لمجموعة من المسائليت

  ، فيما يرد باإلقالةالشفعة: المسألة األولى

فيما رد باإلقالة، إذا اعتبرت هـذه اإلقالـة    2يقتضي القياس أال يكون للشفيع حق الشفعة  

ذا فسخاً مطلقاً، وهذا القياس على أصل محمد وزفر من الحنفية ألن اإلقالة عند محمد فسـخ إال إ 

   .3لم يمكن جعلها فسخاً فتجعل بيعاً

، أما سائر الحنفيـة وكـذلك بقيـة المـذاهب     4وعند زفر هي فسخ في حق الناس كافة  

  .5األخرى، فإنها تعطي الشفيع حق الشفعة فيما رد باإلقالة

كما هو عند الحنفية  –فسخ في حق العاقدين بيع في حق ثالث ) اإلقالة(فعلى اعتبار أنها   

، فإن الشفيع يأخذ بالشفعة بعد تقابل 6كما عند أبو يوسف –اعتبار أنها بيع في حقهما  أو على –

البيع بين البائع والمشتري، وعليه فمن اشترى داراً ولها شفيع ولم يطلب الشفعة بعد علمه بالبيع، 
                                           

، مرجع 7، جرد المحتارابن عابدين، . 341، مرجع سابق، صالدرر الحكام في شرح غرر األحكاممنالخسروا الحنفي،  1

  .72، مرجع سابق،ص 4، جشرح كنز الحقائقالزيلعي، . 179سابق، ص
حق تملك العقار المبيع أو بعضه ولـو جبـراً علـى    "أنها هي ) "1150(عرف القانون المدني األردني الشفعة في المادة  2

تملك الملك المشترى بمقدار الثمن "بأنها ) 950(وعرفتها مجلة األحكام في المادة  "المشتري بما قام عليه من الثمن والنفقات

  ".الذي قام على المشتري
  .49مرجع سابق، ص االقالة في عقد البيع،الفقي، حامد عبده،  3
  .691، مرجع سابق، صفقه البيع واالستيثاقالسالوس، . 253، مرجع سابق، ص14، جإعالء السننالتهانوي،  4
  . 50مرجع سابق، ص االقالة في عقد البيع،لفقي، حامد عبده، ا 5
  .715، مرجع سابق، صالفقه اإلسالمي وأدلتهالزحيلي، وهبه،  6



 39

في حقـه   ثم أقال العاقدان البيع، فثبت عندئذ للشفيع حق طلب الشفعة ثانيا، ألن اإلقالة عقد جديد

  .1وهو المراد بالشخص الثالث هنا

يترتب على اعتبار اإلقالة فسخاً في حق المتعاقدين عدم ثبوت الشفعة للشفيع، مما يقود و

لألخذ بمفهوم المخالفة الذي يفترض بثبوت حق الشفيع في الشفعة على اعتبار أنها بيع في حـق  

ـ الشفعة بسبب البيع الذي تقا غير المتعاقدين، ولغايات نفي الضرر فإن حق الشفيع في ل منـه  ي

بل يثبت للشفيع حق جديد في الشفعة باإلقالة إن كان قد فاته األخذ بها فـي   ،المتعاقدان ال يسقط

  .البيع األصلي

بإسهاب مجمل األحكام المتعلقة بها يتناول الباحث وعند الحديث عن اإلقالة في الشفعة س  

  .قالةوذلك في الفصل الذي يتضمن تطبيقات اإل

  منع رجوع الواهب: المسألة الثانية

على الرأي بأن اإلقالة بيع يترتب عليها عدم قدرة الواهب الرجوع، إذا باع الموهوب له   

ال، ألن الموهوب له لما تقابل مع المشتري منه صار كالمشتري مـن  يالموهوب من آخر ثم تقا

يمنع رجوع الواهب في هبته، فالثالث المشتري منه، فكأنما عاد إليه الموهوب بملك جديد، وهذا 

  .2هنا هو الواهب

  هالك عروض التجارة: المسألة الثالثة

، بعد ما حال عليه الحول، فوجد به عيبا فـرده  خيال للحرثإذا اشترى بعروض التجارة 

بغير قضاء واسترد العوض، فهلكت بيده فإنه ال يسقط عنه الزكاة ألنه بيع جديد في حق ثالـث  

، فتكون اإلقالة في حقه بيع جديد حيث يكون بالبيع األول مستهلكاً للعروض فتجـب  3وهو الفقير

                                           
  .715، مرجع سابق، صالفقه اإلسالمي وأدلتهالزحيلي، وهبه،  1
ابـن  . 342ص ، مرجع سـابق، 7، جرد المحتارابن عابدين، . 72، مرجع سابق، ص4، جشرح كنز الحقائقالزيلعي،  2

  .250، مرجع سابق، ص5ج شرح فتح القدير،الهمام، 
  .72، مرجع سابق، ص4، جشرح كنز الحقائقالزيلعي،  3



 40

الزكاة ولو كانت اإلقالة فسخاً في حق الفقير الرتفع البيع األول وصار كأنه لم يبع وقـد هلكـت   

  .1العروض فال تجب الزكاة

ال يعود يثم تقافيما لو اشترى بالدين المؤجل عيناً قبل حلول األجل : وصورة هذه الحالة  

الدين حاالً كأنه باعه منه، وهذا يعني أن المشتري قد باع العين من البائع ألنه لما سـقط الـدين   

  .، وبذلك تصح المقابلة وكأنه باع المبيع من بائعه فيثبت له عليه دين جديد2األجلسقط 

ى المشـتري  ال وعاد إليإذا اشترى شيئاً فقبضه ولم ينقد الثمن حتى باعه من آخر ثم تقا

قبل نقد ثمنه بأقل من الثمن األول جاز وكان في ) أي أن البائع عاد إلى المشتري(فاشتراه منه، 

  .3حق البائع كالمملوك بشراء جديد من المشتري الثاني

ال ثم اطلع على عيب كان في يد البائع فأراد أن يوإذا باع المشتري المبيع من آخر ثم تقا

  .4لك ألنه بيع في حقه فكأنه اشتراه من المشترييرده على البائع ليس له ذ

  

                                           
  .342، مرجع سابق، ص7، جرد المحتارابن عابدين،  1
  .338المرجع السابق، ص 2
  .250، مرجع سابق، ص5، جشرح فتح القديرابن الهمام،  3
  .342، مرجع سبق ذكره، ص7ج رد المحتار،ابن عابدين، . 72مرجع سابق، ص ،4، جشرح كنز الحقائقالزيلعي،  4



 41

  المبحث الثالث 

  تمييز اإلقالة عن غيرها

والتي تفترض وجود أوجـه الشـبه أو    –بادئ ذي بدء، وقبل الخوض في غمار الصلة   

بين هذه النظم المتشابهة ال بد من التطرق للمعنى اللغوي الذي تنطوي عليـه هـذه    -االختالف 

مـن  ) المصري واألردنـي (والمعنى القانوني الذي أخذت به القوانين الوضعية النظم من جهة، 

جهة أخرى، وذلك للتحقق وعن كثب عن جدلية العالقة التي ترتبط بها هذه النظم، وهي الفسـخ  

  . واالنفساخ والتفاسخ

  )اإلقالة(والتفاسخ الفسخ واالنفساخ  ول تعريفالمطلب األ

  الفسخ : الفرع األول

   :سخ لغةالف: أوالً

  :مأخوذ من فسخ الشيء يفسخه فسخاً، وتأتي في سياقات متباينة منها

  .فرقه: يقال فسخ الشيء: التفريق -

  .أفسده: وفسخه فسخاً: يقال فسخ رأيه فسخاً فهو فسخ: الفساد -

  .أي نقضه فانتقض: يقال فسخت البيع بين المتبايعين والنكاح، فانفسخ البيع والنكاح: النقض -

توافقوا على فسخه، وكذلك يحمل : رفعته، وتفاسخ القوم العقد: يقال فسخت العقد فسخاً: عالرف -

  .1لتهاأي أز: فيقال فسخت المفصل عن موضعه: الفسخ معنى اإلزالة

في هذا المقام الفسخ الذي ينطوي على معنى النقض، ألن محور والذي يسترعي االنتباه   

  .عامالتحديث يدور عن الفسخ في العقود والمال

                                           
، 567، مرجع سـابق، ص المصباح المنير، الفيومي، 1095، المجلد الثالث، مرجع سابق، صلسان العربابن منظور،  1

  .694مرجع سابق، ص المعجم الوسيط،



 42

  القانوني االصطالحالفسخ في : اًثاني

  .1"انحالل الرابطة العقدية بأثر رجعي"الفسخ هو 

وال يصدق فقـط   ،شامالً كافة أنواع انحالل الرابطة العقديةجاء يالحظ أن هذا التعريف   

على الفسخ، فليس الفسخ وحده يؤدي إلى انحالل الرابطة العقدية قبل أن تنتج أثرهـا الطبيعـي   

والتـي يمكـن ألي مـن     ،هو التنفيذ، بل أن اإللغاء باإلرادة المنفردة في العقود غير الالزمةو

  .2تؤدي إلى انحالل الرابطة العقدية ،كالوكالة والوديعة ،المتعاقدين إلغاء العقد بإرادته المنفردة

 انحالل الرابطة العقدية بأثر رجعي في العقـود الملزمـة للجـانبين   "وعرف الفسخ بأنه   

  .3"عندما يمتنع أحد المتعاقدين عن تنفيذ التزامه

بأن هذا التعريف أكثر وضوحاً وجالًء لحقيقة الفسخ وخصائصه وتميـزه عـن   نالحظ 

 ،حيث تناول أساس الفسـخ  ،غيره من النظم المشابهة والتي تؤول بالرابطة العقدية إلى االنحالل

  .برر حق المتعاقد اآلخر بطلب الفسخمما ي ،وهو امتناع أحد المتعاقدين عن تنفيذ التزامه

فإنـه يرتـب    ،وهذا يقود للحديث عن العقد الملزم الجانبين متى انعقد صحيحاً الزمـاً   

وكذلك حقوق، بحيث يصبح كل منهما دائناً ومديناً في الوقت ذاته،  ،التزامات متقابلة بين عاقديه

يث االرتباط بااللتزامات واعتبار التـزام  من ح ،وهذه الميزة التي يتمتع بها العقد الملزم للجانبين

  .4كل متعاقد سبباً اللتزام المتعاقد اآلخر، هي تجسيداً لنظرية سبب االلتزام

وتفرض بديهية األمور أن عدم قيام أي من المتعاقدين بتنفيذ التزامه تمنح الطرف اآلخر 

المقابل، ما لـم يطلـب هـذا     حقاً بطلب الفسخ وحل الرابطة العقدية وبالتالي التحلل من االلتزام

  .5العاقد التنفيذ العيني

                                           
 .282، مرجع سابق، صمصادر االلتزامأنور،  ،سلطان 1
، رسـالة ماجسـتير، مكتبـة    فسخ العقد في القانون المدني اليمني والقانون المدني األردنيطمة حسن محمد، ببان، فا 2

  .14الجامعة األردنية، عمان، ص
  .328، ص1992، الدار الجامعية، بيروت، 3، طالنظرية العامة لاللتزام، مصادر االلتزامتوفيق، حسن فرج،  3
 .234، مرجع سابق، صلمنفردةالعقد واإلرادة ادواس، أمين رجا،  4
  .449، مرجع سابق، ص1، طالمبسوط في شرح القانون المدنيالجبوري، ياسين محمد،  5



 43

العقدية وهذا مـا  تنفيذ العيني، ال يمكن طلب الفسخ احتراماً لاللتزامات البتوافر امكانية 

حكام خالفاً إلى ما ذهب إليه القانون المدني األردني والمصري اللذان أجـازا  أخذت به مجلة األ

أن للدائن في العقود الملزمة للجانبين، عالوة على الحق طلب الفسخ في حالة االخالل، ويالحظ 

قد ال يعجبه  -أي الدائن–في طلب التنفيذ العيني، الحق في طلب التنفيذ بطريق التعويض، ولكنه 

طريقة التعويض النه طويل ويكتنفه الجهد والنفقات، فيلجأ لكي يتخلص من الرابطة العقدية إلى 

  . 1ابطة العقدية في العقود الملزمة للجانبينطريق الفسخ، الذي يمثل حل للر

وال بد من اإلشارة إلى أن القانون األردني لم يتطرق إلـى تعريـف الفسـخ بالحرفيـة       

المعهودة، وإنما ذكر من جملة ما ذكر، الحاالت التي يجوز فيها فسخ العقد وذلك تطبيقاً لـنص  

  :من القانون المدني والتي جاء فيها) 246(المادة 

في العقود الملزمة للجانبين إذا لم يوف أحد المتعاقدين بما وجب عليه بالعقد جـاز للعاقـد   " -1

، لكن محكمة التمييز األردنية في قرار "اآلخر بعد اعذاره المدين أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه

دفعها فـي  إذا كانت الدعوى في حقيقتها مطالبة بأقساط التأمين سيارات، لم يتم "لها اعتبرت أنه 

الوقت المحدد، أي مبالغ مستحقة وليس مطالبة بفسخ عقود التأمين فإن مطالبة المدعيـة هـذه ال   

  .2من القانون) 246(يستوجب توجيه إنذار حسب أحكام المادة 

ويجوز للمحكمة أن تلزم المدين بالتنفيذ للحال أو تنظره إلى أجل مسمى ولهـا أن تقضـي   " -2

  ".حال إذا كان له مقتضىبالفسخ وبالتعويض في كل 

ومن سياق النص أعاله يتضح أن المشرع لم يورد تعريفاً للفسخ وإنما أوضح إمكانيـة    

  :طلب الفسخ ومن ثم تحققه بتوافر شروط يمكن إيرادها كاآلتي

  .عدم تنفيذ المدين اللتزامه أو اإلخالل في تنفيذه -1

                                           
  . 250المرجع السابق، ص 1
. منشورات مركـز عدالـة، بيرزيـت    8/1/2004بتاريخ ) هيئة خماسية( 3046/2003قرار محكمة تمييز حقوق رقم  2

 .www.adaleh.comم22/3/2008



 44

  .أن يرجع عدم التنفيذ أو اإلخالل فيه للمدين -2

  .وأن يكون بالمقابل قد نفذ طالب الفسخ التزامه المترتب عليه أو كان مستعداً لتنفيذه -3

  .وأخيراً أن يكون لدى طالب الفسخ القدرة على إعادة المال إلى ما كان عليه قبل التعاقد -4

-241(ولذلك يمكن القول إلى أن المشرع األردني قد خصص النحالل العقـد المـواد     

  .ا اإلقالة والفسخمعالجاً فيه) 249

، تحت 1أما القانون المدني المصري فقد عالج أحكام الفسخ واالنفساخ والدفع بعدم التنفيذ  

  .من القانون) 161-157(نطاق انحالل العقد، وذلك في المواد 

ها نوأياً كان االختالف في أحكام الفسخ بين التشريعات المدنية الوضعية فال تعدو عن كو  

  .قضائية أو قانونية، كما أن اإلقالة يلزم بحثها ضمن انحالل الرابطة العقديةاتفاقية أو إما 

  أنواع الفسخ: الفرع الثاني

على أنه تحلل من العقد تنفـرد بـه العقـود     ،سبق وأن تم تعريف الفسخ بصورة عامة  

وينبنـي   الملزمة للجانبين، إذ تتسم هذه العقود بالتبادل بين االلتزامات الناشئة عنه بين طرفيـه، 

على ذلك أن يكون تنفيذ أحد طرفيه اللتزامه أثراً على التزام الطرف اآلخر مـن جهـة، كمـا    

يقضي تنفيذ أحد المتعاقدين اللتزامه وجوب تنفيذ المتعاقد اآلخر اللتزامه ولو جبرا، مـن جهـة   

بطة العقدية أخرى، وامتناع أحد المتعاقدين عن تنفيذ التزامه بمنح الحق للعاقد اآلخر في حل الرا

  .عن طريق الفسخ

فهو قد يكون إمـا  وعند الحديث عن الفسخ ال مناص من إيضاح الكيفية التي يتقرر بها،   

  .تفاقياً أو قضائياًا

                                           
، 1996، مكتبة دار الثقافـة للنشـر والتوزيـع، عمـان،     1، طالنظرية العامة لاللتزام، مصادر االلتزاممنذر، الفضل،  1

  .313ص



 45

  الفسخ القضائي :المسألة األولى

األصل أن يقع الفسخ بحكم القضاء، إذا ما توافرت الشروط التي سبق اإلشارة إليها، وقد   

ـ ) 246(ن الفسخ في المادة تقرر هذا النوع م  الباحـث   رامن القانون المدني األردني، والتي أش

حديث عن تعريف المشرع األردني للفسخ، ويتضح من نص المادة أن األصل الإليها في معرض 

في الفسخ أن يكون قضائياً، إال أن القاضي ال يقضي به من تلقاء ذاته بل يشترط أن يقـدم لـه   

ي يحتج بعدم تنفيذ مدينه اللتزامه في العقود الملزمة للجانبين، والدائن حر طلب بذلك الدائن، والذ

، والقاضي وقبل أن يحكم بالفسخ عليـه التأكـد   1في تقديم طلب بذلك أو المطالبة بالتنفيذ العيني

، ولكنه 2ابتداءاً من توافر شروطه، ويتمتع عند الحكم بالفسخ أو رفضه بسلطة تقديرية إزاء ذلك

نع عن إجابة طلب الدائن للفسخ ويلزم المدين بتنفيذ الباقي من التزامه إذا كان ما تخلف عادة يمت

  .عن تنفيذه المدين من التزامه جزءاً تافهاً قياساً لاللتزام في جملته

مكن القاضي من ال بد في هذا اإلطار اإلشارة إلى شروط ثالث ال بد من توافرها حتى يت  

  :الحكم بالفسخ وهي

  .يظل تنفيذ العقد ممكناً الأن  -1

  .أن يطلب الدائن فسخ العقد دون تنفيذه -2

  .أن يظل المدين على تخلفه -3

وإذا ما توافرت هذه الشروط وتحقق ما ينسب للمدين من تقصير أو خطأ فـإن الفسـخ     

خ ، وليس مقرراً له وال يعتبر العقد مفسوخاً إال من تاري3القضائي يقع ويكون الحكم منشئاً للفسخ

  .4صيرورة الحكم نهائياً

                                           
  .303، مرجع سابق، ص1ط )االلتزامات(مصادر الحقوق الشخصية السرحان، عدنان إبراهيم، وخاطر، نوري حمد،  1
وما  205، ص1988، دار النهضة العربية، القاهرة، 1، طمفهوم السلطة التقديرية للقاضي المدنيسعد، أحمد محمود،  2

  .350، مرجع سابق، صالنظرية العامة للعقدأبو البصل، عبد الناصر، . بعدها
  .33، مرجع سابق، صالفسخ واإلنفساخ والتفاسخالمصري، محمد محمود وعابدين، محمد أحمد،  3
  .389، ص 2003مصر،  ، دار الكتب القانونية،نفاذ وإنحالل البيعطلبة، أنور،  4



 46

من القانون المدني األردني سلطة القاضي إزاء طلب الفسخ ) 246/2(وقد تناولت المادة   

الً لتنفيذ التزامه أو ما تبقى منه، ويكون ذلك إذا كان المدين جالمدين أ حالقضائي، فيما يتعلق بمن

ح المدين هذا األجل إذا فيه إضرار ولم يتعمد اإلخالل بالتزامه، ولكن القاضي ال يمن ،حسن النية

   .1جسيم بالدائن

قد ) 157(وفي هذا السياق ال بد من اإلشارة إلى أن القانون المدني المصري في المادة   

  نص على الفسخ القضائي وجاء فيها 

وفي العقود الملزمة للجانبين إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد اآلخـر بعـد   ) 1"

  .ره المدين أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه مع التعويض في الحالتين، إذ كان له مقتضىاعذا

ويجوز للقاضي أن يمنح المدين أجالً إذا اقتضت الظروف ذلك، كما يجوز لـه أن يـرفض   ) 2

  ".اللتزام في جملتهل ل األهمية بالنسبةيالفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قل

، والمـادة  من القانون المدني األردني) 246(تقابل المادة ) 157(ة ويالحظ بأن هذه الماد

  .من مشروع القانون المدني الفلسطيني) 170(

  الفسخ االتفاقي: المسألة الثانية

وهذه  ،للمتعاقدين أن يتفقا وقت إنشاء العقد على إمكان فسخ الرابطة العقدية بحكم االتفاق  

ألن هذه  ،أو تضيقها فيما يتعلق بالفسخ ،سلطة القاضيالجوازية بين األطراف تمكنهم من سحب 

  .2السلطة إزاء الفسخ ليست من النظام العام

، من القانون المدني على 3)245(وقد أجاز المشرع األردني ذلك عندما نص في المادة   

يجوز االتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند " أنه 

                                           
، أنظـر  305، مرجع سابق، ص)االلتزامات(مصادر الحقوق الشخصية السرحان، عدنان ابراهيم وخاطر، نوري حمد،  1

  .وما بعدها 36،مرجع سابق، صفسخ العقد في القانون المعدل اليمني والقانون المدني األردنيببان، فاطمة حسن محمد، 
  .305، مرجع سابق، ص)االلتزامات(مصادر الحقوق الشخصية نوري حمد،  السرحان، عدنان ابراهيم وخاطر، 2
  .من القانون المدني المصري) 158(وهي تقابل نص المادة  3



 47

إال إذا اتفق المتعاقـدان   في من األعذار،ال يع ،وهذا االتفاق ،عدم الوفاء بااللتزامات الناشئة عنه

  ".صراحة على اإلعفاء منه

إال أن  ،على اعتبار أنه ثمرة االتفاق عليه" بالفسخ االتفاقي"وهذا النوع من الفسخ يسمى   

المدين، وإذا مـا أريـد تقريـر    ذار أعهذا االتفاق ال يعني بالضرورة إعفاء الدائن من ضرورة 

  .اإلعفاء يستلزم االتفاق صراحة على ذلك

أن يتفق البائع والمشتري على اعتبار العقد مفسوخاً من تلقـاء نفسـه دون   : ومثال ذلك

  .أو لم يقم المشتري بدفع الثمن في الوقت المحدد ،حاجة إلى حكم أو إعذار

ممـا قـد يحمـل     ،ين في الوفاء بالتزامـه في إثبات تقصير المد ،ن أهمية االعذارموتك

، لذلك يشترط فيه أن يكون بورقـة رسـمية مـن أوراق    1القاضي على االستجابة لطلب الفسخ

  .2يبين الدائن فيه أن يطلب من المدين تنفيذ التزامه ،المحضرين

، على إعفاء الدائن من واجب االعـذار  3)362(إال أن المشرع األردني نص في المادة   

  .مطالبة بالفسخقبل ال

تناولت شرطاً فاسخاً صريحاً الـذي قـد يضـمنه    ) 245(وتجدر اإلشارة إلى أن المادة   

إال إذا كان يفيد انفساخ العقد  ،العاقدان في العقد أو في اتفاق الحق وال يعتبر هذا الشرط صريحاً

ط يؤدي إلـى  وصراحة هذا الشر ،من تلقاء نفسه بمجرد تخلف أحد الطرفين عن الوفاء بالتزامه

ومع ذلك قد يعارض المدين في تقريـر فسـخ    ،سلب القاضي سلطته التقديرية في تقرير الفسخ

                                           
  .290، مرجع سابق، صمصادر االلتزامسلطان، أنور،  1
  .28، مرجع سابق، صنفاذ وإنحالل العقدطلبه، أنور،  2
  :ال ضرورة العذار المدين في الحاالت التالية: دني أنهمن القانون المدني األر) 362(نصت المادة  3

  .إذا أصبح تنفيذ االلتزام غير ممكن أو غير مجدي بفعل المدين )1

 . إذا كان محل االلتزام تعويضاً ترتب على عمل غير مشروع )2

 . إذا كان محل االلتزام رد شي يعلم المدين أنه مسروق، أو شي تسلمه دون حق وهو عالم بذلك )3

  .  المدين كتابة أنه ال يريد القيام بالتزامه إذا صرح )4



 48

العقد، مما يحتم العودة للمحكمة، إال أن القاضي ال تكون له أي سلطة تقديريـة إزاء الفسـخ وال   

  .يستطيع رفضه

لـئن  "رية بقوله وقد اعتبر القضاء في مصر أن هذا االتفاق يسلب القاضي سلطته التقدي  

دون حاجة تنبيه أو إنذار عند اإلخـالل   ،سوخاً من تلقاء نفسهفكان االتفاق على أن يكون العقد م

من شأنه أن يسلب القاضي كل سلطة تقديرية في صدد الفسـخ، إال أن   ،بااللتزامات الناشئة عنه

ـ  ك أن للقاضـي  ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ التفاقي ووجوب إعماله، ذل

  .1"الرقابة التامة للتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد

يرد على كل العقود الملزمة للجانبين سواء  ،قضائياً مإن الفسخ بشقيه سواء كان اتفاقياً أ  

ويترتب الحكم به انحالل العقد واعتباره كأن لم يكن، غير أن هـذا   ،ما كان منها زمنياً أو فورياً

ال ينسحب على الماضي إال في العقود الفوريـة، أم فـي عقـود المـدة      ،عي للفسخاألثر الرج

  .، كعقد اإليجار2ألنه ال يمكن إعادة ما نفذ منها ؛فال ينصرف إال للمستقبل) الزمنية(

  آثار الفسخ: الفرع الثالث

خ إذا انفس"من القانون المدني األردني آثار الفسخ فنصت على أنه ) 248(تناولت المادة   

العقد أو فسخ أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد فـإذا اسـتحال ذلـك يحكـم     

  ".بالتعويض

أو حتى انفسـاخاً   –قضائياً أو اتفاقياً  –أن العقد إن فسخ سواءاً كان  ،يتضح من النص  

ين، بحيث يعود فإنه يترتب عليه انحالل الرابطة العقدية بين الطرف –كما سنرى  –بقوة القانون 

كال المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد، مما يعني أن للفسخ أثراً رجعياً، يستند أثره 

  .إلى وقت إبرام التصرف، وبذلك يعتبر العقد كأن لم يكن

                                           
جلسـة   -ق 36لسـنة   161الطعـن رقـم   (نقـض مصـري    )موسوعة األحكام المصرية(موسوعة األحكام العربية،  1

 . www.mohamoon-ju.net. م20/4/2008) 1181ص 21س  26/11/1970
الشـواربي، عبـد   . 46، مرجع سـابق، ص خالفسخ واإلنفساخ والتفاسالمصري، محمد محمود وعابدين محمد أحمد،  2

  .26،  ص1997، دار المعارف، اإلسكندرية، 3الحميد، فسخ العقد في ضوء القضاء والفقه، ط



 49

ففـي عقـد    ،وهذا يستتبع بالضرورة إعادة كال العاقدين ما كانا قد قبضاه في ظل العقد  

إذا فسخ يلتزم البائع برد ما قبضه من ثمن للمشتري ويلتزم هذا األخير برد ما كـان  : البيع مثالً

بصورة تضع العاقدين بنفس الحالة  ،قد تسلمه من مبيع، وفي حالة استحال الرد يحكم بالتعويض

  .1السابقة على التعاقد

ن وقت بل م ،فإنه ينحل ال من وقت النطق بالحكم فحسب ،فإذا حكم القاضي بفسخ العقد  

  .2ويعتبر العقد المفسوخ كأن لم يكن ،ألن الفسخ له أثر رجعي ،نشؤ العقد

إذ  ،عالوة على اآلثار التي يرتبها بحق عاقديـه  ،ويترتب على الفسخ آثار بالنسبة للغير  

فـإن  : ينحل العقد بالنسبة لهذا الغير بأثر رجعي، وهذا هو األصل، فإن كان العقد بيعـاً مـثالً  

المشتري كأنه لم يملك المبيع في أي وقت مضى، وبناءاً على ذلك فإن التصرفات انحالله يجعل 

، وال يكون لها أي أثـر  3الصادرة من المشتري في المبيع تعتبر تصرفات صادرة من غير مالك

  .بل يعود المبيع إلى البائع خالياً من كل حق قرره المشتري عليه لشخص آخر ،في حق البائع

يرد عليه استثناء يتعلق بالغير حسن النية وقد أوردها شراح القـانون  إال أن هذا األصل   

  :، بحيث ال يؤثر انحالل العقد على الغير وهي4المصري

وكـان   ،وسجل في السجل العقـاري  ،ما لو كان التصرف متعلقاً بعقار عليه حق عيني: األولى

  .ائز حسن النيةصاحب الحق قد اكتسبه بحسن نية، وكذلك دخول العين المنقولة إلى ح

بواسطة عقد مـن عقـود اإلدارة، ألن المشـتري     ،إذا اكتسب الغير حقاً على محل العقد: الثانية

  .5وهو في إدارته يعتبر نائباً عن البائع ،له حق اإلدارة ،باعتباره مالكاً تحت شرط فاسخ

                                           
 .321، ص1961، مطبعة لجنة البيان العربي، القاهرة، أصول االلتزاماتمرقس سليمان،  1
  .307، مرجع سابق، ص )االلتزامات(مصادر الحقوق الشخصية السرحان، عدنان إبراهيم وخاطر، نوري حمد،  2
 .55، مرجع سبق ذكره، صفسخ العقدالشواربي، عبد الحميد،  3
 .323، مرجع سابق، صأصول االلتزاماتمرقس سليمان،  4
  .296، مرجع سابق، صمصادر االلتزامسلطان، أنور،  5



 50

مـن  ) 1345(فقد أورد المشرع األردني نصاً خاصاً تضمنته المـادة   ،عالوة على ذلك  

ينفذ الرهن التأميني في حق غير المتعاقدين من تاريخ تسجيله في "القانون المدني حيث جاء فيها 

  ".دائرة التسجيل قبل أن يكتسب الغير حقاً عينياً على العقار المرهون

 ،ونالحظ أن الغير الذي قرر له المشتري حقاً عينياً على المبيع ال يتأثر حقـه بالفسـخ    

وذلك بشرط أن يتم ذلك  ،ية وشهر حقه، كما أشارت لذلك المذكرة اإليضاحيةطالما أنه حسن الن

  .1قبل أن يكتسب هذا الغير حقاً عينياً على العقار المرهون

والذي كسـب   ،حالة الدائن المرتهن رهناً رسمياً ،وكذلك تناول القانون المدني المصري  

االستثناءات الواردة على األثر الرجعي وفقاً ألحكام القانون كإحدى  ،حقه بحسن نية وقام بشهره

يبقى قائماً لمصلحة الدائن المرتهن الرهن الصادر من "منه على ) 1034(للفسخ ونص في المادة 

المالك الذي تقرر إبطال سند ملكيته أو فسخه أو إلغاؤه أو زواله ألي سبب آخر إذا كـان هـذا   

  ".الدائن حسن النية في الوقت الذي ابرم فيه الرهن

ويرد العقار من المشتري للبائع مـثقالً   ،أن يظل حق الغير قائماً وموجوداً ،ذلك ىؤدوم

  .3، وزواله زواالً مستنداً إلى تاريخ نشوئه2به، رغم فسخ العقد الناقل للملكية

   :يمكن القول بأن والفسخ) التقايل(وللتمييز بين التفاسخ 

  .وال يشترط فيه إخالل أحد طرفيه بالتزاماته ،4يتم برضا الطرفين بعد إبرام العقد: التفاسخ -

يقع بحكم القضاء أو بقوة القانون ويعتبر بمثابة الجزاء الذي يترتب على إخالل أحـد  : الفسخ -

  .المتعاقدين بالتزامه

                                           
  .771، مرجع سابق، صالمذكرات االيضاحية 1
  .57، مرجع سابق، صفسخ العقدالشواربي، عبد الحميد،  2
  .324، مرجع سابق، صأصول االلتزاماتمرقس، سليمان،  3
، قـرار  "للعاقدين أن يتقايال العقد برضاهما وأن اإلقالة تتم بااليجاب والقبـول "من القانون المدني ) 242(أجازت المادة  4

م، 22/3/2008. لة، بيرزيتم، منشورات مركز عدا26/3/2007تاريخ ) هيئة خماسية( 3694/2006تمييزي حقوق رقم 

www.adaleh.com . 



 51

عقد يبرم بقصد إزالة عقد آخر سبق إبرامه بين نفس األشخاص، وتفريعاً على ذلـك  : التفاسخ -

على العقد، وال تكفي إرادة أحدهما كي يتم التفاسخ أو التقايل، باعتبـار   فإنه يلزم رضا الطرفين

  .1أن ما تقيمه اإلرادة المشتركة ال تنقضه اإلرادة المنفردة

االتفاق عليه يكون في نفس العقد بموجب شرط فاسخ صريح، وتكون صيغته صريحة : الفسخ -

بمجرد حصول المخالفة الموجبة له، لذلك قاطعة الداللة على وقوع الفسخ حتماً ومن تلقاء نفسه، 

  .2يسلب القاضي كل سلطة تقديرية في صدد الفسخ

األصل أنه يزيل العقد ال بالنسبة للمستقبل فحسب بل بالنسبة للماضي، وهو يتشـابه  : التفاسخ -

مع الفسخ االتفاقي، إال أن هذا التشابه ال يكون إال في العالقة بين المتعاقـدين وخلفهـم العـام    

، بينما في التفاسخ ال يكون فيما يتعلق بالغير فيه أثراً رجعياً، فتكون بالنسبة لهم عقـداً  3والخاص

  .جديداً، خوفاً من اإلضرار بهم

إذا كان الفسخ االتفاقي أساسه اإلرادة المشتركة للمتعاقدين، فإن هذا ال يعني أن التقايـل هـو    -

  .له خصائصه التي تميزهصورة من الفسخ االتفاقي بل أنه نظام قانوني 

  االنفساخ :المطلب الثاني

  .ال بد من التطرق لتعريف االنفساخ في اللغة واإلصطالح

                                           
القانون يجيز للعاقدين إقالة العقد برضاهما، وليس مـن حـق   "وقد قررت محكمة التمييز األردنية في قرار لها جاء فيه  1

ـ 2مجلة نقابة المحامين، ط 166/78قرار تمييزي، تمييز حقوق رقم "أحدهما الرجوع من اإلقالة بإرادته المنفردة  ع ، مرج

  157ص. 1987سابق، بتاريخ 
  .28، مرجع سابق، صنفاذ وانحالل العقدطلبة، أنور،  2
هو من يخلف السلف في ذمته المالية كلها أو في جزء منها، باعتبارها مجموعة أموال، وهذا هو الـوارث  : الخلف العام 3

بة للخلف العام فإن أثر العقد ينصـرف  الذي يخلف المورث، في تركته أو الموصى له بقدر منها كالربع أو الخمس، بالنس

إليه سواءاً من حيث ما يقرره من حقوق أو ما يوجبه من التزامات وذلك على أساس أن الوارث تعتبر امتـداداً لشخصـية   

  .مورثه

هو من يخلف السلف في حق عيني على شيء محدد أو في ملكية مال معين كالمشتري والموهـوب لـه   : الخلف الخاص 

  .بعين معينة من أعيان التركةوالموصي له 

  .، وما بعدها312، مرجع سابق، ص3، طالنظرة العامة لاللتزامأنظر توفيق حسن فرج، * 



 52

  تعريف االنفساخ: الفرع األول

  لغةتعريف االنفساخ : أوالً

مصدر فسخ ومعناه االنتقاض، يقال فسخت البيع والنكاح فانفسـخ البيـع   : االنفساخ لغة

  .1والنكاح أي نقضه فانتقض

  تعريف االنفساخ اصطالحاً: نياًثا

حل الرابطـة العقديـة بحكـم    "يمكن تعريف االنفساخ بأنه  ،أما في االصطالح القانوني  

  .2"القانون

 ،أن العقد وكما يجوز فسخه عند إخالل أحد طرفيه بتنفيذ التزاماتـه  ،من البديهي القول  

قوة قاهرة، ولكن قد يثور فـي هـذا   يتقرر كذلك انفساخه عندما يكون عدم تنفيذ االلتزام راجعاً ل

يؤدي إلى انقضاء االلتـزام  ، هل الصدد تساؤل مفاده، أن انقضاء أحد االلتزامات الستحالة تنفيذه

  المقابل حتماً، أم أن االلتزام الذي لم يستحل يظل قائماً وال مناص من تنفيذه؟

دني األردني حيـث  من القانون الم) 247(لقد أجابت على هذا التساؤل وبوضوح المادة   

في العقود الملزمة للجانبين إذا طرأت قوة قاهرة تجعل تنفيذ االلتزام مستحيالً انقضى : "جاء فيها

  .3"معه االلتزام المقابل له وانفسخ العقد من تلقاء نفسه

وهو وسيلة النحالل العقد، " باالنفساخ"وتجدر اإلشارة إلى أن هذه المادة تقرر ما يسمى   

ذا السياق عن الفسخ في شرط االستحالة في تنفيذ أحد األطراف اللتزاماته بسـبب  ويتميز في ه

القوة القاهرة، في حين أن الفسخ يستلزم بالضرورة أن يكون المدين مقصراً في تنفيذ التزامـه،  

                                           
  .1095، مرجع سابق، صلسان العربابن منظور،  1
، أبو البصـل، عبـد   574، ص1993، دار المطبوعات الجامعية، القاهرة، إنهاء القوة الملزمة للعقدفودة، عبد الحكم،  2

  .352، مرجع سابق، صالنظرية العامة للعقدلناصر موسى، ا
  .من مشروع القانون المدني الفلسطيني) 172(وتقابل المادة . من القانون المدني المصري) 159(تقابل المادة  3



 53

وإثبات هذا التقصير يتضح جلياً بفكرة اإلعذار رغم إمكانية تنفيذ العقـد، لـذلك إن لـم يتفـق     

  .1حة على الفسخ اإلتفاقي يتم الفسخ في األصل عن طريق القضاءاألطراف صرا

عالوة على ذلك فإن االنفساخ ال يشترط فيه االعذار، وال يتم بالتالي اللجـوء للقضـاء     

التأكد من صيرورة التـزام   ،وإنما ينفسخ العقد من تلقاء ذاته، ويكون دور القاضي في هذا المقام

لقاهرة، التي ال يد له فيها، واالستيثاق من تحقق االستحالة بسـبب  بسبب القوة ا ،المدين مستحيالً

  .2أجنبي

إلى أن االستحالة الواردة والتي ينقضي معها االلتزام النتفاء القـدرة   ،وال بد من اإلشارة  

  .على تنفيذه هي االستحالة المطلقة، أو الكلية

إذا هلكت العين "على أن من القانون المدني المصري ) 569(وبهذا المعنى نصت المادة   

  ".المؤجرة أثناء اإليجار هالكاً كلياً انفسخ العقد من تلقاء نفسه

فإن ذلك ال يؤدي  ،متعلقة بشخص المدين ،أو نسبية ذاتية ،أما إذا كانت االستحالة جزئية  

  .3عن عدم تنفيذه اللتزامه ،إلى انفساخ العقد، بل يلزم المدين بالتعويض

فقـد   ،كهالك بعض المبيع في يد البائع قبـل التسـليم   ،حالة الجزئيةوفيما يتعلق باالست  

فإذا كانت االستحالة جزئية انقضى مـا  "وأوردت حكماً لهذه المسألة بقولها ) 247(عالجت المادة 

  .ففي مثال البيع يسقط نصف الثمن إذا هلك نصف المبيع قبل التسليم" يقابل الجزء المستحيل

من القانون األردني بشأن عقد البيع يؤكد بصـورة أو  ) 500/2(ولعل ما جاء في المادة   

من نفس القانون بشأن االستحالة الجزئية، حيـث  ) 247(بأخرى الحكم العام الذي تضمنته المادة 

ـ  ) 1: (جاء فيها رد تإذا هلك المبيع قبل التسليم بسبب ال يد ألحد المتابعين فيه انفسخ العقـد واس

                                           
  .243، مرجع سابق، صالعقد واإلرادة المنفردةدواس، أمين رجا،  1
 .298، مرجع سابق، صمصادر االلتزامسلطان، أنور،  2
 .309، مرجع سابق، ص)االلتزامات(مصادر الحقوق الشخصية السرحان، عدنان إبراهيم وخاطر، نوري حمد،  3



 54

فإذا تلف بعض المبيع يخير المشتري إن شاء فسخ البيع أو أخذ ) "2( ،"المشتري ما أداه من ثمن

  ".المقدار الباقي بحصته من الثمن

  أثر االنفساخ: الفرع الثاني

من تلقاء نفسه وبقوة القانون، دون حاجـة إلـى حكـم     هالوز العقديترتب على إنفساخ 

ك يقال أن تبعة اسـتحالة تنفيـذ   وزوال العقد يعني زوال االلتزامات المترتبة عليه، لذل ،القضاء

  .1االلتزام بقوة قاهرة تكون على المدين بهذا االلتزام

من القانون المدني األردني اآلثار التي تترتب علـى انفسـاخ   ) 248(لت المادة ووقد تنا  

إذا فسخ العقد أو انفسخ أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانـا عليهـا   "وجاء فيها  ،العقد أو فسخه

  ".العقد فإذا استحال ذلك يحكم بالتعويض قبل

ا مأنه يتوجب إعادة العاقدين إلى سابق وضعه ،وعليه فإن المبدأ العام في نتائج االنفساخ  

، على اعتبار أن العقد كأن لم يكن وزواله باالنفساخ بأثر رجعي، لذا يتوجب أن يقوم 2قبل التعاقد

وكـان غيـر    ،وفي حالة عدم القدرة على الـرد  ،كل متعاقد برد ما كان قد قبضه في ظل العقد

والعلـة   ،ال يلتزم بـذلك  ،ممكن في حالة الفسخ يلتزم المدين بالتعويض، ولكن في ظل االنفساخ

سيما وأن الفسخ يثبت فيه تقصير المدين في تنفيذ التزامه، بينمـا االنفسـاخ يـتم     ،جلية في ذلك

ومـن   ،ا يترتب عليه إعفاء المدين من التنفيـذ مم ،التزام المدين مستحيالً بقوة قاهرةيرورة بص

  .3التعويض لعدم التنفيذ

التي ترتب عليها انفساخ العقد غير جائز ممن سبق لـه   ،غير أن التمسك بالقوة القاهرة  

وعليه فإن ادعاء المدعى عليها في إجابتها على الئحة الدعوى أنها نفـذت  " ،ادعاء تنفيذ التزامه

                                           
  .310، مرجع سابق، ص)االلتزامات(مصادر الحقوق الشخصية السرحان، عدنان إبراهيم وخاطر، نوري حمد،  1
  .596، مرجع سابق، ص1، طه الجديدالفقه اإلسالمي في ثوب، المدخل الفقهي العامالزرقا مصطفى أحمد،  2
  .345، مرجع سابق، صالعقد واإلرادة المنفردةدواس، أمين رجا،  3



 55

ة بما في ذلك دفع المستحقات للمدعية يجعل من الدفع بالقوة القـاهرة فـي   كافة التزاماتها العقدي

  .1"غير محله

ونصت  ،من القانون المدني المصري آثار الفسخ) 160(وفي ذات اإلطار تناولت المادة   

إذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد فإذا اسـتحال ذلـك   "على أنه 

  ".كم بالتعويضجاز الح

واعتبر كأن لـم يكـن    ،أنه إذا فسخ العقد سقط أثره بين المتعاقدين ،ومؤدى هذه المادة  

  .2وأعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل إبرامه

  :  وللتميز بين االنفساخ واإلقالة يمكن القول بأن هناك فرق بينهما

  .تنفيذ االلتزامات الناشئة عنهيقع بقوة القانون عند استحالة : االنفساخ -

يمكن أن يتم باالتفاق قبل تنفيذ االلتزامات العقدية مع بقاء التنفيذ ممكناً، كما يمكن أن : اإلقالة -

  .تقع أثناء أو بعد تنفيذها

  )اإلقالة(التفاسخ : المطلب الثالث

لفقه اإلسالمي، قد نظم القانون المدني األردني أحكام اإلقالة مستمداً معظم أحكامها من ال

ال العقد بعد انعقاده وقبـل تنفيـذه   يأن يتقا –من القانون ) 242(حيث أجاز للطرفين، وفقاً للمادة 

  ".ال العقد برضاهما بعد انعقادهيللعاقدين أن يتقا" حيث نصت صراحة على أن 

مـن جهـة    الغيـر من جهة وبين الم