جامعة النّجاح الوطنية 

  كلية الدراسات العليا

  

  

  

  عقد الكفالة المدنية واآلثار المترتبة عليه

  دراسة مقارنة

  بين مجلة األحكام العدلية والقانون المدني المصري

  

  

  إعداد

  سعاد توفيق سليمان أبو مشايخ
  

  

  

  إشراف

  غسان خالد. د
  

  

  

  

ماجستير في القانون الخاص بكلية قدمت هذه األطروحة استكماالً لمتطلبات درجة ال

  .فلسطين ،الدراسات العليا في جامعة النّجاح الوطنية في نابلس
2006  





ج 

  اإلھداء
  

  إلى من اخفض لھما جناح الذل من الرحمة

  إلى والديّ 

  



د 

  الشكر والتقدير
  

أتقدم بخالص الشكر , ه علي من فضلبعد شكر العلي القدير على ما منّ 

والتقدير للدكتور غسان خالد رئيس قسم العلوم اإلنسانية في كلية الدراسات 

الوطنية والذي كان له في جامعة النجاح واالستاذ في كلية القانون العليا 

  .الفضل الكبير في األشراف على ھذه الرسالة

 كما أتقدم بجزيل الشكر للدكتور أنور أبو عيشة والدكتور علي السرطاوي

  .على ھذه الرسالة فخر لي لبصماتھم والذي كان 

  



ه 

  فهرس المحتويات

  الصفحة  الموضوع

  ج  اإلهداء

  د  الشكر والتقدير

  هـ  فهرس المحتويات

  ط  لخص مال

  1  المقدمة

  2  أهداف الدراسة

  2  أهمية الدراسة

  3  نطاق الدراسة

  3  إشكالية الدراسة 

  4  الدراسات السابقة 

  4   الدراسة منهجية

   الفصل التمهيدي

  7  تعريف الكفالة لغة واصطالحاً: المبحث األول

  7  تعريف الكفالة لغة: المطلب األول

  8  صطالحاً تعريف الكفالة إ: المطلب الثاني

  15  خصائص عقد الكفالة: المبحث الثاني

  22  أطراف عقد الكفالة: المبحث الثالث

  أنواع الكفالة وتمييزها عن النظم القانونية المشابهة: الفصل األول

  30  الكفالة أنواع :األولالمبحث 

  30  بهاالكفالة من حيث مصدر االلتزام  أنواع :األولالمطلب 

  30  االتفاقيةفالة الك :الفرع األول

  31  القانونيةالكفالة  :الفرع الثاني

  34  القضائيةالكفالة  :الفرع الثالث

العملية للتفرقة بين الكفالة االتفاقية من جهـة   األهمية: الفرع الرابع

  أخرىوالكفالة القانونية والقضائية من جهة 

36  

  38   طبيعتهاالكفالة حسب  أنواع: الثانيالمطلب 



و 

  39  الكفالة المدنية :ولالفرع األ

  40  التجاريةالكفالة  :الفرع الثاني

  43  التجاريةالعملية للتفرقة بين الكفالة المدنية والكفالة  األهمية :الفرع الثالث

  49  المشابهةتمييز الكفالة عن النظم القانونية : الثانيالمبحث 

  49  الكفالة والتضامن والتضامم: المطلب األول

  56   والحوالةالكفالة  :نيالمطلب الثا

  59  ةالعيني الكفالة العينية والتأميناتالكفالة و :المطلب الثالث

  60  الناقصة واإلنابةالكفالة : المطلب الرابع

  61  اإلعسار نيمتأالكفالة و: المطلب الخامس

  62  الضامنالكفالة والوكيل بالعمولة : المطلب السادس

  63  الغيرعن  الكفالة والتعهد: المطلب السابع

  64  وليالفضالكفالة و: المطلب الثامن

  64  التجارية األوراقعن تظهير الناشيء الكفالة والضمان  :المطلب التاسع

  أركان عقد الكفالة: الفصل الثاني

  66  الرضا: المبحث األول

  66  الرضا بين الكفيل والدائن: المطلب األول

  72  األهلية: المطلب الثاني

  72  أهلية الكفيل: لالفرع األو

  74  أهلية الدائن: الفرع الثاني

  75   أهلية المدين: الفرع الثالث

  76  إثبات عقد الكفالة وتفسيره: المطلب الثالث

  76  إثبات عقد الكفالة: الفرع األول

  79  تفسير عقد الكفالة: الفرع الثاني

  80  المحل: المبحث الثاني

  80  لي أو إمكانية وجودهوجود االلتزام األص: المطلب األول

  80  كفالة االلتزام الشرطي: الفرع األول

  81  كفالة االلتزام المستقبل: الفرع الثاني

  83  كفالة االلتزام الطبيعي: الفرع الثالث

  85  أن يكون االلتزام األصلي صحيحاً ومشروعاً: المطلب الثاني



ز  

  86  إذا كان االلتزام األصلي باطالً مطلقاً: الفرع األول

  87  إذا كان االلتزام األصلي باطالً بطالناً نسبياً: الفرع الثاني

  89  أن يكون االلتزام األصلي معيناً: المطلب الثالث

  90  الكفالة المطلقة: الفرع األول

  91  الكفالة المحددة: الفرع الثاني

  99  السبب: المبحث الثالث

  99  إذا كان سبب الكفالة تبرع: المطلب األول

  99  إذا كان سبب الكفالة معاوضة: طلب الثانيالم

  النتائج المترتبة على عقد الكفالة المدنية :الفصل الثالث

  102  حقوق الدائن: المبحث األول

  102  حق المطالبة: المطلب األول

  106  التنفيذحق : المطلب الثاني

  108  حقوق الكفيل: المبحث الثاني

  108  بالتزام الكفيل أو األصلي لتزاماالالدفوع الخاصة ب: المطلب األول

  108  الكفيل مالدفوع الخاصة ببطالن االلتزام األصلي أو بالتزا: لالفرع األو

  109  الدفوع الخاصة بالبطالن النسبي اللتزام المدين أو الكفيل: الفرع الثاني

  110  الدفوع الخاصة النقضاء التزام المدين أو الكفيل: الفرع الثالث

  124  المنصوص عليها حكماًالدفوع : لثانيالمطلب ا

  124  الدفع بالمطالبة: الفرع األول

  126  )التنفيذ(الدفع بالتجريد :الثانيالفرع 

  137  الدفع بالتقسيم: الفرع الثالث

الدائن بخطئة  هالدفع ببراءة ذمة الكفيل بقدر ما أضاع: الفرع الرابع

  من تأمينات

142  

اتخاذ الدائن إجراءات التنفيذ ضد المدين الدفع بعدم : الفرع الخامس

  بعد إنذار الكفيل له بذلك

146  

  149  الدفع بعدم تقدم الدائن في تفليسة المدين: الفرع السادس

  150  واجبات الدائن عند استيفاء دينه من الكفيل: المطلب الثالث

  151  االلتزام بتسليم المستندات: الفرع األول

  151  بنقل التأميناتااللتزام : الفرع الثاني



ح 

  152  نتائج تنفيذ عقد الكفالة: المبحث الثالث

  152  بالمدينعالقة الكفيل : المطلب األول

  156  الدعوى الشخصية: الفرع األول

  164  دعوى الحلول :الفرع الثاني

  168  مقارنة بين الدعوى الشخصية ودعوى الحلول: الفرع الثالث

  169  تعدد المدينينرجوع الكفيل عند : الفرع الرابع

  172  عالقة الكفيل بغيره من الكفالء: المطلب الثاني

  172  عالقة الكفيل الشخصي بغيرة من الكفالء الشخصيين: الفرع األول

  175  العيني رجوع الكفيل الشخصي على الكفيل: الفرع الثاني

  175  حائز العقاررجوع الكفيل الشخصي على : الفرع الثالث

  177  الخاتمة 

  183  التوصيات واالقتراحات

 قائمة المصادر والمراجع

  191  المصادر: أوالً

  192  المراجع: ثانياً

  192  المراجع باللغة العربية -1

  197  المراجع باللغة اإلنجليزية -2

  197  قرارات المحاكم: ثالثا

  198  الدراسات واألبحاث: رابعاً

  198  المواقع االلكترونية: خامساً

  200  المالحق

Abstract b 

  



ط 

  عقد الكفالة المدنية واآلثار المترتبة عليه

  دراسة مقارنة

  بين مجلة األحكام العدلية والقانون المدني المصري

  إعداد

  سعاد توفيق سليمان أبو مشايخ

  إشراف

  غسان خالد. د

  الملخص

ـ  ين مجلـة  يتناول هذا البحث عقد الكفالة المدنية واآلثار المترتبة عليه، دراسة مقارنة ب

  .األحكام العدلية والقانون المدني المصري

وبدأ الباحث البحث بتمهيد عرف فيه الكفالة وبين خصائصها وأطرافها وفق ما جاء بـه  

  .الفقه اإلسالمي ومجلة األحكام العدلية من جهة والقانون المدني المصري من جهة أخرى

ر االلتزام بها وهي كفالـة  من حيث مصد: درس الباحث في الفصل األول أنواع الكفالة

اتفاقية التي اكتفت بها مجلة األحكام العدلية وقانونية وقضائية، وتناول فيه أيضاَ األهمية العمليـة  

  .للتفرقة بين األنواع الثالثة

واألهمية العملية , وتبين كذلك إن الكفالة تقسم إلى كفالة مدنية وتجارية من حيث طبيعتها

  .إلى التفرقة بين األعمال المدنية والتجارية بشكل عام سلقياللتفرقة بين النوعين، با

وتم كذالك تمييز الكفالة عن النظم القانونية المشابه لها في هذا الفصل، وتبـين لنـا أن   

  .مركز الكفيل التبعي هو ما يميزه عن األحكام القانونية األخرى

  :، وهذه األركان هيبالفصل الثانيوألن الكفالة عقد كان ال بد من دراسة أركانه 

وآخـر يشـترط   , يشترط إيجاب الكفيل وحده النعقاد الكفالـة  يوفيه رأيان، رأ: الرضا .1

إيجاب الكفيل وحده النعقاد الكفالـة   طورجح الباحث رأي من يشتر, إيجاب الكفيل وقبول الدائن



ي 

شـترط أهليـة   إذا كانت تبرعاً ومن ثم يشترط فيه أهلية التبرع أما إذا كانت الكفالة بمقابـل في 

 .وال يشترط أهلية معينة بالنسبة للمدين النعقاد الكفالة, التصرف بالنسبة للكفيل والدائن

وتم بحث وجوب خلو إرادة الكفيل من عيوب الرضا وهي اإلكراه والغلـط والتـدليس   

وبحث أيضاَ إثبات عقد الكفالة وتفسيره وفق المجلة والقانون المدني المصري تحت . واالستغالل

 .نوان الرضاع

وأن يكون هـذا  , كان ال بد من دراسة وجود االلتزام األصلي أو إمكانية وجوده: المحل .2

ألن , وأن يكون معيناً حتى يكون محل االلتزام بعقد الكفالـة قائمـاً  , االلتزام مشروعاً وصحيحاً

 .التزام الكفيل تابع لاللتزام األصلي صحة وبطالناً وجوداً وعدماً

وال عبرة في , ن سبب عقد الكفالة بين الكفيل والدائن معاوضة أو تبرعاًفقد يكو: السبب .3

فيجوز للكفيل في هذه الحالـة التمسـك   , إذا كانت غير مشروعة سبب عالقة الكفيل بالمدين، إال

 .أمام الدائن ببطالن عقد الكفالة لبطالن سبب االلتزام بين الكفيل والمدين

لدراسة النتائج المترتبة على عقد الكفالة، وبحث أما في الفصل الثالث واألخير فخصص 

فيه حقوق الدائن وهي مطالبة الكفيل والتنفيذ على أمواله قبل المدين وفق مجلة األحكام العدلية، 

وال يجوز للكفيل الدفع بمطالبة المدين أوالً إال إذا نص على شرط مالئم فـي العقـد، وكـذلك    

ائن الحق بالمطالبة والتنفيذ على أمـوال الكفيـل إال إذا   القانون المدني المصري الذي أعطى الد

اتفق على خالف ذلك، أو إذا لم يتمسك الكفيل بحقه بالدفع بمطالبة المدين أوالً وفقاً لما قرر لـه  

  .القانون ذلك

أما حقوق الكفيل فهي تتمثل بدفوع خاصة بااللتزام األصلي من حيث بطالنه وانقضاؤه، 

حكماً وهي الدفع بمطالبة المدين قبل الكفيل وهذا الحـق مقـرر فـي    و بدفوع منصوص عليها 

القانون المدني المصري، أما المجلة فال يجوز للكفيل ذلك إال إذا اتفق في العقد أو في عقد الحق 

على عدم مطالبة الكفيل قبل المدين، وحكم الدفع بالمطالبة يسري على حكم الدفع بالتنفيـذ، أمـا   

م يكن هناك اختالف بين المجلة والقانون المدني المصري بشأن ذلك، أما الدفوع الدفع بالتقسيم فل



ك 

األخرى وهي الدفع بإضاعة التأمينات بخطأ الدائن، والدفع بعدم اتخاذ الدائن إجـراءات التنفيـذ   

ضد المدين بعد إنذار الكفيل له والدفع بعدم تقدم الدائن في تفليسة المدين، فقد نص عليها القانون 

مدني المصري، ولم تنص عليها المجلة، ولكن أجاز الباحث ذلك من خالل قواعـد تشـريعية   ال

  .عامة في المجلة أمكن قياسها على إعطاء الكفيل حق التمسك بمثل هذه الدفوع

من حيث مدى حقه بـالرجوع  , وتم أيضا دراسة نتائج تنفيذ الكفيل اللتزامه بعقد الكفالة

عنـد  , أو على حـائز العقـار  , وبالرجوع على الكفيل العيني, نعلى الكفالء الشخصيين اآلخري

  .الوفاء من قبل الكفيل

  .ثم تال ذلك الخاتمة ونتائج الدراسة والتوصيات والمالحق

 



 1

  المقدمة

فيستطيع الدائن أن ينفذ بحقه على ذمة  ،المالية المدين الضمان العام للدائن يقع على ذمة

لدائن ألنه قد يحدث تغير فـي  فيما يتعلق با يخلو من الخطورة ولكن هذا الضمان العام ال, المدين

لدائن، فمن ناحية قد يعمد المدين إلى التصرف في أمواله ضمان اذمة المدين يؤدي إلى إضعاف 

يأخذ منه  فإن الدائن لن يجد لدى مدينه شيئاًَذ بنقل ملكيتها إلى شخص آخر، فإذا جاء وقت التنفي

يكون هناك زيادة في التزامات المدين، فإذا جاء وقت التنفيـذ ظهـر    حقه، ومن ناحية أخرى قد

  . دائنون آخرون ال يستطيع الدائن أن يدعي أفضليته عليهم

ن القانون أعطى الحق للدائن أن يطلب من المدين ضماناً خاصاً كرهن رسمي أو إلذلك ف

ل المرهون، كـذلك يسـتطيع   حيازي يقدم الدائن على بقية الدائنين في استيفاء حقه من ثمن الما

من خالل إشراك مدين آخر مع مدينه ليستطيع الرجوع عليه بنفس الدين اً الدائن أن يطلب ضمان

في حالة التضامن، وقد يشرك الدائن مع المدين شخصاً آخر يستطيع الرجوع عليه بالـدين، إذا  

  .فالةتوافرت شروط معينة والصورة العملية لهذا النوع من التأمينات هي الك

لقد اختلفت التشريعات في آثار عقد الكفالة، تبعا الختالفها في مفهوم الكفالـة ومركـز   و

 ، وبين القانون المدني المصريعدليةال األحكاماه الدائن، فكان هناك اختالف بين مجلة الكفيل تج

  .لكفالةا في تعريف

الدراسة المقارنـة ألي  ن أل - للتشريعين السابقين وسأقوم بدراسة مقارنة ألحكام الكفالة

ولعل القـارئ   -االيجابية والسلبية لهذا الموضوع موضوع تعطي الباحث والقارئ مجمل النقاط 

  ن بالذات؟ين التشريعييتساءل عن سبب المقارنة بين هذ

إلى  في أغلب أحكامها مجلة األحكام العدلية التي تستند وال شك أن السبب يكمن في أن

فلسطين، أمـا القـانون المـدني     الضفة الغربية في هي المطبقة في الرأي الراجح من الحنفي

فالقانون المدني ( خذ المشروع المدني الفلسطيني منه نصوصه الخاصة بالكفالةأالمصري فقد 

بد مـن   ، لذلك كان ال)للكفالة بالنسبة لمشروع المدني الفلسطينياألول  مصدرالالمصري هو 



 2

ليس  ألنهبدراسة المشروع بشكل مباشر  أقمولم  ،شروعالم مصدر دراسة ما هو مطبق، وبين

  .لحظة بأيبذاته فهو قابل للتعديل  اًقائم اًقانون

 لمسـاواة حقـوق   ضع حدوداًأل بخصوص الكفالة ما ذكر من قوانينإذن سأقوم بدراسة 

 أن الكفالة شرعت لحماية الدائن في حصوله على حقه في الموعد إذ هما،واجباتو لدائن والكفيلا

، فالكفالـة تحقـق   راء التزام الدائن بتقديم تسهيالت للمـدين المحدد للدين، فكانت الكفالة سببا و

ضامن في جميع أمواله للوفاء بالدين، أما المدين فهي تحقـق   الطمأنينة للدائن بوجود شخص ثانٍ

هـو  تقديم تأمين للـدائن أال و له مصلحه في حصوله على ما يحتاجه من الدائن وذلك من خالل 

بمحض إرادته إال انه يجب أال تغفل حقوقه باعتباره تابعاً  ، أما الكفيل فيلتزم بجانب المدينالكفالة

  .وكذلك حقه بالرجوع على المدين بعد الوفاء بالدينلاللتزام األصلي 

كغيرهـا مـن    في مجلة األحكام العدلية أو في القانون المدني المصـري  وأحكام الكفالة

لـم   آمرة بل مكملة يجوز االتفاق على خالفها، فالعقد شريعة المتعاقدين مـا  العقود ليست قواعد

وهنا تظهر األهمية العملية لصياغة عقد الكفالة وتغير مركـز   يكن مخالفا للنظام العام واآلداب،

إال إذا  و التنفيذ في األصل متضامن مع المدين في المطالبة) أي الكفيل(الكفيل تجاه الدائن، فهو 

مجلة األحكام أما في القانون المدني المصري فيجوز للدائن مطالبـة   وفقى خالف ذلك نص عل

قبل المدين، إال إذا تمسك الكفيل بحقه بالدفع بمطالبة المـدين   أموالهالتنفيذ على  أو الكفيل بالدين

  .لهقرره القانون  ، وفقاً لماأموالهأو التنفيذ على  أوالً

  الدراسة أهداف

, المترتبة عليه من حيث حقوق الـدائن وحقـوق الكفيـل    واآلثارالكفالة  التعرف على عقد .1

لكفيل مع غيره امن حيث عالقة الكفيل بالمدين وعالقة  العقد تنفيذ هذانتائج المترتبة على الو

  .من الكفالء

معرفة االختالفات الجوهرية بين مجلة األحكام العدلية والقانون المدني المصري في أحكـام   .2

ومـدى  , التشـريعين ن يجابيات وسـلبيات هـذ  لكفالة والمقارنة بينهما لمعرفة إياعقد  ثارآ

 .قانون فلسطيني في هذا الجانب إصداراالستفادة منها عند 



 3

العقد واالتفاق على خالف القواعد المكملة لعقـد الكفالـة علـى     ةصياغمدى تأثير معرفة   .3

 .فة للكفالةعقود مختلصياغة مركز الكفيل تجاه الدائن وذلك من خالل 

  أهمية الدراسة

فهـي  الشخصية التي تحقق مصلحة لكل من الدائن والمدين  التأميناتتعد الكفالة من أهم 

تحقق مصلحة للمدين في حصوله على ما يحتاجه من الدائن وذلك من خـالل تسـهيل عمليـة    

   .يطالبه بالوفاء أنيمكن آخركما أنها تحقق الطمأنينة للدائن لوجود شخص , ائتمانه

عقـد   ثـار آعند المقارنة بين التشريعين السابقين في أحكـام   األهميةوكذلك تظهر هذه 

  .قانون فلسطيني في هذا المجالإصدار  الكفالة لالستفادة من هذه القوانين عند

  نطاق الدراسة

بحيـث   التزام المدينااللتزامات الشخصية التي تضاف إلى : يقصد بالتأمينات الشخصية

ـ المدين ومن  ارسإعدائن شخص آخر بوفاء االلتزام عندما يتحقق ال إزاءيلتزم  ور التـأمين  ص

والتضامن وهذه الصور تدخل في النظريـة العامـة    واإلنابةالشخصي االشتراط لمصلحة الغير 

وهناك صورة أخرى من التأمينات الشخصـية  ، وهي تخرج من نطاق هذه الدراسة لاللتزامات

ن الكفيل العيني ال يلتزم شخصيا بـل  ألف عن الكفالة العينية وهي الكفالة الشخصية وهي تختل

له ليضمن الوفاء بحق شخصي للدائن لذلك فالكفالة العينيـة تـدرس ضـمن     مملوكاً يقدم ماالً

  . تخرج من نطاق هذه الدراسة التأمينات العينية وهي أيضاً

كـام العدليـة   عقد الكفالة الشخصية في مجلة األح ثارآالحديث على لذلك سوف يقتصر

  .والقانون المدني المصري

  إشكالية الدراسة

عقد الكفالة في القوانين المقارنة التي  ريفتمثلت إشكالية الدراسة في االختالف على تع

ومـن جهـة    ،مجلة األحكام العدليـة  وفقفيجوز مطالبة األصيل أو الكفيل  ،دراستهاسوف يتم 



 4

القانون المدني المصري حيث ال يجوز مطالبـة   أخرى فقد اختلف مركز الكفيل تجاه الدائن في

  .ثار هامة اختلفت باختالف الحكمينآمما ترتب على ذلك  ،الكفيل قبل مطالبة األصيل

  الدراسات السابقة

موضوع الكفالة، تبين لي أنها كانت منصبة على في على الدراسات السابقة  اإلطالعبعد 

ة الكفالة بالقانون المدني المصري فقد اكتفـى  دراسة هذا الموضوع وفق قانون معين مثل دراس

مثل عقد الكفالة ليحيى عبد الـودود وعقـد الكفالـة     الشراح بدراسة الكفالة فقط في هذا القانون

وكذلك بالنسبة للفقه اإلسالمي فكان هناك دراسة ألراء الفقهاء المسلمين  ،لسليمان مرقس وغيرها

مثل الكفالة وأثرهـا   انين المدنية األخرى بشكل مفصلدون التطرق للقو في الفقه اإلسالميفقط 

مـن العقـود    اأو دراسة الكفالة ضمن عقود معينة باعتباره بالفقه اإلسالمي ألحمد محمد برج،

العقود المسـماة  " شرح القانون المدني  لمث معينةالمشرع بنصوص وأحكام  انظمه تيال لمسماةا

وقد اكتفت الدراسات السابقة في بعض األحيـان بتنـاول   ، لعدنان السرحان في المقاولة والكفالة"

الكفالـة،  (آثار عقد الكفالة ضمن البحث عن جانب آخر فيها مثل اشتراط الكتابة إلثبـات عقـد   

علـى دراسـة   منصبة  الدراسات السابقة أيضاً لموسى هاشم شناني، وقد كانت) الصلح، التحكيم

بالمنظورين الشخصي والمصـرفي لمحمـد علـي     مثل الكفالة ىالكفالة ومقارنتها بأنظمة أخر

  .القيسي

مجلة األحكـام   به تبعرض ما جاء الباحث قوميسفمقارنة هذه الدراسة ال أما من خالل

وبين ما جاء به القانون المدني المصري من جهة أخـرى، والـربط بينهمـا    , العدلية من جهة

 بالقانون المدني الفلسطيني الذي ال الستخالص اآلراء الهامة لصياغة أحكام خاصة وجيدة للكفالة

  زال مشروعا

  الدراسةمنهجية 

 لفقهيـة، واآلراء ا لنصوص القانونيـة لتم إتباع منهج البحث النظري الوصفي التحليلي 

  .واالجتهادات القضائية الخاصة بأحكام الكفالة



 5

مصادر على األدبيات السابقة في هذا المجال حيث تم دراسة المراجع وال اإلطالعتم كما 

  ). االنترنت(، وتم اإلستعانة بشبكة المعلومات االلكترونيةحاث ودوريات وقوانينمن كتب وأب

اآلراء الفقهية المتعلقة و النصوص القانونية منهج البحث المقارن بين أيضاً الباحث واتبع

على  اإلطالعبباعتبار هذه المقارنة الدعامة الرئيسية واألساسية  واالجتهادات القضائية، بالكفالة،

مواقف هذه القوانين ومن ثم استخالص الجيد منها لتقنينه في القانون المـدني الفلسـطيني فـي    

  .المستقبل

اتمة والنتائج والتوصيات، وقائمة خواحتوت الدراسة على تمهيد وثالثة فصول، يتبعها ال

  .والمالحق بالمصادر والمراجع

اإلسالمي ومجلة األحكام العدلية والقـانون   اشتمل على تعريف الكفالة بالفقهقد التمهيد و

  .أطراف عقد الكفالةو خصائص عقد الكفالةو المدني المصري

عن أنواع الكفالة وتمييزها عن النظم القانونيـة   الباحث تحدث فيهفقد  الفصل األول وأما

  .المشابه

  .ببعلى أركان عقد الكفالة وهي الرضا والمحل والس فقد اشتمل الفصل الثاني وأما

عن النتائج المترتبة على عقد الكفالة فكان المبحث  الباحث فيه فتحدث الفصل الثالثوأما 

حقوق الكفيل أما المبحث الثالـث  دراسة في ، وكان المبحث الثاني حقوق الدائن دراسةفي األول 

ين مـع  تنفيذ عقد الكفالة الذي تمثل بعالقة الكفيل مع المدين وعالقة المـد  دراسة نتائجفي فكان 

  .غيره من الكفالء



 6

  

  الفصل التمهيدي

  تعريف الكفالة لغة واصطالحاً: المبحث األول

  تعريف الكفالة لغة: المطلب األول

  تعريف الكفالة إصطالحاً: المطلب الثاني

  خصائص عقد الكفالة: المبحث الثاني

  أطراف عقد الكفالة: المبحث الثالث



 7

  يالتمهيدالفصل 

  .وبيان خصائصها وأطرافهاف الكفالة، فيه الباحث تعري تناولو

  المبحث األول

  تعريف الكفالة لغة واصطالحاً

  الكفالة لغة: المطلب األول

وكفلها " :الزم نفسه به ومنه قوله تعالى أيبالشيء  فالنتكفل .)1(تعني الضم: الكفالة لغة

  .)3(يام بأمرهاأي ضمن زكريا عليه السالم حضانة مريم عليها السالم، وتكفل بالق )2("زكريا

هكذا وأشار بالسبابة والوسطى وفـرج   أنا وكافل اليتيم في الجنة"وفي الحديث الشريف 

  .)5(والكفيل هو الضامن والكافل هو الذي يعول إنساناً وينفق عليه. )4("بينهما شيئاًً  له

  .)6(أي جعله يضمنه: وكفل فالن المال

ن النبي صلى اهللا عليه وسـلم أتـى   أ:(-رضي اهللا عنه -وقد جاء عن سلمة بن االكوع

ال، فصلى عليه، ثم أتى بجنازة أخرى فقـال  : هل عليه دين؟ قالوا: بجنازة ليصلي عليها، فقال

                                                 
 .400ص, 1972, دار الدعوة: استنبول, الطبعة الثانية, المجلد الثاني ,المعجم الوسيط, ابراهيم وآخرون, مصطفى) 1(

 .37اآلية : آل عمران) 2(

قضـايا   بحوث فقهيه في: سليمان أبو رخيه، ماجد محمد و شبير، محمد عثمان واألشقر، عمر سليماناألشقر، محمد ) 3(

  .421، ص 1998: دار النفائس لنشر والتوزيع: ، المجلد األول، الطبعة األولى، األردناقتصادية معاصرة

 3ابن كثير، اليمامة، بيروت، ط البخاري،محمد بن اسماعيل ابو عبد اهللا الجعفي، الجامع الصحيح المختصر، دار )4(

  ".4998"، خديث رقم2032،ص5مصطفى ذيب البغا،ج.د: تحقيق)1987 - ه1407(

دراسـة مقارنـة وتطبيقـات معاصـرة،      -الكفالة بالمال وأثرها في الفقـه اإلسـالمي  : برج، احمد محمد إسماعيل) 5(

  .5 -4، ص 2004دار الجامعة الجديدة للنشر، : اإلسكندرية

 .108مكتبة القدس، ص : ن.ط، د.، دالكفالة والحوالة، في الفقه المقارنعبد الكريم،  زيدان،) 6(



 8

ي دينه يـا رسـول اهللا،   عل: فصلوا على صاحبكم، قال أبو قتادة: قالوا نعم، قال هل عليه دين؟

  .)1()فصلى عليه

لى اهللا عليه وسلم يقول في الخطبة في سمعت رسول اهللا ص: مامة قالأوفي حديث أبي 

  .)2( )والزعيم غارم، والدين مقضي ،العارية مؤداه: (حجة الوداع

أي أن الزعيم وهو الكفيل يتحمل غرامة بتحمله ضمان رجوع الحق إلى ": الزعيم غارم

  .)3("صاحبه سواء أكان عيناً أو ديناً أو نفساً

  .)4(معنى واحد وهو الكفيلبوالزعيم كلها  والكفيل والضمين والضامن والقبيل والحميل

  إصطالحاًالكفالة : الثاني المطلب

ال تختلف الكفالة في االصطالح عن معناها في اللغة، وقد اختلف الفقهاء فـي إعطـاء   

  .فرق بين الضمان والكفالة منهم من أطلق عليها لفظ الضمان، ومنهم منمعنى واحد للكفالة ف

   تعريف األحناف للكفالة .1

  .)5("بما على األصيلالتزام المطالبة "عرفها الكاساني 

لقاً بنفس أو بدين ضم ذمة الكفيل إلى ذمة األصيل في المطالبة مط: "وعرفها ابن عابدين

  .)6("أو عين مغصوبة

                                                 
كتاب  -43،)2168(، حديث رقم2/799البخاري، محمد بن اسماعيل أبو عبد اهللا الجعفي، الجامع الصحيح المختصر،) 1(

  .أتناولها الحقاًلهذا الحديث مدلوالت كثيرة س.باب إن أحال بين الميت على رجل أجاز -3الحواالت،

محمد محيي الدين عبد الحميد، دار الفكر، : أبو داود،سليمان بن األشعث السجستاني األزدي، سنن أبي داود، تحقيق) 2(

ورواه أيضاً الترمذي، محمد بن عيسى )/ 3565(،حديث رقم319، ص2في تضمين العارية، ج: كتاب البيوع  باب -17

أحمد محمد شاكر وآخرون، : نن الترمذي، دار احياء التراث العربي، بيروت، تحقيقأبو عيسى السلمي،الجامع الصحيح، س

  ".1265"،حديث رقم565،ص3ابو عيسى حديث حسن غريب،ج: ما جاء أَن العارية مؤداه، قال:باب: البيوع: كتاب

الجامعة األردنية، ) رةرسالة ماجستير غير منشو( أنواعها وطرق اإلبراء منها: الكفالة: مصطفى، محمود احمد مروح )3(

  .25 -24، ص 2003األردن، 

  .108، عبد الكريم، الكفالة والحوالة في الفقه المقارن، مرجع سابق، ص زيدان )4(

، الجزء السادس، الطبعة الثانيـة،  بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع: الكاساني الحنفي، عالء الدين أبو بكربن مسعود) 5(

  .3، ص1986ة، دار الكتب العلمي: بيروت

، الجزء الخامس، الطبعة الثانية، رد المحتار على الدرر المختار شرح تنوير األبصار حاشية:ابن عابدين، محمد أمين) 6(

 .281، ص 1966شركة ومكتبة مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأوالده، : مصر



 9

شتمل علـى  ا، وذلك ألنه )1(والتعريف الذي اختاره أكثر الحنفية هو تعريف ابن عابدين

  :وهي لةاألنواع الثالثة من الكفا

، مع بقـاء  بالمطالبة حيث يلتزم الكفيل بما في ذمة المدين من دين حيث تنشغل ذمته: كفالة الدين

  .ل مشغولة بالدينيذمة المدين األص

  .وهي رد العين، مثل العين المغصوبة: كفالة العين

  .)2(وهي التزام الكفيل بإحضار شخص معين: كفالة النفس

  تعريف الشافعية .2

عقد يقتضي التزام دين ثابت في ذمة " عية الكفالة بالضمان، والضمان شرعاً يسمى الشاف

  .)3("الغير أو إحضار عين مضمونة أو بدن من يستحق حضوره 

  تعريف الحنابلة .3

وهـو  ) التزام من يصح تبرعـه ( " لقد عرف صاحب كشاف القناع الضمان شرعاً بأنه

أي من يصح تبرعه والمفلس ديناً وجب ) همامفلس برضا(التزام ) أو(الحر غير المحجور عليه

وعرفها صاحب الروض المربع تحت باب الضـمان  .)4("على غيره مع بقاء الواجب على الغير

  .)5(" التزام ما وجب على غيره مع بقائه، وما قد يجب"

                                                 
الطبعـة الرابعـة،    عرفة أحوال اإلنسان،مرشد الحيران إلى مكتاب : من قدري، محمد قدري باشا 839انظر المادة ) 1(

  ..223، ص1931المطبعة األميرية، :القاهرة

  .110 -109زيدان عبد الكريم، الكفالة والحوالة في الفقه الفقه المقارن، مرجع سابق، ص ) 2(

  .199، ص دار الفكر: ، الجزء الثاني، بيروتمغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج: الشربيني، محمد الخطيب) 3(

، 1982 –دار الفكر  –، الجزء الثالث، بيروت كشاف القناع عن متن اإلقناع: البهوتي، منصور بن يونس بن إدريس) 4(

  . 363-362ص 

مختصر المقنع في فقه إمـام   – الروض المربع بشرح زاد المستنقع: الهيجاوي، شرف الدين أبو النجاموسى بن احمد) 5(

  .219د،ن، ص  –ني رضي اهللا عنه السنة احمد بن حنبل الشيبا



 10

ويتفق الحنابلة والشافعية بالتفريق بين الضمان والكفالة، فالكفالة خاصة بالنفس أو البدن، 

  .)1( المال والعين والبدن، فالضمان عام والكفالة خاصة: لضمان عام يشمل األنواع الثالثةوا

  تعريف المالكية .4

  .)2(شغل ذمة أخرى بالحق بأنهاالخليل  ابالضمان فعرفهوقد عبروا عن الكفالة 

  بالنسبة لمجلة األحكام العدلية

كما جاء في الفقه الحنفي وهـي   612لقد عرفت مجلة األحكام العدلية الكفالة في المادة 

 أن يضم أحد ذمة آخـر ويلتـزم أيضـاً    يعني ضم ذمة إلى ذمة في مطالبة شيء) " أي الكفالة(

  .)3(" المطالبة التي لزمت حق ذلك

  :ار مجلة األحكام العدلية لتعريف األحناف يعود إلىولعل اختي

  .أنهم لم يفرقوا بين الكفالة والضمان -1

 .قسام الكفالة هي كفالة المال والبدن والعينتناول التعريف أ -2

 .خرج مفهوم الحوالة من التعريف لتبقى ذمة األصيل مشغولة بالدين أيضاًأ -3

يونيـة،  وعنصـر المد ) المسؤولية(بين عنصري االلتزام وهي المطالبة  يفرق التعريفأن  -4

األصيل، أما األصـيل  الدين وأداء الحق بضم ذمته إلى ذمة  وفاءب )مسؤول(فالكفيل مطالب 

 .)4(فيبقى التزامه قائماً بعنصرية المطالبة والمسؤولية

                                                 
 .2مصطفى، محمود، الكفالة أنواعهاوطرق اإلبراء منها، مرجع سابق، ص) 1(

  .21ص, مصر, 6ج, مختصر الخليل: ابن اسحاق, الخليل) 2(

وتقابلهـا  ". ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام" من القانون المدني األردني الكفالة  950وجاء أيضاً في المادة ) 3(

ومن الغريب أن هناك قرار لمحكمـة التمييـز األردنيـة    . 1940لسنة ) 40(من القانون المدني العراقي رقم 1008المادة 

الكفالة بأنها عقـد يكفـل شـخص    " مدني أردني فقد عرف القرار950يخالف نص المادة , 1987لسنة  1987/  667رقم

تم الحصول على القرار من الموقع , "في بهذا االلتزام إذا لم يِف به المدين نفسهبمقتضاه بتنفيذ التزام بان يتعهد للدائن بان ي

  .الساعة العاشرة صباحاً 12/7/2006بتاريخ  htt: //www.qanoun.comااللكتروني 

وسأبحث ماهية المطالبـة  . 21المعنى ذاته مصطفى، محمود، الكفالة أنواعها وطر ق اإلبراء منها، مرجع سابق، ص ) 4(

  .د البحث في حقوق الدائن في الفصل الثالثعن



 11

وهـي  " 614وقد وضعت مجلة األحكام العدلية تعريفاً مستقالً للكفالة بالمال في المـادة  

  ".الكفالة بأداء مال

  :ي والمال حكماً والكفالة بالدركويتسع تعريف الكفالة بالمال ليشمل المال الحقيق

  :ن وهمايتقسم إلى قسموكعين المال المغصوب : الة بالمال الحقيقي وهي األعيانالكف -أ

  .الكفالة بالعين المضمونة كالكفالة بالمال المغصوب والكفالة ببدل الصلح عن دم العمد .1

  :مضمونة وتقسم إلى نوعينالالكفالة بالعين غير  .2

  .يد عليها كالعارية والمأجوراألمانات التي تسليمها واجب على واضع ال: النوع األول

األمانات التي تسليمها غير واجب، حيث ال يلتزم واضع اليد عليها بإعادتهـا إلـى   : النوع الثاني

  .أصحابها كالوديعة، ومال الشركة، ومال المضاربة

  :الة باألعيان والكفالة بالتسليموتجدر التفرقة بين الكف •

ى صاحبها إذا كانت موجودة، وإذا هلكت يؤدي عنها أو عبارة عن تسليم العين إل: فالكفالة بالعين

  .بدلها

يكون الكفيل مطالباً إذا كانت العين موجودة، وإذا تلفت سقطت عنه المطالبة ف: أما الكفالة بالتسليم

  . )1(وال يؤدي بدلها أو ثمنها

كفالة الدين  عتبرتو. )2(كفالة الدين وتعني أداء دين في ذمة الغير يوه: كفالة المال الحكمي -ب

ـ    الن الدين قبل القبض وصف شرعي، اًحكمي االً قـابالً  ولكن بعد القبض ينتفع بـه ويصـبح م

ينتفع به، ويصبح قـابالً  حيث للتصرف فيه، لذلك اعتبر ماالً بالنظر إلى النتيجة منه بعد القبض 

  .)3(للتصرف به

                                                 
  .734، ص 1991الجيل،  ر، المجلد األول، الطبعة األولى، بيروت، دادرر الحكام شرح مجلة األحكام: حيدر، علي) 1(

  . 28برج، احمد، الكفالة بالمال وأثرهل في الفقه اإلسامي، مرجع سابق، ص ) 2(

  .733م،المجلد األول، مرجع سابق، ص حيدر، درر الحكام في شرح مجلة األحكا) 3(



 12

أو بنفس البائع إن اسـتحق المبيـع   وتعني الكفالة بأداء ثمن البيع وتسليمه : )1(الكفالة بالدرك -ج

  ).من المجلة 616المادة (

ويعني الشق األول من التعريف كفالة أداء ثمن المبيع إلى المشـتري وتسـلمه إليـه إن    

  .استحق وضبط من يد البائع

وهـي  (هو كفالة بنفس البائع إن استحق المبيع وضبط من يد المشتري فأما الشق الثاني 

  ).فستدخل ضمن الكفالة بالن

وقد شرعت الكفالة بالدرك لضمان حق المشتري في مراجعة البائع في ثمن المبيع عنـد  

  :ق للغير في مال ويقسم إلى قسميناالستحقاق وهو ظهور ح

  .احد في المستحق به كظهور المبيع وقفاً أو مسجداًووهو ما يبطل ملكية كل : القسم األول

نه ملك آلخر، فهـذا  واحد ماالً فيظهرأخر، كأن يشتري احد آلوما ينقل الملكية من : القسم الثاني

  .)2(االستحقاق ينقل ملكية ذلك المال من المشتري إلى شخص آخر

قد يطلب المشتري من البائع كفيالً يضمن أن البائع هو المالك الشرعي والحقيقي للمبيع و

  .يضمن العيوب الخفية للمبيع أو قد يطلب المشتري أيضا من البائع كفيالً

وقد تكون الكفالة بالدرك لصالح البائع، فقد يطلب البائع من المشتري كفيالً يضمن لـه  

  .)3(سالمة الثمن من أن يكون مغصوباً أو مسروقاً أو مغشوشاً، أو يكون الثمن مؤجالً أو مقسطاً

                                                 
 .لم يأخذ القانون المدني المصري والمشروع المدني الفلسطيني بهذا النوع من الكفالة) 1(

  .735 -734حيدر، درر الحكام في شرح مجلة األحكام، المجلد األول، مرجع سابق، ص ) 2(

مكتبـة  : ، الطبعة األولى، عمانفي المقاولة، الكفالة) ةالعقود المسما(شرح القانون المدني: السرحان، عدنان إبراهيم) 3(

  .203، ص1996دار الثقافة للنشر والتوزيع، 



 13

  :تعريف القانون المدني المصري لعقد الكفالة •

وسار علـى هديـه    772في المادة  )1(يعالج المشرع المصري الكفالة في القانون المدن

  .908في المادة  )2(مشروع القانون المدني الفلسطيني

عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التـزام  "مدني مصري بأن الكفالة  772دة  جاء في الما

  .)3("بان يتعهد للدائن بان يفي بهذا االلتزام إذا لم يف به المدين نفسه

  :ويمكن أن يؤخذ من هذا التعريف

  .انضمام ذمة مالية أخرى، إلى ذمة المدين في ضمان تنفيذ االلتزام. 1

التزام الكفيل معلـق علـى    أن يجب أن ال يفهم منها" إذا لم يف به المدين نفسه"ن عبارة أ .2

ن يقصد منهـا أ شرط واقف وهو عدم قيام المدين بالوفاء، وإنما تعهد الكفيل منجز وإنما 

 .)4(م المدين األصليالتزام الكفيل تابع اللتزا

من النقود، أو إعطاء شيء غيـر النقـود، أو    اًَمبلغممكن أن يكون التزام الكفيل ال أنه من. 3

يكون عمالً أو امتناعاً عن عمل، فإذا كان شيئاً غير النقود وجب عليه التعويض من جراء 

 .)5(إخالله بااللتزام

                                                 
 .، سأشير إليه الحقاً مدني مصري1948لسنة 181القانون المدني المصري رقم ) 1(

الفتـوى   نة، ديواموسى أبو ملوح وخليل احمد قتاد: ، إعدادمشروع القانون المدني الفلسطيني ومذكراته إاليضاحية) 2(

  .إليه الحقاً بالمشروع المدني الفلسطيني ر، ساشي2003والتشريع في فلسطين، 

التضـامن والتضـامم،   : أنور، العمروسـي : ، مشاراليه2/3/1987جلسة  -ق 500لسنة 1508الطعن مدني مصري ) 3(

 772ورد نص المـادة  . 281، ص 1999دار الفكر الجامعي، : ، الطبعة األولى، اإلسكندريةالمدني والكفالة في القانون

من المشروع التمهيدي المدني المصري، ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت  133مدني مصري مطابقاً لما جاء في المادة 

مجموعـة  ( 772، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 840في المشروع النهائي، ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم  841رقم 

، الجـزء  الوسيط في شرح القانون المـدني : السنهوري، عبد الرزاق احمد: للمزيد) 424-420األعمال التحضيرية ص 

ــر، ص ــاَ 18العاش ــر أيض  Avery Wien Katz: The Economic Analysis of the Guarantyأنظ

Contract.pp,1.     مقال تم الحصول عليه من الموقع االلكترونيhtt://www.jstor.org  عة السا 15/7/2006بتاريخ

  .الواحدة مساءاًً

  .30، ص 1995ط، اإلسكندرية، منشأة المعارف، .، دالتأمينات الشخصية والعينية: أبو السعود، رمضان) 4(

وارد في أنور، العمروسي، التضامن والتضـامم   20س  17/4/1969جلسة  –ق  35السنة  92الطعن مدني مصري ) 5(

  .280والكفالة في القانون المدني، مرجع سابق، ص 



 14

طبيعياً بل يجـوز أن يكـون شخصـاً     ال يشترط أن يكون المكفول أو الكفيل شخصاًأنه  .4

 .معنوياً

ـ ويظهر الخالف مبدئياً بين مجلة األحكام العدلية والقانون المدني المصري في تعر ف ي

الكفالة من حيث مركز الكفيل تجاه الدائن، فالكفيل حسب المجلة متضامن فـي المطالبـة فـي    

ري فالكفيل غير متضامن في األصل إال إذا نص على خالف ذلك، أما في القانون المدني المص

  .األصل إال إذا نص على خالف ذلك

وما اختالف القانون المدني المصري عن مجلة األحكام العدلية إال نتيجـة تطـور فـي    

طالبـة  القانون الروماني الذي كان يقوم على أساس تضامن بين الدين والكفيل فللدائن حـق الم 

  .بالدين األصيل أو الكفيل

دأت تظهر صفة تبعية التزام الكفيل اللتـزام األصـيل فـي القـانون     في فترة الحقة بو

واعترف للكفيل بالدفع بالتجريد والدفع بالتقسيم الـذي   ،الفرنسي لتتميز شيئاً فشيئاً عن التضامن

حتى وقتنا الحاضر، وقد يحصل الكفيل على مبلغ مـن المـال    ،خذ به القانون المدني المصريأ

  .)1(و من الدائن نفسهمن المدين مقابل كفالته أ

                                                 
  .6، ص 1926مطبعة االعتماد : ط، مصر.د: في التأمينات: ذهني بك، عبد السالم )1(



 15

  المبحث الثاني

  خصائص عقد الكفالة

بالنظر إلى التعريف الوارد في مجلة األحكام العدلية والقانون المدني المصـري لعقـد   

  :عقد الكفالة الكفالة، يمكن معرفة خصائص

وهذا واضح في مجلة األحكام العدلية التي لم تشترط شـكلية معينـة   : )1(ضويعقد ر. 1     

مـن مجلـة    621المادة ( الكفيل وتكون صحيحة ما لم يردها المكفول له في رضاعقاد، فيكلالن

  ).األحكام

بـين   رضـا في القانون المدني المصري ال يلزم النعقاد الكفالة شكل خاص، فيكفي الو

مدني مصري نصت على أن الكفالـة ال تثبـت إال    773الدائن والكفيل، وبالرغم من أن المادة 

وقد يتم إثباتها بالكتابة  لكن الكتابة المطلوبة هي شرطاً لإلثبات وليست ركناً لالنعقاد، )2(بالكتابة

، أما إذا كانت الكتابة لالنعقاد فال يجوز إثبـات الكفالـة   )3(أو ما يقوم مقامها من إقرار أو يمين

  .باإلقرار أو اليمين عند تخلف الكتابة

  .)4(عقد ملزم لجانب واحد. 2

تنعقد الكفالـة وتنفـذ بإيجـاب الكفيـل     "  621حكام العدلية في المادة جاء في مجلة األ

ويشترط . فهي بذلك تصدر وتنفذ من الكفيل فقط ما لم يردها المكفول له وهو الدائن )5("...وحده

   .)6(فر أهلية التبرع في الكفيل لكي تكون صحيحةاأن تتو

                                                 
هو الذي يـتم  : لم يذكر القانون المدني المصري نصوص خاصة بتقسيم العقود، ولكن ترك ذلك للفقه، فالعقد الرضائي) 1(

ال على استيفاء إجراءات أخرى،ذكـر  بمجرد اإليجاب والقبول، وال تتوقف صحتها على وجوب تسليم العين محل العقد، و

ـ , الكفالة(العقود المسماة:هذا التعريف في مرسي باشا، محمد كامل ـ , مالتحكـي , حالصـل , ةالسمسـر , ةالوكال , ةالوديع

 .12، ص1952المطبعة العالمية، : ، الجزء األول، الطبعة الثانية، مصر)الحراسة

 . يمن المشروع المدني الفلسطين 965تطابق المادة   )2(

  .17، ص 1997ن، .ط، د.، دالوجيز في التأمينات الشخصية والعينية: عبد السالم، سعيد سعد) 3(

هو الذي يكون فيه واحد أو أكثر من المتعاقدين ملزماً بالتزامات والباقون منتفعون فقط، أي : العقد الملزم لجانب واحد) 4(

  .35ة، مرجع سابق، صغير ملزمين بأي تعهد، مرسي، محمد كامل، العقود المسما

 .من القانون المدني األردني 951وهذا ما جاء في المادة  )5(

، مرجع 3البهوتي، كشاف القناع، ج .771حيدر، درر الحكام في شرح مجلة األحكام، المجلداألول، مرجع سابق، ص ) 6(

 .377سابق، ص 



 16

أن عقـد الكفالـة حسـب     )1(فقط اعتبر معظم الشراح: أما في القانون المدني المصري

فالكفالة ملزمة للكفيل بتنفيذ التزام إذا لم يِف به المدين بنفسه، أما  ،األصل عقد ملزم لجانب واحد

  .الدائن فال يلتزم بشيء

التـزام  "مدني مصـري   784ين بدليل المادة أن الكفالة عقد ملزم لجانب )2(ونآخريرى و

إال وجب أن تبرأ ذمة الكفيل من الحق بجانب الكفالة، والتي تضالدائن بالمحافظة على التأمينات 

  ".بقدر ما أضاعه الدائن بخطئه من تأمينات

ذمة الكفيل تبرأ إذا لم يقم الدائن باتخاذ اإلجراءات الالزمة " مدني مصري  785والمادة 

  ".اً كافياًقدم المدين للكفيل ضمانشهر من تاريخ إنذار الكفيل للدائن ما لم يأضد المدين خالل ستة 

التزام الدائن بتسليم الكفيل وقت وفائه الدين المسـتندات   /1"مدني مصري 787والمادة  

  .الالزمة الستعمال حقه في الرجوع

وإذا كان الدين مضموناً بمنقول مرهون أو محبوس وجب على الدائن أن يتخلى عنه / 2

  ".للكفيل

مكن الرد على وأ .الكفالة ملزم لجانبينفهذه االلتزامات التي على الدائن كافية لجعل عقد 

  :هذا الرأي من خالل

إن تسليم الدائن المستندات التي تخوله الرجوع ونقل التأمينات إلى الكفيل، هـي واقعـة   

في حين أن العقد الملزم للجـانبين إنمـا يكـون     ،تأتي بعد إبرام الكفالة وال تتولد عن ذات العقد

  .ذاته وقت إبرامه، ال نتيجة واقعة مستقلة أو الحقه إلبرامهنتيجة لآلثار التي يرتبها العقد 

                                                 
، التأمينات الشخصية والعينية،مرجع سابق، أبو السعود، رمضان. 24، مرجع سابق، ص 10السنهوري، الوسيط، ج ) 1(

، 1961شركة مكتبة ومطبعة مصـطفى البـابي الحلبـي وأوالده،   : ط، مصر.، دعقد الكفالة: يحيى، عبد الودود. 35ص 

  .6ص

دار الكتب القانونية، : المجلد الثالث، الطبعة الثالثة، مصر: الوافي في شرح القانون العقود المسماة: مرقس، سليمان) 2(

  .110، ص1998مكتبة صادر، : بيروت



 17

شهر مـن  أعبارة يبرأ الكفيل إذا لم يقم الدائن باتخاذ اإلجراءات ضد المدين خالل ستة و

، بل هو مجرد دفع للكفيل يسـتطيع  مقابالً اًال يفرض على الدائن التزام تفيد بأنه إنذار الكفيل له

  .)1(ائنأن يتمسك به عند مطالبة الد

مدني مصري ال تعتبـر التزامـات ولكنهـا     787والمادة  785والمادة  784إن المادة 

على الدائن لحق للكفيل أن يلزمـه   اً، ولو كان ما ورد فيها التزام)2(أسباب النقضاء التزام الكفيل

تأمينات ه ذلك، ويبقى للدائن الحرية في المحافظة على اللعلى التنفيذ عيناً، في حين انه ال يحق 

  .)3(أو يضيعها أو أن يطالب المدين في األجل المحدود أو ال يطالبه

احد، الن القانون لم يرتب أي التزام على لجانب  ملزٌم ويرى الباحث أن عقد الكفالة عقٌد

عقد الكفالة ملزم لجانـب   ، والقول بأنه ملزم لجانبين أمكن الرد عليه بأدلة قوية، وان كانالدائن

 ن يرتب العقد على الدائن دفع مبلغكإنه يجوز االتفاق على خالف ذلك، أصل إال واحد حسب األ

  .من النقود للكفيل، مقابل التزام األخير بضمان الدين

  . )4(الكفالة عقد تابع. 3

يشترط في الكفالة بالمال أن يكـون  " من مجلة األحكام العدلية  631وقد جاء في المادة 

  ....".صيل، يعني أن إيفاؤه يلزم األصيلالمكفول به مضموناً على األ

ضم ذمة إلى ذمة فـي  " التي تنص على أنه ن الكفالةأمن المجلة  612في المادة  جاءو

"  المطالبة التي لزمـت فـي حـق ذلـك     يضاًأن يضم أحد ذمة آخر ويلزم أيعني  مطالبة شيء

  .فيفترض وجود ذمة سابقة لكي تنضم إليها ذمة الكفيل

                                                 
  .35التأمينات الشخصية والعينية، مرجع سابق، ص , أبو السعود، رمضان) 1(

  .26، ص 1996توزيع منشأة المعارف، : ، د،ن، اإلسكندريةالتأمينات الشخصية والعينية: نناغو، سمير عبد السيد) 2(

  .36رجع سابق، ص أبو السعود، رمضان، التأمينات الشخصية والعينية، م) 3(

التعريـف فـي    اهو الذي يعقد تبعاً لعقد آخر بحيث ال يتصور وجودة وحده وال يقوم إال بغيره، ذكر هذ: العقد التابع) 4(

 .33، مرجع سابق، ص ص1مرسي، محمد كامل، العقود المسماة، ج



 18

ن الكفيل يتعهد بتنفيذ التزام إذا لم أدني المصري جاء في تعريف الكفالة وفي القانون الم

ير ، فإذا أوفى األخ)1(يف به المدين نفسه، فمعنى ذلك أن التزام الكفيل يكون تابعاً اللتزام المدين

  :ويترتب على هذه التبعية .التزامه انقضى التزام الكفيل

من  631المادة (و)3( )مدني المصري 786المادة ( )2(وجود التزام صحيح ضرتفت الكفالة أن. 1

إال إذا كانت كفالة  )4(فإذا كان االلتزام األصلي باطالً أو قابالً لإلبطال فالكفالة كذلك) المجلة

  .)5(االلتزام بسبب نقص األهلية فهي جائزة

 األصلي وتنقضي بانقضاء ويجوز للكفيل أن يتمسك بجميع الدفوع التي ترد على االلتزام

  .)6(هذا االلتزام

األصيل ولكن يجوز أن يكـون بشـروط   شد من التزام كون التزام الكفيل أال يجوز أن يأنه . 2

وز أن يكون التزام الكفيـل منجـزاً،   على شرط فال يج اَخف، فإذا كان التزام األصيل معلقأ

نقـاص  ، بـل اإل د الكفالة ال يكون باطالًن عقوإذا كان التزام الكفيل أشد من التزام المدين فإ

  .إذا طالب الكفيل بذلك )7(لتزام المكفولالإلى حد ا

وبناء على ذلك ال يجـوز  " التابع تابع "  47العدلية في المادة  وقد جاء في مجلة األحكام

  :مدني المصري780وجاء في المادة  .)8(أن يكون التزام الكفيل اشد عبئاً من التزام األصيل

                                                 
نشـورة، الجامعـة األردنيـة،    غيـر م  ر، رسالة ماجستيالمنظورين الشخصي والمصرفي يالكفالة ف: القيسي، محمد) 1(

  .56األردن، ص

في مكتبة أحكام المحاكم  CDوارد 31سنة المكتب الفني  18/2/1980بتاريخ  43لسنة 860الطعن مدني مصري رقم ) 2(

  .العربية العليا متوفر لدى معهد الحقوق بجامعة بيرزيت

  .من المشروع المدني الفلسطيني 913يقابلها نص المادة  )3(

  73، مرجع سابق، ص1محمد، العقود المسماة، ج مرسي، )4(

 .مدني مصري والتي سوف نتكلم عنها الحقاً 777المادة )5(

  .10، ص1959للجامعات المصرية،  ردار النص: مصر، عقد الكفالةمرقس، ) 6(

  .9السرحان، عدنان، العقود المسماة في المقاولة، الكفالة، مرجع سابق، ص) 7(

ولكن أجازت المجلة الكفالة المعجلة التي يكون ". التابع تابع وال يفرد بالحكم " انون المدني األردني من الق 228المادة  )8(

 .فيها التزام الكفيل حال والتزام المدين مؤجل



 19

شد من شروط أعلى المدين وال بشروط  حقاكبر مما هو مست ال تجوز الكفالة في مبلغ/ "1

  .الدين المكفول

  ".جوز الكفالة في مبلغ أقل وبشروط أهون ولكن ت/ 2

يترتب على كون الكفالة عقـداً   وقد ورد استثناء على تبعية التزام الكفيل للمدين حيث ال

إن  "مدني مصري  779اء في المادةتابعاًَ أن تكون تجارية أو مدنية تبعاً لاللتزام األصلي فقد ج

  ."ً جراتاعمالً مدنياً ولو كان الكفيل  كفالة الدين التجارية تعتبر

  .)1(عقد تبرع. 4

يجب أن يكون أهـالً   بار عقد الكفالة عقد تبرع وعليهعلى اعت لقد اتفق الفقهاء المسلمون

ـ    نقص أهليـتهم ولعـدم   للتبرع، فال تجوز كفالة المكره والمجنون والصبي ولو كـان مميـزاً ل

كـون  يشترط في انعقاد الكفالة " لة األحكام العدلية مجمن  628وهذا ما أكدته المادة . )2(رشدهم

حال صباه ال يؤاخذ وإن  لولو كف الكفيل عاقالً وبالغاً فال تصح كفالة المجنون والمعتوه والصبي

  .)4(له أن يكفلوإذا كان الصبي تاجراً يجوز  )3("أقر بعد البلوغ بهذه الكفالة

وهناك  ،)6(إلى أن عقد الكفالة عقد تبرع )5(لقانون المدني المصريا شراحت أكثرية ذهبو

 ،)7(أما بالنسبة للدائن فهي عقد معاوضـة يه الكفالة بالنسبة للكفيل تبرع، رأي للسنهوري يعتبر ف
                                                 

هو الذي يقدم فيها أحد المتعاقدين منفعة للعاقد اآلخر من غير أن يحصل على مقابل لها، أو هـي التـي   : عقد التبرع) 1(

فيها أحد المتعاقدين على منفعة من غيره دون أن يقدم عوضاً عنها، ذكر هذا التعريف في مرسي، محمد، العقـود   يستولي

  .46، مرجع سابق، ص1المسماة، ج

 .352، مرجع سابق، ص3البهوتي، كشاف القناع، ج.417، مرجع سابق، ص5ابن عابدين، حاشية رد المحتار، ج  )2(

  ".يشترط في انعقاد الكفالة أن يكون الكفيل أهالً للتبرع " انون المدني األردني من الق952جاء في المادة  )3(

 . 339، ص1992دار العلم للجميع، :، بيروتشرح المجلة: اللبناني، رستم باز) 4(

أبو السعود، رمضان،التامينات الشخصية والعينية، مرجع سـابق،  . 25، الوسيط، مرجع سابق، ص10السنهوري، ج ) 5(

 .37ص

الكفالة مجانية بطبيعتها، ما لـم يكـن   " على أن  1932من قانون الموجبات والعقود اللبناني لسنة  1067تنص المادة ) 6(

 07لسـنة  0003القضاء المصري في الطعن مدني مصري رقم  بهومما يؤكد انه عقد تبرع ما جاء " هناك نص مخالف 

 .تبة أحكام المحاكم العربية العليا، مرجع سابقمك CDوارد في 02سنة المكتب الفني  1/4/1937بتاريخ 

ذكر هذا التعريف في مرسي، محمـد، العقـود    هو الذي يكون فيه لكل من المتعاقدين منفعة أو فائدة،: عقد المعاوضه )7(

 .46، مرجع سابق، ص1المسماة،



 20

ـ  أل روري فـي  ن الدائن حصل على كفالة أو ضمان مقابل إعطاء الدين للمدين، فليس مـن الض

 المـدين عقود المعاوضة أن يكون العوض أعطي ألحد المتعاقدين بل يكفي إعطاؤه للغير وهـو  

  .نه عاد واعتبر عقد الكفالة بشكل عام عقد تبرعأمن  بالرغم

يجب النظر إلى كـل مـن    اًويرى الباحث انه حتى يمكن اعتبار العقد معاوضة أو تبرع

أما إذا لم يتقـاض   ،فيل مقابالً من الدائن فالعقد معاوضةن تقاضى الك، فإالكفيل والدائنطرفيه، 

  .فان العقد تبرع مقابالً

نه يجب النظر إلى كون الكفالة عقد تبرع أو معاوضه بأهمية بالغة أأيضاً ويرى الباحث 

  :تيجة لآلثار التي تترتب على ذلكوذلك ن

 )1(وليست من األعمال التجاريةن الكفالة تعد من األعمال المدنية إف اًفإذا كان العقد تبرع .1

حتى لو كان الكفيل تاجراً أما إذا احترف األعمال التجارية بمقابل كما يحدث في البنـوك  

  .فهي عمل تجاري، وبالتالي عقد معاوضه

، فإنها تأخذ صفة العمل التجاري يـنص القـانون،   اًمدني وإذا كانت الكفالة باألصل عمالً

إن الكفالة الناشئة عـن ضـمان األوراق   "  التي تنصمصري  مدني 779/2كما جاء في المادة 

أي حتى لو كان  )2(التجارية ضماناً احتياطياً أو عن تظهير هذه األوراق تعتبر دائماً عمالً تجارياً

  .تجارياً عمالًهذه األوراق يعتبر ضمان تاجر غير محترف التجارة فان غير أو اًتاجر الشخص

كان تبرعاً، إال إذا صـدر توكيـل    إذافالة عن طريق الوكالة ال يجوز أن يبرم عقد الك .2

  . )3(خاص بها يعين فيها محلها، وبان يعين المدين المكفول عنه، وااللتزام المكفول به

                                                 
  .حيث ال مجانية وال تبرع في العمل التجاري) 1(

وارد في العمروسي، أنور، التضامن والتضامم . 32س2/3/1981جلسة –ق 47ة لسن 1041الطعن مدني مصري رقم )2(

  281والكفالة في القانون المدني، مرجع سابق، ص

الصادر عن مكتبة أحكام المحاكم العربية العليا، المرجـع  25/3/1948بتاريخ  17لسنة 20الطعن مدني مصري رقم ) 3(

  .السابق



 21

، أما في عقد المعاوضـة فيشـترط أهليـة    )الكفيل(يشترط في عقد التبرع أهلية المتبرع .3

  .)1(التصرف

   .الكفالة من العقود الخطرة .5

يقع على عاتق الكفيل التزام دون مقابل، فهي حسب األصل عمل تبرعـي، وإذا أراد   إذ

  .)2(هيسترد ما التزم به، فقد يتبين له إعسارلالرجوع على المدين 

                                                 
مجلـة تصـدرها نقابـة    : ، المحـامون )التحكيم, حالصل, الكفالة(ابة إلثبات عقود اشتراط الكت: شناني، موسى هاشم )1(

، 1999، كانون الثاني، شباط، 2-1، العدد 64المحامين في الجمهورية السورية بإشراف النقيب األستاذ احمد عيدو، السنة

  .عقد الكفالة أركانوسأدرس األهلية الحقاً عند دراسة  .5ص

   39ن، التأمينات الشخصية والعينية، مرجع سابق، صأبو السعود، رمضا) 2(



 22

  المبحث الثالث

  أطراف عقد الكفالة

) الـدائن (يبدو من ظاهر عقد الكفالة أن لها ثالثة أطراف وهم الكفيـل والمكفـول لـه    

  .)1( )محل عقد الكفالة أو موضوعها(باإلضافة إلى المكفول به ) المدين(عنه والمكفول 

ليس له أي عالقة ألنه ال يعبر عن إرادته في العقد، ومـا   حقيقةً) المدين(والمكفول عنه 

أو عالقة المدين  ئنعن عالقة المدين بالدا)2(قد الكفالةعالقة مستقلة في ع إال عالقة الكفيل بالدائن

  .بالكفيل

  الكفيل  -1

هو الذي ضم ذمتـه إلـى ذمـة    " من مجلة األحكام العدلية، الكفيل  618جاء في المادة 

  ."اآلخر، أي الذي تعهد به اآلخر ويقال لذلك اآلخر األصيل والمكفول عنه 

 فالكفيل هو كاألصيل، يتعهد بما تعهد به األصيل، ويحق للدائن أو الطالـب مطالبـة أيٍّ  

كما جاء في شـرح المجلـة   (التبرع  ويشترط فيه أهلية )3( )من المجلة 644المادة (شاء منهما 

  ).628لمادة لحيدر واللبناني ل

مرض الموت ال تصح كفالته إذا كان عليه دين مستغرق لتركتـه، وإذا   اًوإذا كان مريض

مـن  1605المـادة  ( )4(كان غير مستغرق فتصح في حدود الثلث ألنه تبرع، قياساً على الوصية

الحكم اخذ به القانون المدني المصري ألنه أحال كل عمل قـانوني يصـدر مـن     ا، وهذ)لةالمج

وأحكـام الوصـية    )مدني مصري916/1المادة (شخص مريض مرض الموت ألحكام الوصية 

التي تتضمن ما ذكر سابقاً فـي المـادة    )مدني مصري 519المادة (تخضع للشريعة اإلسالمية 

                                                 
 E.allanمــا ورد فــي عالقــة هــذه األطــراف مــن خــالل عــرض أمثلــة لهــذه العالقــة فــي : للمزيــد )1(

Francworth,William,F.young:Contracts Cases and Material, Third edition,p,127-128.  
  .37والمصرفي، مرجع سابق، صالقيسي، محمد، الكفالة في المنظورين الشخصي  )2(

 . من القانون المدني األردني 967المادة ) 3(

 .284، مرجع سابق، ص5ابن عابدين، حاشية رد المحتار، ج )4(



 23

ون الكفيل راضياً ألنه هو الطرف المهم في الكفالـة فبمجـرد   ويجب أن يك )1(من المجلة1605

  .)ام العدليةمن مجلة األحك 621في المادة  كما جاء(إيجابه تنعقد الكفالة ما لم يردها المكفول له 

، أما الكفيل المحجور عليه لفلـس فتصـح   )2(وال تصح الكفالة من المحجور عليه لسفه

بالكفالة إال إذا يه في المال وليس في الذمة وال يطالب الكفيل ن الحجر علحنفية ألبي كفالته عند أ

  .)3(انفك عنه الحجر

فر لـدى  ا، ألنه قد تتونه لم يوجد نص يذكر يسار الكفيلإبالنسبة لمجلة األحكام العدلية ف

  .التنفيذ أو العكس دوال للوفاء بالدين وقت انعقاد الكفالة، ولكن يفقدها عنمالكفيل أ

ـ  على ن المدني المصري، فانه فضالً أما في القانو ن المشـرع  إاشتراط أهلية التبـرع ف

يكون هـذا األخيـر    أنإذا المدين التزم بتقديم كفيل يجب " 774أخرى في المادة  اًوضع شروط

فهذه الشروط وفـق   ".كافياً موسراً ومقيماً في مصر وله أن يقدم عوضاً عن الكفيل تأميناً عينياً

لتي نصـت عليهـا   ن تخلفت الشروط اوإ في مصر، اًومقيم اًن يكون موسرأ: المادة السابقة هي

ي هذا النص، أي إذا وبمفهوم المخالفة ف المادة السابقة، فإنه يجب على المدين تقديم تامينٍ عينيٍ،

دون علم المدين أو رغم معارضته، أو إذا اشترط الدائن كفيالً معيناً، فال يلزم المدين تقدم الكفيل 

  .كفيل آخر تتوافر فيه هذه الشروط وهي شرط يسار الكفيل واإلقامة في مصربتقديم 

موال عقارية أو منقولة قابلة للحجز تكفـي للوفـاء   األويكفي في يسار الكفيل أن تكون 

  .تزام المكفوللبا

ويسار الكفيل مسألة موضوعية تقدرها محكمة الموضوع، ويقع على عاتق المدين إثبات 

  . )4(يسار الكفيل

                                                 
 .من كتاب مرشد الحيران 843المادة  )1(

الجـزء   ،نهاية المحتاج إلى شرح المنهـاج :األنصاري، شمس الدين محمد بن أبي العباس الشهير بالشافعي الصغير) 2(

 . 434، ص1967شركة مكتبة مطبعة مصطفى البابي الحلبي الحلبي، : الرابع، الطبعة األخيرة، مصر

. 10دار المعرفة للطباعة والنشر، ص: تالتاسع عشر، الطبعة الثالثة، بيرو ءالجز المبسوط،:الدين سالسرخسي، شم )3(

 .358، مرجع سابق، ص3البهوتي، كشاف القناع، ج 

 .15بد الودود، عقد الكفالة، مرجع سابق، صيحيى، ع) 4(



 24

ـ  و وذلـك   ةأما بالنسبة لشرط اإلقامة في مصر، فيقصد بها اإلقامة المعتـادة ال العارض

هـي المـوطن   مراعاة لمصلحة الدائن والتسهيل عليه عند مطالبة الكفيل، أو أن تكون مصـر  

  .)1(عن الكفالة من التزامات المختار لتنفيذ ما ينشأ

  المكفول له -2

  ."هو الطالب أو الدائن في خصوص الكفالة"  من المجلة 619وهو كما وارد في المادة 

ال يشترط في المكفول له أهلية معينة النعقاد الكفالة أو نفاذها، ألنه ال يعود عليـه أي  و

ويشترط الحنفية أن يكون المكفول له معلوماً للكفيل، حتى يتمكن الكفيل من  )2( ضرر من الكفالة

  .)3(يان معرفة الغرماء بعضهم لبعضوفاء الحق إليه ألن طلب الحق والمخاصمة يقتض

علـي  يقول من نصوصها ولكن  ولم تتناول مجلة األحكام العدلية مثل هذا الشرط في أيٍّ

لـه مجهـوالً فليسـت الكفالـة      أما إذا كـان المكفـول  "  من المجلة 630لمادةفي شرح احيدر

  .)4("صحيحة

ما رواه سلمة من بذلك على ا واستدلو )5(فلم يشترطوا معرفة المكفول له حنابلةللبالنسبة 

هـل   :أن النبي صلى اهللا عليه وسلم أتى بجنازة ليصلي عليها فقال" –رضي اهللا عنه  –كوع ألا

هل عليه من دين ؟ قالوا نعم، : عليه من دين ؟ فقالوا ال فصلى عليه، ثم أتى بجنازة أخرى، فقال

في  وواضح ،)6("اهللا، فصلى عليه علّي دينه يا رسول : قال أبو قتادة. صلوا على صاحبكم: قال

  .الونه أو لم يسأل الرسول صلى اهللا عليه وسلم هل تعرف أنه الحديث الشريف

ويرى الباحث أن ما ذهب إليه الحنابلة هو الصواب، وذلك لما جاء في حديث رسول اهللا 

  .صلى اهللا عليه وسلم في جواز كفالة شخص غير معلوم للكفيل

                                                 
 .26سابق، ص ع، مرجالوافيمرقس، ) 1(

  .751حيدر، درر الحكام في شرح مجلة األحكام، المجلد األول، مرجع سابق، ص) 2(

 .6، مرجع سابق، ص5الكاساني، البدائع، ج ) 3(

 .755، ص سابق ع، مرجحيدر، درر الحكام في شرح مجلة األحكام، المجلد االول) 4(

  .366، مرجع سابق، ص3البهوتي، كشاف القناع، ج  )5(

كتاب  - 43،)2168(، حديث رقم2/799البخاري، محمد بن اسماعيل أبو عبد اهللا الجعفي، الجامع الصحيح المختصر، )6(

  .باب إن أحال بين الميت على رجل أجاز - 3 كتاب الحواالت،



 25

مكفول له غير الكفيل ألنه ال يصح أن يكون اإلنسـان كفـيالً   ويشترط كذلك أن يكون ال

ضم ذمة إلى  بأنهاالكفالة  تتعتبر باطلة ألن المجلة عرف األمر كذلك فإن الكفالة وإذا كان ،لنفسه

   .)1(فيفترض وجود ذمتين مستقليتين لكل منهما شخصية قانونية مستقلة ةذم

نه ال يشترط أ الالدائن إ اطلب رضأنه من  الرغملنسبة للقانون المدني المصري فعلى باو

ولم يشـترط   ،)2(الصريح فيكفي استخالص ذلك من القرائن والدالئل المحيطة بعقد الكفالة االرض

 98/2المادة (ن الدائن يحصل على منفعة من الكفالة وال يصيبه ضرر، ألاأهلية معينة لهذا الرض

  .)مدني مصري

طلب اإليجاب والقبـول  القانون المدني المصري انه يومفهوم من طبيعة عقد الكفالة في 

  .يجب أن يكون المكفول له معلوماً للكفيل وعليه

  المكفول به -3

هو الشيء الـذي تعهـد   "من مجلة األحكام العدلية  620ة المكفول به كما جاء في الماد

  ."سواءالكفيل بأدائه وتسليمه، وفي الكفالة بالنفس المكفول عنه والمكفول به 

  :هي شروط الكفالة الماليةف .لكفالة المالية والكفالة بالنفسبين شروط ا ةالتفرق تجدرو

فال تصح  )من المجلة 631كما جاء في المادة (أن يكون المكفول به مضموناً على األصيل -1

  .الكفالة بالوديعة ألنها غير مضمونة على المودع عنده

مـن   631المـادة  مـدني مصـري و   776ة المـاد (ين المكفول به صحيحاً أن يكون الد -2

  . )3()المجلة

                                                 
  .ول عليه من قلم محكمة االستئناف الفلسطينية، رام اهللا، تم الحص2003/  86استئناف مدني فلسطيني رقم ) 1(

 .76، مرجع سابق، ص10السنهوري، الوسيط، ج ) 2(

وهو ماال يسقط بغير األداء أو اإلبـراء  : الدين الصحيح .302، مرجع سابق، ص5ابن عابدين، حاشية رد المحتار، ج )3(

لغير صحيح هو ما يسقط بدون أداء أو إبراء كالنفقة التي تسـقط  والدين ا. حقيقةَ أو حكماً كبدل اإلجارة، وقيمة المغصوب

باألداء أو اإلبراء أو بالطالق أو بموت احد الزوجين، حيدر، درر الحكام في شرح مجلة األحكام، المجلـد االول، مرجـع   

 .760سابق، ص



 26

فتصـح الكفالـة    )من المجلـة  630المادة ( ال يشترط أن يكون المكفول به المال معلوماً -3

  .بالمال المجهول

  :فهي أما شروط المكفول به نفساًو

  ).من المجلة 630المادة (معلوماً اًنفسأن يكون المكفول به  -1

  .)1(دور التسليم فال تصح كفالة نفس ميت تعذر تسليمهأن يكون المكفول به مق -2

وقصاص أو تعزير ألنه ال يمكـن اسـتيفاء    ال تصلح الكفالة ببدن أو نفس من عليه حّد -3

  .)من مجلة األحكام العدلية 632ادة الم(هذه الحقوق إال من الجاني نفسه 

يضمن إقامة الحـد  ن الكفيل ال وعليه قصاص أل والكفالة صحيحة بإحضار من عليه حّد

  .)2(أو القصاص وإنما يضمن إحضار الجاني إلقامة الحد عليه

  المكفول عنه -4

ن المكفول عنه أو المدين ليس طرفاً في عقد الكفالة ولكن في كثيـر مـن   إسبق القول 

للمكفول عنه، إال من خالل تعريـف   اً، ولم تذكر المجلة تعريف)3(األحيان تنعقد الكفالة لمصلحته

لـذلك  أي الذي تعهد بما تعهد به اآلخر ويقال ..... الكفيل هو" من المجلة 618ل في المادة الكفي

  ".اآلخر األصيل والمكفول عنه

  :أما شروط المكفول عنه فهي

المـادة  ...(ال يشترط أن يكون المكفول عنه عاقالً وبالغاً، فيجوز كفالة الصغير والمجنون -1

   .)4( )من مجلة األحكام 629

                                                 
  .763، صحيدر، درر الحكام في شرح مجلة األحكام، المجلد األول )1(

  .48د، الكفالة أنواعها وطرق اإلبراء منها، مرجع سابق، صمصطفى، محمو) 2(

  .سأبحث ذلك عند دراسة سبب الكفالة في الفصل الثاني) 3(

  .6، مرجع سابق، ص5أيضاً الكاساني، البدائع، ج) 4(



 27

  ).من مجلة األحكام 629المادة (أن يكون المكفول عنه معلوماً  يشترط ال -2

  ).من مجلة األحكام 633المادة (ال يشترط يسار المكفول عنه وتصح الكفالة عن المفلس  -3

ويرى أبو حنيفة انه ال تنتهي الكفالة عن ميت مفلس إذا وجدت قبل موته، ولكنها غيـر  

الميت خربت فلم يبقـى فيهـا ديـن،     ذمة نألالميت أصالً، جائزة بعد الموت لسقوط الدين عن 

  .ال تصح ةميت ساقطفالكفالة بدين 

الميت على تسليم المكفول بـه لصـحة    ةعدم اشتراط قدر )1(من المالكية آخرونويرى 

  :ندوا إلىالكفالة واست

كفالـة  والحديث يدل على صحة ال )2("الزعيم غارم" حديث رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم  -أ

  .، فتصح عن الحي والمفلس والمليءهغيرلعن كل شخص ثبت في ذمة حق 

: قال أبـو قتـادة  ....أن النبي صلى اهللا عليه وسلم أتى بجنازة: " حديث سلمة بن االكوع -ب

  .)3("فصلى عليه  :يا رسول اهللا هعلي دين

  .نه تجوز كفالة دين مفلسأوهذا الحديث واضح 

الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة هو الصواب لمـا  ويرى الباحث أن ما جاء به 

  .استدلوا به من أحاديث رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم

                                                 
  .214ص, دار الكتب العلمية: بيروت ,القوانين الفقهية ,ابن جزي) 1(

 - 17محمد محيي الدين عبد الحميد، دار الفكر، : األزدي، سنن أبي داود، تحقيق داود، سليمان بن األشعث السجستاني )2(

ورواه أيضاً الترمذي، محمد بن عيسى أبو )/ 3565(، حديث رقم319، ص2في تضمين العارية، ج: كتاب البيوع  باب

د محمد شاكر وآخرون، أحم: عيسى السلمي، الجامع الصحيح، سنن الترمذي، دار احياء التراث العربي، بيروت، تحقيق

 ".1265"، حديث رقم565، ص3ابو عيسى حديث حسن غريب، ج: ما جاء أَن العارية مؤداه، قال:باب: البيوع: كتاب

كتاب  - 43،)2168(، حديث رقم2/799البخاري، محمد بن اسماعيل أبو عبد اهللا الجعفي، الجامع الصحيح المختصر، )3(

 .على رجل أجاز باب إن أحال بين الميت - 3 الحواالت،



 28

ال يشترط يسار المكفـول  "  633في المادة  فيها مجلة األحكام العدلية فقد جاءوفيما يتعلق ب

المكفول المفلس حيـاً  ولم تشترط مجلة األحكام أن يكون  " عنه وتصح الكفالة عن المفلس أيضاً

  .)1(تجوز الكفالة عن المكفول عنه الميت أيضاً لذاحتى تصح الكفالة عنه 

لـو  " من مجلة األحكام العدلية  657جاء في المادة فقد  : رضا المكفول عنهيتعلق ب وفيما -4

لـو   الدين تحسب كفالتـه  ىوأدقال واحد آلخر اكفلني بديني الذي هو لفالن فبعد أن كفل 

   ." ...الرجوع على أالصيل أراد

ن للكفيل حق الرجوع عليـه  إواضح من النص أن الكفالة لو كانت بأمر المكفول عنه فو

ممن يصح إقراره بالديون فلو كان صبياً محجوراً عليـه،  ) المكفول عنه(بشرط أن يكون اآلخر 

لى الصـبي أو  أو مجنوناً وأمر أن يكفل عنه شخصاً وأدى هذا الشخص، ال يرجع هذا األخير ع

بكفالته، فهذا جائز ويحق للكفيل الرجوع، أما  اًبالتجارة وأمر شخص اًالمجنون، أما إذا كان مأذون

  .)2(إذا كانت الكفالة بغير إذن المكفول عنه فال يحق له الرجوع على الكفيل

تجوز كفالة المـدين بغيـر    " 775أما في القانون المدني المصري فقد جاء في المادة و

فالقانون المدني المصري لم يشترط رضا المـدين النعقـاد   " وتجوز أيضاً رغم معارضته  علمه

للكفيل الذي وفى الـدين أن يرجـع   " فهو  مدني مصري  800أما ما جاءت به المادة  )3(الكفالة

هذه المادة واضحة في حق الكفيـل  ف"  بغير علمهو سواء كانت الكفالة عقدت بعلمه أعلى المدين 

  .)4(المدين سواء كانت الكفالة بعلمه أو بغير علمه على عفي الرجو

                                                 
ال حاجة لطلب إثبات اقتـدار األشـخاص   " 161في المادة  2003لسنة  23وقد جاء في قانون التنفيذ الفلسطيني رقم ) 1(

حيث ال "  الذين صدق كاتب العدل على اقتدارهم والذين كفلوا المدين في دائرة التنفيذ/ 1:المذكورين أدناه عند طلب حبسهم

االقتدار على دفع القسط الذي التزم بدفعة أمام دائرة اإلجراء، هذا ما جاء في اسـتئناف مـدني    مللكفيل التذرع بعد زيجو

مجموعـة المبـادىء   : القاضي عواد، نصري إبراهيم بإشراف القاضي موريس زيادة: ،  وارد في86/ 45فلسطيني رقم 

هذا . 46، ص198مطبعة المعارف، : لقدس، ا1985 االستئناف في الدعاوي الحقوقية لعام القانونية الصادرة عن محكمة

من  161مطابق للمادة  125من قانون اإلجراء القديم الذي كان مطبق في فلسطين ونص المادة  125الحكم مطابق للمادة 

 .2005قانون التنفيذ الفلسطيني لستة 

  360اللبناني، شرح المجلة، مرجع سابق، ص) 2(

مكتبة أحكام  CDوارد في  23سنة المكتب الفني  28/12/1972بتاريخ  37لسنة 227مدني مصري رقم  نأنظر الطع) 3(

  .المحاكم العربية العليا، مرجع سابق

 .سأدرس ذلك بالتفصيل عند دراسة عالقة الكفيل بالمدين) 4(



 29

  الفصل األول

  أنواع الكفالة وتمييزها عن النظم القانونية المشابهة

  نفصل مبحثايتناول هذا ال

  الكفالة أنواع :األولالمبحث 

  بهاالكفالة من حيث مصدر االلتزام  أنواع :األولالمطلب 

  طبيعتهاالكفالة حسب  أنواع: الثانيالمطلب 

  المشابهةتمييز الكفالة عن النظم القانونية : الثانيالمبحث 

  الكفالة والتضامن والتضامم: المطلب األول

  والحوالةالكفالة  :المطلب الثاني

  ةالعيني الكفالة العينية والتأميناتالكفالة و :المطلب الثالث

  الناقصة واإلنابةالكفالة : المطلب الرابع

  اإلعسار نيمتألة والكفا: المطلب الخامس

  الضامنالكفالة والوكيل بالعمولة : المطلب السادس

  الغيرالكفالة والتعهد عن : المطلب السابع

  الفضالةالكفالة و: المطلب الثامن

  التجارية األوراقعن تظهير الناشيء الكفالة والضمان  :المطلب التاسع



 30

  األولالفصل 

  المشابهة الكفالة وتمييزها عن النظم القانونية أنواع

  األولالمبحث 

  الكفالة أنواع

 مأقانونيـة   مأاتفاقيـة   أكانـت  مصدر االلتزام بها سـواء  وفقالكفيل يلتزم بالكفالة  إن

  .تجارية مأة كانت نيومدى التزام الكفيل ومسؤوليته تتحدد وفقاً لطبيعة هذه الكفالة مد ،قضائية

  بها الكفالة من حيث مصدر االلتزام أنواع: األولالمطلب 

ـ  اًموسر يقدم كفيالً أنوجب عليه  التزام المدين بتقديم كفيل،انه إذا سابقاً  وضح  اُومقيم

  :يكون مصدر التزام المدين بتقديم كفيل، و)مدني مصري 774المادة (في مصر

  الكفالة االتفاقية: الفرع األول •

  الكفالة القانونية: الفرع الثاني •

 الكفالة القضائية: الفرع الثالث •

األهمية العملية للتفرقة بين الكفالة االتفاقية من جهة والكفالـة القضـائية    :الرابع الفرع •

  أخرىوالقانونية من جهة 

  االتفاقيةالكفالة : الفرع األول

 أنمقابـل   كفيالً، األخيريقدم  أنوهي التي تكون بموجب اتفاق بين الدائن والمدين على 

ـ   أن أو ،)المتعاقدين فالعقد شريعة(قرضاً  أوجالً أيمنحه الدائن  ن أيتقدم الكفيل من تلقاء نفسـه ب

  .)1(الدائن أويؤدي خدمة للمدين 

                                                 
  .13ص، مرجع سابق، عقد الكفالة، عبد الودود يحيى، )1(



 31

الكفالة تنعقـد وتنفـذ    أناعتبرت بشكل عام  )1(621العدلية في المادة  األحكاممجلة  إن

الكفيـل   ، وعليه لو كفـل )الدائن(لم يردها المكفول له  وتبقى صحيحة ما وحده،الكفيل  بإيجاب

 .كانت الكفالة صحيحة وواجبة على الكفيـل  األخيرثم مات  األخير الدائن في غياب لالمدين قب

  .معينة أهليةقبول المكفول له الشترطت له  األحكامولو اشترطت مجلة 

عقد بمقتضاه يكفل " 772بحسب المادة  عتبر أّن الكفالةاف: المصريلقانون المدني ا وأما

  ".به المدين نفسه لم يِف إذابهذا االلتزام  ان يِفن يتعهد للدائن بأشخص تنفيذ التزام ب

ن الكفالـة انعقـدت   ألويكفي في القانون المدني المصري أن يكون رضا الدائن ضـمنا  

 اشترط أن يكون رضاه صريحاً بعضهم، أما رضاء الكفيل ف)مدني مصري 98المادة (لمصلحته 
  .)3(اكتفى أن يكون ضمناً وبعضهم، )2(

  فالة القانونية الك :الفرع الثاني

فيكـون   )4(تطبيقاً لنصـوص القـانون   في هذا النوع من الكفالة يلزم المدين بتقديم كفيل

  .القانونمصدر التزام المدين بتقديم الكفيل هنا هو 

بالكفالة االتفاقيـة   إال تأخذفهي لم  بهذا النوع من الكفالة، العدلية األحكاممجلة لم تأخذ و

  .الكفيلالتي تكون برضا 

 كفيـل، نصوصه ما يلزم المدين بتقديم  بعض ورد فيأ فقد القانون المدني المصريأما و

  :ومنه

                                                 
   .األردنيمدني  951قابل المادة ت )1(

 .268لتامينات العينية والشخصية، مرجع سابق، صسعد، نبيل، ا )2(

  .31- 30زكي، محمود، دروس في التأمينات الشخصية والعينية، مرجع سابق، ص  )3(

ـ ق50لسـنة  2077 مـدني مصـري   والطعـن ، 16/2/1984جلسة . ق50لسنة 237 مدني مصري الطعن )4(  ة، جلس

أنور،  العمروسي،. ……مدين بتقديمه نفاذاً للنصوص القانونية عرفان الكفيل القانوني هو الذي يلتزم ال ن، اللذا7/6/1984

  .295صسابق، مرجع التضامن والتضامم والكفالة في القانون المدني، 



 32

حـد للمشـتري   أتعرض  إذا " 457/2ما ورد في القانون المدني المصري في المادة * 

ينـزع مـن    أنعلـى المبيـع    خيف إذا أو من البائع، آيل أو حق سابق على البيع، إلىمستنداً 

يـزول   أويحبس الثمن حتى ينقطع التعـرض   أنم يمنعه بشرط في العقد ل المشتري جاز له ما

  ."يقدم كفيالً أنيطلب باستيفاء الثمن على  أنالخطر، ومع ذلك يجوز للبائع في هذه الحالة 

وجـب   منقوالً،كان المال المقرر عليه حق االنتفاع  إذاانه " مصري مدني 992والمادة 

فإن لم يقدمها بيع المال المذكور ووظف ثمنـه فـي شـراء     ه،نتفع بتقديم كفالة بجرده ولزم الم

  .)1("ستولي المنتفع على أرباحهاسندات عامه ي

كانـت   إذا" 432/2في المادة  )2(1999لسنة  17رقم  قانون التجارةكذلك ما ورد في و*

ررة من عدة نسخ وضاعت النسخة التي تحمل صيغة القبول، فال يجـوز المطالبـة   حمالكمبيالة 

  ."القاضي المختص وبشرط تقديم كفيل بأمر إال األخرىفائها بموجب النسخ بو

يجوز لمن ضاعت كمبيالة مقبولة أو غير مقبولة، ولـم  " من نفس القانون  433والمادة 

 أنمن القاضي المختص بوفائها بشرط  أمراَيستصدر  أنيتمكن من تقديم إحدى النسخ األخرى 

  ."ً ثبت ملكيته لها وان يقدم كفيالي

، في المـادة  )3(1971لسنة  25ورد أيضا في قانون المرافعات المدنية رقم  كذلك ماو*

لمن يقدم  أولمن يكون معروفاً  أوال يجوز إيقاع البيع إال بمن يدفع الثمن نقداً في الجلسة " 595

  .)4("كفيالً مقتدراً

 أعمـال وع عـن  مسؤولية المتب -حسب القضاء المصري – ومن أمثلة الكفالة القانونية

بالضرر ما دام للمتبـوع حـق    هفالمتبوع يكفل فيما يرتكب األخير من خطأ يصيب غير التابع،

ـ   إذا أوالتوجيه والرقابة على التابع  ابع أثنـاء تأديـة وظيفـة أو    وقع الخطأ الذي ارتكبـه الت

                                                 
 .مدني مصري 988/2و 1010/2و 895/2و 588و 274/2و 273/22و 608/2و 605/2و992/2 المواد )1(

  .سأشير إلية الحقاً بتجارة مصري )2(

  .ا بمرافعات مدني مصريسأشير إلية الحق )3(

 .مرافعات مدني مصري 289أيضا المادة  )4(



 33

ولية ولكن يرى الباحث أن حكم القضاء المصري محل تظر الن مسؤولية التبوع مسؤ.)1(بسببها

  .مدني مصري 175والمادة 174قانونية حسب المادة 

اعتبار المتبـوع فـي حكـم     إلىفي كثير من قراراتها  هالمصري ضوذهبت محكمة النق

  .)2(الكفيل المتضامن مع التابع، كفالة مصدرها القانون وليس العقد

اصة باالسـتيراد  وقد يكون مرجع الكفالة القانونية اتفاقية دولية مثل االتفاقية الدولية الخ

 1956لسـنة   199المؤقت للسيارات التي وافقت عليها جمهورية مصر العربية بالقانون رقـم  

وبهذا أصبحت االتفاقية قانوناً داخلياً كما هـو الحـال    )3(6/5/1956المنشور بالوقائع المصرية 

نـادي   أنكفالـة  وملخص هذه االتفاقية بالنسـبة لل . بالنسبة للمعاهدات التي تمت الموافقة عليها

  .)4(السيارات يعتبر كفيالً متضامناً بحكم القانون مع طالب الترخيص

لقانون المدني الفلسطيني فقد أورد المشرع ما يوجب تقديم كفالة قانونية في قانون وأما ا

عند تقديم طلب حجز تحفظـي   ، مثالً)5(2001لسنة  2أصول المحاكمات المدنية والتجارية رقم 

أصـول محاكمـات مـدني وتجـاري      266/2ى مال المدين، فقد جاء في المادة من الدائن عل

                                                 
الضرر  أناثبت  أواثبت انه قام بواجب الرقابة  إذايخلص من المسؤولية  أنويستطيع المكلف بالرقابة "  173/3المادة ) 1(

مـن المشـروع المـدني     193ة المـاد  174وتقابل المـادة  " كان ال بد واقعاً ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العناية 

   .الفلسطيني

لسـنة   502 مدني مصري رقم والطعن1180ص29ص  8/5/1978جلسة -42لسنة  657 مدني مصري رقم الطعن) 2(

 534س 13/1/1983جلسـة  -ق45لسنة  522 مدني مصري رقم والطعن 1798ص 28س 14/12/1977جلسة –. ق44

أنـور، التضـامن والتضـامم     العمروسـي،  ،20/5/1984جلسة  -ق50سنة ل ل871رقم مدني مصري والطعن 202ص

  .297-293ص، مرجع سابق والكفالة في القانون المدني، مرجع سابق،

-ق50لسنة  237 مدني مصري رقم والطعن 7/6/1984جلسة -ق50لسنة  2077رقم  مدني مصري الطعن :للمزيد )3(

   .296ي القانون المدني، مرجع سابق، ص، العمروسي، أنور، التضامن والتضامم والكفالة ف6/2/1984جلسة 

المستشار عبد التواب، : في همشار الي2091ص 31س22/12/1980جلسة -ق 48لسنة  66رقم  مدني مصري الطعن )4(

 ،الطبعـة الثانيـة   ،1974/1995وعشـرين عامـا    إحدىالنقض في  أحكام –المستحدث في القضاء التجاري : معوض

ط، .، دالتأمينات العينية والشخصـية : زهران، همام محمد محمودو 562ص، 1970ف توزيع منشاة المعار: اإلسكندرية

  . 44ص، 2002ن، .د

  .سأشير إلية الحقا بأصول محاكمات مدني وتجاري فلسطيني )5(



 34

يجب أن يقترن طلب الحجز بكفالة يضمن ما قد يلحق بالمحجوز عليـة مـن عطـل     "فلسطيني

  .)1("ه وضرر إذا ظهر أن طالب الحجز غير محق في دعوا

اقتنعت إذا  "أصول محاكمات مدني وتجاري فلسطيني 277وكذلك ما نصت علية المادة 

دعـوى   ضدهن المدعي عليه أو المدعي الذي أقيمت أإليها من بينات ب مالمحكمة بناء على ما قد

 غادرهـا نه علـى وشـك أن ي  أموالة أو هربها إلى خارج فلسطين وأمتقابلة قد تصرف بجميع 

بالمثول أمامهـا   هتأمرجاز لها أن تصدر مذكرة  حقهبقصد عرقلة تنفيذ أي قرار قد يصدر في و

قد يحكم به عليه، فإذا امتنع عن تقديم كفالة تقرر منعـة   ن تكلفة بتقديم كفالة مالية تضمن ماأو

  ". غادرة البالد لحين الفصل في الدعوىممن 

  الكفالة القضائية  :الفرع الثالث

نصوص معينة في ل إنصياعاًبتقديم كفيل بمقتضى حكم قضائي  اًويكون الكفيل هنا ملزم

  .القانون

للشركاء الـذين   -1" مدني مصري 829/3 هذه النصوص ما ورد في المادة ومن أمثلة

يملكون على األقل ثالثة أرباع المال الشائع أن يقرروا قي سبيل تحسين االنتفاع بهذا المال مـن  

 عد له ما يخرج عن حـدود اإلدارة المعتـادة،  أالتغييرات األساسية، والتعديل في الغرض الذي 

هم إلى باقي الشركاء، ولمن خالف من هؤالء حق الرجوع إلـى المحكمـة   قرارات يعلنوا أن على

الرجوع إليها إذا وافقت على قـرار تلـك    وللمحكمة عند -2اإلعالن، خالل شهرين من وقت 

بإعطـاء   تـأمر أن  بوجـه خـاص   األغلبية، أن تقرر مع هذا ما تراه مناسباً من التدابير، ولها

 900/2وكـذلك المـادة    ،"وفاء بما يستحق من التعويضاتن الالمخالف من الشركاء كفالة تضم

يجوز للورثة بمجرد انقضاء الميعاد المقرر للمنازعات المتعلقة بالجرد المطالبـة  " مدني مصري

                                                 
علـى   2005لسنة ) 23(من قانون التنفيذ الفلسطيني رقم  24ومقدارها فقد نصت المادة  ةأما بالنسبة لتحديد نوع الكفال )1(

في األحوال التي ال يجوز فيها تنفيذ الحكم إال بكفالة تتولى المحكمة تحدد نوع ومقدار الكفالة، على أن تراعي كفايتها " أنه 

إلزالة آثار التنفيذ المعجل وإعادة الحال إلى ما كان عليه إذا تبين فيما بعد عدم األحقية فيه وألغت محكمة االستئناف الحكم 

 ". محل التنفيذ 



 35

صفة مؤقتة، األشياء أو النقود التي ال يحتاج لها في تصفية التركة، أو أن يتسـلموا  ببان يتسلموا 

  ".أو بدون تقديمهالك مقابل كفالة، بعضاً منها، وذ

يجب األمر بالنفاذ المعجل رغم "  مرافعات مدني مصري 469أيضا في المادة  دما ور*

  :اآلتيةقابلية الحكم لالستئناف أو الطعن فيه بهذه الطريقة مع الكفالة أو بدون في األحوال 

له إذا كان إخراج شاغل العقار الذي ال مسند  -2 .إخراج المستأجر الذي أنهى عقده أو فسخ -1

       .إجـراء اإلصـالحات العاجلـة    -3 .سند رسـمي بود أو ثابتا حملك المدعي أو حقه غير مج

أداء أجور الخدم أو الصـناع أو العمـال أو مرتبـات     -5 .تقدير نفقة وقتية أو نفقة واجبة -4

بلية الحكـم  ، رغم قايدونهاالمستخدمين ويجوز في هذه األحوال أن تأمر بالنفاذ المعجل بكفالة أو 

  ."للمعارضة أو الطعن فيه بهذه الطريقة

أصول محاكمات  14والمادة  111المادة في فقد جاء  الفلسطينيلقانون فيما يتعلق باأما 

يجوز لقاضي األمـور  " 111"، فتنص المادة مدني وتجاري فلسطيني أمثلة على الكفالة القضائية

من السفر بناء على أسباب جدية تدعو إلـى  المستعجلة عند إصدار قراره بمنع المستدعي ضده 

يكلف المستدعي بتقديم كفالة مالية لضمان مـا قـد    أناالعتقاد بأنه على وشك مغادرة فلسطين 

 وجاء في المـادة ". نه غير محق في دعواهأيصيب المستدعي ضده من عطل أو ضرر إذا يتبين 

تقديم كفالة مالية تضمن للمستدعي أن يكلف طالب اإلجراء ب ةاألمور المستعجللقاضي "  أن 114

ين أن المستدعي غيـر محـق فـي    ضرر يترتب على اإلجراء المتخذ إذا تب أوضده كل عطل 

   .)1("دعواه

يجوز "أنه  2005لسنة  )23( من قانون التنفيذ الفلسطيني رقم 23وكذلك جاء في المادة 

فيذ المعجل بكفالـة أو بغيـر   بشمول حكمها بالتنللمحكمة بناء على طلب من ذي الشأن أن تأمر 

كفالة إذا قدرت رجحان حق المحكوم له وكان يخشى من تأخير التنفيذ وقوع أضـرار جسـيمة   

                                                 
  .  ، تم الحصول عليه من قلم محكمة االستئناف الفلسطينية، رام اهللا8قرار رقم  2003/ 29نقض مدني فلسطيني رقم ) 1(



 36

ر بوقف يجوز للمحكمة عندما تأم"من قانون التنفيذ الفلسطيني  26/3المادة  جاء فيو". بمصالحه

  ".محكوم لهبحماية حق ال فيالًالتنفيذ أن توجب تقديم كفالة أو تأمر بما تراه ك

للمحكمة التي تقدم  " 2001لسنة  3رقم  إجراءات جزائية فلسطيني 138المادة جاء في و

  :إليها طلب اإلفراج بكفالة وبعد سماع أقوال الطرفين أن تقرر

  ".إعادة النظر في األمر السابق الصادر عنها -3 . رفض طلب اإلفراج -2 .اإلفراج بكفالة -1

 مـن  ة التقديرية للقاضي، فهـو طللسل القضائية يكون الكفالة أن أمر تقديم ويرى الباحث

مقابل كفالة أو بـدون  ..…ال، وذلك من خالل النصوص التي تتضمن و يقرر أن يحكم بالكفالة أ

ـ لك بعكس الكفالة القانونية التـي  وذ ...ويجوز لقاضي األمور المستعجلة...تقديمها أمر فيهـا  ي

، وال حرية ويجب على القاضي أن يحكم بها انصياعاً للقانونالقانون بنص أن يقدم المدين كفيل، 

و ...يجب أن يقترن طلب الحجز بكفالـة  هأن...مثل ما ورد سابقا في، له في تقدير عدم وجوبها

  ...بشرط تقديم كفيل

ويترتب على عدم تقديم كفالة في الكفالة القضائية أن الحكم صحيح، أمـا فـي الكفالـة    

  .واجب التطبيق اًقانوني اًألنه خالف نص القانونية فالحكم باطل

هـذا   تفاق أو القانون وكان حكم القاضي يقـرّ إلوإذا كان األصل مصدر التزام الكفيل ا

  .قضائية تااللتزام فالكفالة قانونية أو اتفاقية وليس

األهمية العملية للتفرقة بين الكفالة االتفاقية مـن جهـة والكفالـة القضـائية      :الفرع الرابع

  أخرىقانونية من جهة وال

في القـانون المـدني    تجاه الدائن تهومسؤولي وتظهر هذه األهمية في مدى التزام الكفيل

في الكفالة القضائية أو القانونية يكون الكفالء  " مدني مصري 795، فقد جاء في المادة المصري

  .)1(" دائماً متضامنين

                                                 
  .الفلسطينيمن المشروع المدني  932تقابل المادة  )1(



 37

  .)1(من بينهم إال بنص في العقدأما الكفالء في الكفالة االتفاقية فال يكون التضا

شد من مركز الكفيـل  أ مدني مصري 795في المادة فمركز الكفيل القانوني أو القضائي

تعتبـر   إذ، اإلتفاقي، فالكفيل القضائي أو القانوني متضامن مع غيره من الكفالء بنص القـانون 

بنص القانون الوارد مدني مصري إحدى الحاالت التي يكون فيها الكفالء متضامنين 795المادة 

التضامن بين الدائنين والمـدينين ال يفتـرض   "على أن  مدني مصري التي تنص 279في المادة

  ".وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في القانون

بين الكفالء  أكانت بين المدين والكفيل أم في مجلة األحكام العدلية الكفالة تضامنية سواءو

  ).من المجلة 645و 644و 634و 612رد في المواد ما و( أو بينهم وبين المدين

 أنانه ال يجب التوسع فيها واعتبار  )2(هميرى بعض مدني مصري 795ومن نص المادة 

وذلك لنص  ،من بينهمالكفيل والمدين فال تضا أماالتضامن يشمل العالقة بين الكفالء عند تعددهم 

بـنص القـانون،    أوباتفاق  إالال تضامن  لاألص نإالمادة االستثنائي من القاعدة العامة، حيث 

للمـادة   األولـى بقاعدة تضامن الكفيل مع المدين الحتفظ بالصيغة  األخذ المشرع أرادوكذلك لو 

فـي   أوالكفالء متضامنين دائما سواء فيما بينهم "من المشروع التمهيدي الذي يقضي  1105/2

   ."عالقتهم بالمدين

لتضامن بين المدين والكفيل وبين الكفالء فـي حالـة   يقول بتعميم ا )3(آخر رأيوهناك 

وكذلك بما يتفق مع  أعاله،مدني مصري الواردة  795عموم صياغة  إلىوذلك استناداً  .تعددهم

  -:للقانون المدني المصري التي نصت على من المشروع التمهيدي 1155صياغة المادة 

الكفالء في عقد اط التضامن ما بين ال يفترض التضامن بين الكفيل والمدين بل يجب اشتر -1

  .الكفالة أو في عقد مستقل

  .واحدالملتزمين بعقد يجب اشتراط التضامن ما بين الكفالء  -2

                                                 
  .33، صمرجع سابق، التامينات الشحصية، تناغو، سمير السيد )1(

  .37-36ص, مرجع سابقلعينية، دروس في التأمينات الشخصية وا ,زكي، محمود) 2(

  .45، التأمينات الشخصية والعينية، مرجع سابق، صزهران، همام )3(



 38

إن الفقـرة الثالثـة   " فيكون الكفالء دائما متضـامنين  ةأو القانونيفي الكفالة القضائية  أما -3 

ـ   والثانيـة، رة األولى وقد حذفت الفق والثانية،جاءت استناداً للفقرة األولى   اَوذلـك تطبيق

تكـون فيمـا    أرادت أنن أنهـا  ظنه يغلب الأواستبقت على الفقرة الثالثة و عامة،ألحكام 

  .)1(بين الكفالء في حالة تعددهم أوسواء بين الكفيل والمدين  به افتراض التضامن جاءت

ي، باعتبار الكفيل الثانجاء به الرأي  ا، م795أن التفسير الصواب للمادة ويرى الباحث 

عنـي الكفيـل   يفجمـع الكفـالء   , مع المدين ومع غيره من الكفالء إذا تعددوا اًالقانوني متضامن

الكفيل القضائي المتضامن مع المدين أو مـع   اآلخرين أوالقانوني المتضامن مع المدين والكفالء 

ـ م دين ومـع بعضـه  ويكون الكفالء متضامنين مع الم اآلخرينغيره من الكفالء  بـنص   ابعض

  .القانون

ـ  23ما جاءت به محكمة النقض المصرية في الطعن  وما يؤكد هذا الرأي  –ق 50نة لس

الكفيل  فيهما اعتبرتالتي  )2(17/6/1984جلسة -ق50لسنة  772ن والطع 16/2/1984جلسة 

  .متضامناً مع المدين أمام الدائن القانوني

المشـرع   ضرورة أن يعالج الباحث فيرىوبما أننا بصدد مشروع قانون مدني فلسطيني 

التي (من المشروع  932ن يزيل الغموض في تفسير المادة أو توضيح المسألة السابقة الفلسطيني

ن يعـدلها بمـا   أو )مدني مصري التي سبق وذكر الغموض في تفسيرها 795تطابق نص المادة

تصارها على الكفـالء  يجعل الكفيل والمدين متضامنين وعدم اق بحيثمع مصلحة الدائن  يتناسب

  .تعددواإذا 

  طبيعتهاوفق أنواع الكفالة  :الثاني طلبالم

، ولهذه التفرقة بـين النـوعين أهميـة عمليـة     ةقد تكون طبيعة الكفالة تجارية أو مدني

  :ثالثة فروع المطلبفي هذا  تناولوسأ ،سنوضحها

                                                 
  .55-54، صمرجع سابق التأمينات الشخصية والعينية، أبو السعود، رمضان، )1(

  .295ص، مرجع سابق،التضامن والتضامم والكفالة في القانون المدني، أنور ،العمروسي )2(



 39

  . الكفالة المدنية: الفرع األول •

  .الكفالة التجارية :الفرع الثاني •

  .للتفرقة بين الكفالة المدنية والكفالة التجارية ةلعملياهميه األ :الفرع الثالث •

  الكفالة المدنية  :الفرع األول

وقـد  . )1(وال يقصد منه الربح التبرع خدمة للمدين،بعقد الكفالة المدنية بطبيعته يتسم  إن

مـن   628المادة لية من وشراح مجلة األحكام العد )2(استنبط ذلك شراح القانون المدني األردني

يشترط أن يكون الكفيل عاقالً وبالغاً فـال تصـح كفالـة المجنـون     " على أنه التي نصت المجلة

 لقانونشراح اجمع أوكذلك   )3(العمل تبرعيف وعليه أي يشترط أهلية التبرع. "والمعتوه والصبي

  .التبرععقد الكفالة من عقود أن  المدني المصري

وأكد علـى ذلـك اعتبـار     مدنيةاألصل أن الكفالة  فيي المصري واعتبر القانون المدن

الكفالة الناشئة عن دين تجاري كفالة مدنية وتخضع ألحكام الكفالة في القانون المدني حتـى لـو   

  :المادةومفاد هذه  )مدني مصري 779/1المادة (كان الكفيل تاجرا

 أو مـدنياً  عمـالً  اعتبـاره حـول   هدفعاً لشبهة بصدد اًتجارييجب أن يكون محل الدين  -1

  .)4(تجارياً

  .التجاريوليس للقانون أي يخضع للقانون المدني  اًمدني عمالًالدين اعتبار كفالة  -2

  .تاجران أن يكون الكفيل تاجراًَ أو غير سي -3

                                                 
  .83ص ،مرجع سابق ،1لعقود المسماة، جا مرسي، محمد،) 1(

، الطبعـة األولـى،   العقود المسماة في قانون المعامالت المدنية اإلماراتي والقانون المدني األردني: هالزحيلي، وهب) 2(

، راجع مـا ورد  183والسرحان، عدنان، مرجع سابق،ص. 326، ص1987والتوزيع والنشر،  ةدار الفكر للطباع: دمشق

لسنة  663/1990، ماورد أيضاً في قرار محكمة التمييز االردنية رقم14خصائص عقد الكفالة إنه تبرع، ص سابقاَ أن من

السـاعة العاشـرة    12/7/2006بتـاريخ   .htt://www.qanoun.comتم الحصول عليه من الموقع االلكتروني , 1990

  .صباحاً

لحكام في شرح مجلة األحكام، المجلد االول، مرجع حيدر، شرح درر ا. 628اللبناني، شرح المجلة، مرجع سابق، ص )3(

  .749سابق، ص

  .11ص ،مرجع سابقعقد الكفالة، عبد الودود،  يحيى، )4(



 40

 48المادة علية  تنص امدني مصري السالفة الذكر، م 779/1و يؤكد ما جاء في المادة 

كان الكفيـل   أوبر كفالة الدين عمالً تجارياً إال إذا نص القانون على ذلك ال تعت "تجارة مصري 

 بمفهوم المخالفة للشق األول من النص السابق " بنكاً أو كان تاجراً وله مصلحة في الدين المكفول

 مـدنياً  ن كفالة الدين التجـاري تعتبـر عمـالً   أفاألصل ...) ال تعتبر كفالة الدين عمال تجارياً(

كان الكفيـل  أو  لقانون التجارة إال إذا نص القانون على ذلك علقانون المدني وال تخضوتخضع ل

  .وتخضع لقانون التجارة التجاري فالكفالة تجارية ينمصلحة في كفالة الد وله تاجراًأو كان  بنكاً

أو كـان االلتـزام األصـلي     )1(اًأن الكفالة مدنية حتى لو كان الكفيل تاجر نذإفاألصل 

  .)2(ن التزام الكفيل تابع لاللتزام األصليأوهذا استثناء على األصل على اعتبار ، تجارياً المكفول

, األعمال التجارية بمقابـل  اًفومحتر اًتاجروالكفيل  اًإذا كان الدين تجاري يبين النصولم 

العقد ف عليهمن الدائن و ن الكفيل يأخذ مقابالًأل ةتجارال قانونق يبتطفي هذه الحالة  ويرى الباحث

الـربح، وال   يكون القصد منها(، وكذلك فان عملية احتراف الكفالة بمقابل اًاوضة وليس تبرععم

  .)3()مجانية وال تبرع في العمل التجاري

  التجاريةالكفالة  :الفرع الثاني

إال إذا نص القانون علـى   اًمدني األصل أن كفالة الدين التجاري تعتبر عمالً سبق القول

كفالـة الـدين   وقد ورد نص في القانون ما يوجب خضـوع   )تجارة مصري 48/1المادة (ذلك 

عـن ضـمان   الناشئة  الكفالة أن"تجارة مصري  779/2المادة فنصت  لقانون التجارة التجاري

ذن يعتبـر  إ ."احتياطياً أو عن تظهير هذه األوراق تعتبر عمالً تجاريـاً  التجارية ضماناًاألوراق 

  :بنص القانون ة أصليةعمل الكفيل تجارياً بصف

                                                 
  .67ص ، مرجع سابق،10الوسيط، ج  السنهوري،) 1(

  .36، مرجع سابق، ص10ج  الوسيط، السنهوري،) 2(

تنص كل التزام تجاري يقصـد بـه القيـام بعمـل أو      التي 1966لسنة 12من قانون التجارة األردني رقم  55المادة  )3(

  .إلية الحقا بتجارة أردني ر، سأشي..."بخدمةاليعد معقوداً على وجه مجاني



 41

قـد يطلـب حامـل الورقـة     . )1(قام الكفيل بضمان األوراق التجارية ضماناً احتياطياًإذا  -1

للوفاء بقيمتها، فيوقع الكفيل على الورقة بوصـفه  ) كفيل(للوفاء  اًشخصي اًالتجارية ضمان

فـاء بقيمتهـا   الو إماوما قبول المسحوب عليه للورقة إيالً ألحد الموقعين عليها فيضمن كف

  ).تجارة مصري 418 المادة(

فاألصل أن الضامن االحتياطي كفيل متضامن مـع المضـمون مـن حيـث الحقـوق      

ولكـن  , تضى التبعيةوهذا مق متى كان التزام المضمون باطالً فيكون التزامة باطالً )2(والواجبات

كـون التـزام   ي "التي تـنص   تجارة مصري 420خرج عن القواعد العامة في المادة  المشرع

عيـب فـي   ه لم يكن مرد ن ماألي سبب كا لو كان االلتزام الذي ضمنة باطالً صحيحاً الضامن

  :إلى سببين هالخروج عن القواعد العامة مرد اوهذ )3("الشكل

، )4(طبق المشرع في المادة السابقة مبدأ استقالل التوقيعات الذي يحكم األوراق التجارية  -أ

 هأهليتكانعدام  ه ووقع على الورقة التجارية وكان التزامة باطالًالمضمون نفس ألزمفإذا 

أن يتمسـك   عن التزام الضامن االحتياطي صحيح وال يسـتطي والسبب غير مشروع، فإ

بسـبب عيـب فـي     أما إذا كان التزام المضمون باطالً( )5(بالدفوع الخاصة بالمضمون

الحالـة يسـتطيع الضـامن     هالشكل كنقص في بعض بيانات السند اإللزامية ففي هـذ 

  .)التزامهأن يتمسك بهذا الدفع إلبطال ) الكفيل(االحتياطي 

                                                 
علـى  " من المشروع المدني الفلسطيني  916/2في المادة  دور. 10يحيى، عبد الودود، عقد الكفالة، مرجع سابق، ص) 1(

بينما السند األدنى والشيك ال يعتبر كـذلك إال فـي    للكمبيالة،جارية يكون بالنسبة أن الكفالة الناشئة عن ضمان األوراق الت

عندئذ يكون الضمان للسند والشيك ضماناً احتياطياً . حالة فيما إذا حرر الدينيين من طبيعة تجارية أو كان محررهما تاجراً

   .لسطينيالمشروع المدني الف مشار إليه في" بمثابة كفيل وتكون كفالته تجارية 

تم الحصول عليه من الموقع االلكتروني , 1987لسنة 213/1987قرار محكمة التمييز األردنية رقم  ) 2(

htt://www.qanoun.com  الساعة العاشرة صباحاً 12/7/2006بتاريخ.  

  .تجارة أردني 163/2تقابل المادة  )3(

دار : ، عمـان لتجاري األردني واتفاقيات جنيـف الموحـدة  األوراق التجارية في القانون ا:عبد األمير زالعكيلي، عزي )4(

 .220، ص1993مجدالوي للنشر والتوزيع، 

  .تجارة أردني130/1المادة  )5(



 42

 اويطبق عليه هي كفالة تجارية بنص القانونأن الكفالة الناشئة من الضامن االحتياطي  -ب

 53المـادة  (مع المدين التجارة، بالتالي الكفالء متضامنون فيما بينهم ومتضامنونقانون 

للضامن االحتياطي التمسك بالدفع  زفال يجو). تجارة مصري 47ادة تجارة أردني والم

بالتجريد أو التقسيم، فالتزام الضامن االحتياطي التزام مستقل عن التزام المضمون، وإذا 

  . تمت مطالبة الضامن بأداء المبلغ يتعين عليه أداؤه

بدعوى الحلول أو فيحق له الرجوع على الضامن  وإذا قام الضامن بالوفاء بقيمة الورقة

يستطيع الضامن الرجوع على المـوقعين الالحقـين الن الضـامن     ، وال)1(بالدعوى الشخصية

  .أن يرجع عليهم بالضمان زاالحتياطي في مركز الضامن فال يجو

   .)2(تظهير األوراق التجارية -2

ة تداول الورقـة التجاريـة ألداء وظائفهـا االقتصـادي     :التجاريةيعني تظهير األوراق 

وكلما زادت التوقيعات على الورقة التجارية زاد الضمان المقرر  .)3(باعتبارها أداة وفاء وائتمان

بـأداء   المظهر الذي يعتبر كفـيالً  ةتظهر أهميا نوه(لها، حيث يضمن كل مظهر الوفاء بالورقة 

مظهرين ال إلىن بالتضامن قبل حاملها، وللحامل الرجوع ون ملتزموالمظهرو، )الورقة التجارية

مـن   يٍّوإذا أقام الحامل بـالرجوع علـى أ   ,منفردين أو مجتمعين دون مراعاة ترتيب التزامهم

الملتـزم الـذي    أو الباقين ولو كانوا الحقين للمظهر إلىظهرين ال يحول ذلك دون الرجوع الم

ـ )تجارة مصري 442المادة (وجهت إليه الدعوى أوالً  ة ، ويجوز لمن أوفى قيمة الورقة التجاري

                                                 
مكتبة دار الثقافة للنشـر   :عمان ،الطبعة األولى ،الجزء الثاني ،شرح القانون التجاري األردني :محمدسامي، فوزي  )1(

  . 200ص، 1994، والتوزيع

 بـرر و" لم يذكر مشروع القانون المدني الفلسطيني هذا القسم من االستثناء . 11قد الكفالة، مرجع سابق، صمرقس،ع )2(

ظهرت  فإذا ولذا قيمته،أو تحصيل  هالحق الثابت في الورقة التجارية وأما لرهن ملكيةذلك الن التظهير يقع إما لهدف نقل 

هناً للورقة ضماناً لدين آخر األمر الذي يستحيل معه القول بان ذلـك  يعتبر ر فإن ذلك الورقة التجارية على سبيل الضمان

   .967صالفلسطيني، مشروع المدني ال في مشار ذلك ،كفالة

التظهيـر  .2وهو تنتقل بموجبه ملكية الورقـة التجاريـة إلـى الحامـل      :للملكيةالتظهير الناقل .1هير هي ظأنواع الت )3(

لجوء المظهر إلى رهن السند بما يتضمنه مـن حـق    :التأمينيالتظهير .3قبض مبلغها وهو توكيل المظهر إليه ل: التوكيلي

  .135ص ،2، شرح القانون التجاري، جفوزي سامي، فيمشار هذا التقسيم . ضماناً لدين في ذمته للمظهر إليه



 43

عائد المبلغ محسوبا من يوم الوفاء وفقاً للسـعر الـذي   -ب.المبلغ الذي وفاه -أ:مطالبة ضامنيه

   .)مصري تجارة 444المادة (يف التي تحملها يتعامل به البنك المركزي والمصار

مـدني   779/1( اَمـدني  األصل أن كفالة الدين التجاري تعتبر عمالَ ملخص القول أنو

تجارة مصري التي تعتبر الكفالـة   48/1ن التجارة بمقتضى المادة ولكن تخضع لقانو) مصري

  :المادة السابقة تنصتجارية ويطبق عليها قانون التجارة ف

الكفالة الناشـئة عـن ضـمان    " مدني مصري  779/2نص القانون على ذلك كالمادة  إذا -أ

  . تجارياًاألوراق التجارية ضماناً احتياطياً أو عن تظهير هذه األوراق تعتبر عمالً

  .إذا كان الكفيل بنكاً -ب

  ).أي بهدف الربح(وله مصلحة شخصية في الدين  إذا كان الكفيل تاجراً -ج

  األهمية العملية للتفرقة بين الكفالة المدنية والكفالة التجارية: الفرع الثالث

أمـا إذا   إن الكفالة المدنية بطبيعتها تطبق عليها أحكام القانون المدني بالنسـبة للكفالـة،  

  . تطبق عليها أحكام قانون التجارةفكانت تجارية بنص القانون 

التـي تخضـع   (سوف أقوم بالقياس بشكل عام على أهمية التفرقة بين األعمال المدنية و

على الكفالة المدنية والتجارية ) التي تخضع للقانون التجاري(واألعمال التجارية  )للقانون المدني

  :اعتبار الكفالة مدنية أو تجاريةثر على يمكن أن يكون لها ألتي واستخالص أهم األمور ا

   )1(التضامن -1

 634و 612المـواد  ( التضامن مفترض بين المدين والكفيـل ففي مجلة األحكام العدلية 

 655و 652المـواد  ( مع االحتفاظ بصفة التبعية في بعض نصوص المجلـة ) من المجلة 644و

  ).من المجلة 631و 662و

                                                 
  30، مرجع سابق، ص2ج  شرح القانون التجاري،سامي، فوزي، ) 1(



 44

فالتضامن ال يفترض بين الكفيل والمدين فـي الكفالـة   : القانون المدني المصري أما في

أما في كفالة الـدين  ومدني مصري  279المدنية إال إذا ورد نص بذلك وهذا ما جاءت به المادة 

ن أو االتفاق لم ينص القانو التجاري فاألصل أن التضامن مفترض بين الملتزمين بدين تجاري ما

ويسري حكم التضامن في حالة تعدد الكفالء بـدين  ) تجارة مصري 47/1المادة (على غير ذلك 

أنهـم  بمعنى (أن كفالة الدين التجاري تخضع للقانون المدني 779/1تجاري، وقد ورد نص المادة

 نية إال باتفاق أو نص في القانون،ن التضامن غير مفترض في المعامالت المدغير متضامنين أل

ونصت على أن الكفالـة الناشـئة عـن     779/2المادة تعاد ن، ولك)ريمدني مص 279المادة (

تخضع لقانون التجارة الذي يعتبـر   وعليه تجارياً ضمان وتظهير األوراق التجارية تعتبر عمالً

تجـارة   47/1المـادة ) (بين الكفيـل والمـدين  (في األصل أن التضامن مفترض بين الملتزمين 

تجـارة   47/2المادة(ي حالة تعدد كفالء الدين التجاري ف) التضامن(ويسري هذا الحكم  )مصري

نه إذا كان الكفيل بنكاً، أو كان له مصلحة أالتي تتضمن  48سابقا في المادة  ، وكما ذُكر)مصري

شخصية، أو كان محترف الكفالة التجارية فهي كفالة تجارية ويحكمها قانون التجـارة ويسـري   

  .الحكم السابق بالنسبة للتضامن يهعل

  )1(اإلثبات -2

مجلة األحكام العدلية الكفالة يتم إثباتها بكفالة طرق اإلثبات ألنها ال تشترط شـكلية  ففي 

ولكن إن شاء  هتنعقد الكفالة وتنفذ بإيجاب الكفيل وحد" على أنه التي تنص 621معينة وفق المادة

حد في غياب أذا لو كفل المكفول له وعلى ه المكفول له ردها فله ذلك و تبقى الكفالة ما لم يردها

حد ومات المكفول له قبل أن يصل إليه خبر الكفالـة يطالـب الكفيـل    أالمكفول له بدين له على 

   ".هذه ويؤاخذ بها بكفالته

                                                 
استئناف مـدني فلسـطيني رقـم    , 44، بيروت منشورات الحلبي الحقوقية، صنون التجاريمبادئ القا: الفاقي، محمد) 1(

، مجموعة المبادىء القانونية الصادرة عن محكمة األستئناف فـي الـدعاوي   يالقاضي عواد، نصر: وارد في 83/ 514

  .39ص, سابق عالحقوقية، مرج



 45

"  773ي المـادة  فأما القانون المدني المصري فاشترط شكلية معينة إلثبات عقد الكفالة ف

فالكتابـة شـرط   " ألصلي بالبينـة  اإللتزام  ائز إثباتال تثبت الكفالة إال بالكتابة ولو كان من الج

  .كافة ولكن إن فقد سند الكفالة أو ضاع أو سرق فانه يجوز للدائن إثباته بطرق اإلثبات ،لإلثبات

وذلـك لمـا تتطلبـه     )1(كافة طرق اإلثباتتجارية فانه يجوز إثباتها ب إذا كانت الكفالةو

أن  يوجبورد فيها نص خاص  إذاإال  )2(ة وائتمانسرعة وثق مناألعمال التجارية بصفة عامة 

الـدين   كفالـة  وأيضاً مع مالحظة أن، )مدني مصري 507المادة (تثبت كتابة مثل عقد الشركة 

يجب إثباته بالكتابة ألنه يخضع للكفالـة   مدني مصري، بصفة عامة 779/1التجاري في المادة 

يجـوز  فالنظام العام من اإلثبات  قطر وال تعتبر ،إلثبات عقد الكفالة المدنية التي تشترط الكتابة

  .)3(االتفاق على مخالفتها

  التبرع  -3

 أن مـن المجلـة   628 للمـادة  لعلي حيدر واللبناني مجلة األحكام العدليةجاء في شرح 

  .)4(الكفالة ةالتبرع وتشترط أهلية التبرع لصح الكفالة قائمة على

شراح أن عمل الكفيل تبرعي فهو عادة ما يقوم اجمع ال فقد أما القانون المدني المصري

  .)5(بإسداء خدمة للمدين دون مقابل

أما في الكفالة التجارية فتنتفي صفة التبرع بالنسبة للكفيل، فالتـاجر يقـوم بـاحتراف    و

  ).حيث ال مجانية وال تبرع في العمل التجاري(الكفالة بمقابل بقصد المضاربة والربح 

                                                 
ة مبدئيا للقواعد الحصرية الموضوعة للعقود المدنيـة فيجـوز   ال يجوز إثبات العقود التجاري" تجارة أردني 51المادة ) 1(

 ".إثبات العقود المشار إليها بجميع طرق اإلثبات مع االحتفاظ باالستثناءات الواردة في أحكام القانونية الخاصة 

 7، وارد ذلك في المادة وطرق اإلثبات هي الكتابة، شهادة الشهود أو البينة، القرائن، اإلقرار، اليمين، المعاينة، الخبرة )2(

 .2001لسنة ) 4(من قانون البينات في المواد المدنية والتجارية الفلسطيني رقم

 46، مبادىء القانون التجاري، مرجع سابق، صدالفاقي، محم )3(

وحيدر، درر الحكام في شرح مجلة االحكام،المجلـد األول، مرجـع   . 339اللبناني، شرح المجلة، مرجع سابق، ص  )4(

 .749بق، صسا

ويرى البعض اآلخر عادة ما تكون الكفالة بمقابل خاص في الوقت . 25، مرجع سابق، ص10السنهوري، الوسيط، ج) 5(

  .10، عقد الكفالة، مرجع سابق، صسوما تقوم به البنوك من المجال الكفالة بقصد الربح للمزيد انظر مر ق. الحاضر



 46

  سعر الفائدة  -4

نظام المرابحة العثماني المنشور لد مجلة األحكام العدلية سعراً للفائدة وتركت ذلك لم تحد

اعتبار من نشر هذا النظام تعيين تسعة "  على أنه وتنص المادة األولى منه) 1303رجب  9(في

ونظـام المرابحـة    ،" من الماية فائدة سنوية حداً أعظماً لكل أنواع المداينات العادية والتجاريـة 

حيث ال يوجد في قوانينها ما يحـدد  % 9عتبار سعر الفائدة بإثماني ما زال مطبقاً في فلسطين الع

  .سعر الفائدة

إذا لم يكن هناك اتفاق خاص، فان "  781أما القانون المدني المصري فقد جاء في المادة 

ـ   صروفات المطالبة األولى، وما يستجالكفالة تشمل ملحقات الدين وم د د مـن المصـروفات بع

تـزام المكفـول   لن التزام الكفيل يشمل اإنه إذا كانت الكفالة مطلقة فأ، معنى ذلك "إخطار الكفيل 

  .)1(وملحقاته، فيشمل فوائد الدين التاخيرية والتعويض عن عدم التنفيذ، ومسؤولية المدين العقدية

للسعر الذي  إذا كانت الكفالة مدنية فهي تحسب طبقاًففوائد الدين التاخيرية ب وفيما يتعلق

، أما إذا كانت الكفالة تجارية فتحسـب الفوائـد التاخيريـة    %4يسري على الديون المدنية وهي 

  .مدني مصري 226كما جاء في % 5بسعر 

   )2(ةالمهلة القضائي -5

األصل أن يتم وفاء االلتزام في موعد االستحقاق، ولكن يجوز للقاضي أن يمهل الكفيـل  

لتنفيذ االلتزام إذا استدعت حالته ذلك، وإذا لم يكن ضرر على الدائن كما في الكفالة المدنية أجالً 

  .)3(مدني مصري 346/2جاء في المادة 

إلى المهلة القضائية ولكن توجد  رأما مجلة األحكام العدلية فلم يرد في نصوصها ما يشي

ـ  "على أنه  من المجلة والتي تنص 58عية في المادة يشرتقاعدة  ة منـوط  التصرف علـى الرعي
                                                 

  .93، صنالتضامم في التشريع المصري المقار -ضامنالت -عقد الكفالة-أحكام:الشهاوي، قدري) 1(

مكتبة دار الثقافة للنشـر  : ، الجزء األول، الطبعة األولى، عمانالقانون التجاري األردني شرح: سامي، فوزي محمد،) 2(

 .32، ص1993والتوزيع، 

   . لفلسطينيمن المشروع المدني ا 376/2من القانون المدني األردني والمادة  334تقابل المادة ) 3(



 47

جل للكفيل للوفـاء بالتزامـه   أأو  ةلذلك قد يرى القاضي أن من المناسب إعطاء مهل "بالمصلحة 

ه ضرر جسيم من التأجيـل وهـذا   لم يكن ذلك ضد مصلحة الدائن أو أن يلحق ب أمام الدائن ما

  .صري السالفة الذكرمدني م 346/2مفهوم المادة أيضاً

لعكس حيث ال يعطي الكفيل أجالً أو مهلـة لتنفيـذ   أما في الكفالة التجارية فهي على او

ن المعامالت التجاريـة بصـفة عامـة    ألااللتزام إال في حاالت استثنائية يقدرها القاضي، وذلك 

مرتبطة ببعضها البعض، فقد يشهر الدائن إفالسه أمام الغير نتيجة عدم تنفيذ الكفيـل اللتزامـه   

  .)1(بأداء الدين المستحق

  عذار اإل -6

هو وضع المدين موضع المقصر في تنفيذ التزامه بإثبات تأخيره في الوفاء به، ذلك إن : "عذاراإل

وال يجـوز   رعـذا إلااللتزام ال يفيد تقصير المدين ما لم يسجله الدائن عليه با أجل مجرد حلول

عـذار مدينـه بالوفـاء    إللدائن المطالبة بفسخ العقد أو بتعويض ما أصابه من ضرر ما لم يقم ب

  .)2("التزاماته ب

ويجوز أن يتم عـن   عذار شكل اإلنذار في الكفالة المدنية ويجب أن يتم خطياً،إلويتخذ ا

أما في الكفالة التجارية فقد جرى العرف أن يتم شفوياً ) مدني مصري 219المادة (طريق البريد 

  .)3(ارأو هاتفياً واألفضل أن يتم إنذار الكفيل خطياً لتفادي النزاع حول وقوع اإلنذ

  الدفوع -7

الـواردة فـي القـانون     بالدفوع كافةن الكفيل يستطيع التمسك إإذا كانت الكفالة مدنية ف

من  788/1/2المادة ( أوال وتجريدهالمدني المصري التي تنظم الكفالة مثل الدفع بمطالبة المدين 

                                                 
  .32، مرجع سابق، ص1القانون التجاري األردني، ج شرح سامي، فوزي محمد،) 1(

  .49الفاقي، محمد، مبادىء القانون التجاري، مرجع سابق، ص) 2(

 .49المرجع السابق، ص) 3(



 48

 782/1 المواد(ي لكفيل التمسك بالدفوع الخاصة بااللتزام األصليحق ل كوكذل, )1( )مدني مصري

  ).من القانون المدني المصري 794و 

نه ال يحق للكفيل التجاري التمسك بالـدفع بالتجريـد وال الـدفع    إأما الكفالة التجارية ف

تجـارة   47المـادة  (ن الكفيل متضامن بنص القانون في قانون التجـارة ألبمطالبة المدين أوالً 

التـي تعتبـر الكفيـل     من المجلة 662و 655و 652و 631المواد  وكذلك ما ورد في مصري

أما الـدفوع الخاصـة بـااللتزام    و ،)متضامن في المطالبة أيا كان نوع الكفالة مدنية أو تجارية

نه كذلك ال يجب أن يتمسك الكفيل التجاري بذلك أي حتى لو كان االلتزام الذي كفلـه  إاألصلي ف

  ). تجارة أردني 163/2صري وتجارة م 420المواد (باطالً ألي سبب غير عيب في الشكل 

                                                 
   .من المشروع المدني الفلسطيني 925تقابل المادة ) 1(



 49

  المبحث الثاني

  تمييز الكفالة عن النظم القانونية المشابهة

عقـد  أوقد يصعب أحياناً تحديد القواعد التي يجب أن تطبق على عقد ما، هل هو كفالة 

مة قانونية تختلط أحيانـاً  آخر، لتشابه األحكام القانونية، لذلك كان ال بد من تمييز الكفالة عن أنظ

  .حكامهابأ

  .الكفالة والتضامن والتضامم: المطلب األول

  .التفرقة بين التضامن والتضامم ومن ثم مقارنتهما بالكفالةب الباحث بدأسي

أو االلتـزام عنـد   ) تضامن ايجابي(ين وصف يحول دون انقسام الحق عند تعدد الدائن: التضامن

  .)1( )تضامن سلبي(تعدد المدنيين 

ما جاء فـي  وذلك بي في بعض نصوص مجلة األحكام العدلية وقد ورد التضامن اإليجا

البدل فـي حكـم    تضاءفي خصوص إق شركة األعمال عناناً"  1388شركة األعمال في المادة 

ا دفعهـا  ضة ايضاً، أي أن لكل واحد من الشريكين مطالبة المسـتأجر بكـل االجـرة واذ   والمفا

  ". يبرأ  المستأجر أليهما

شـركة   .2 .الكفالـة .1 هـي  هي مجلة األحكام فان أهم صـور لتضامن السلبي فوأما ا

   .وشركة العنان إذا كانت شركة أعمال .3 .المفاوضة

ذمة إلى ذمة في المطالبة تقترب كثيراً من معنى التضـامن فيحـق للـدائن    ضم فالكفالة  -1

  .السلبيمطالبة المدين أو الكفيل بالدين وهذا أهم ما يميز التضامن 

لهم ن مـا وكينهم شرط المساواة التامة ووهي عقد شركة بين الشركاء بي :ضةالمفاوشركة  -2

حصصـهم مـن   تكون س مال للشركة وأخاله في الشركة مما يصلح أن يكون ردالذي أ

   ).من المجلة1331 المادة(راس المال والربح على التساوي

                                                 
  .212والشخصية، مرجع السابق، ص  سعد، نبيل إبراهيم، التأمينات العينية )1(



 50

 يضـاَ أ شركة المفاوضـة الكفالـة  تتضمن "من المجلة التي تنص 1334وجاء في المادة 

  ."للكفالة أيضا فأهلية المتفاوضين شرط

بعضهما لبعض كما تقدم  كفيل فاوضانالم"من المجلة التي تنص  1356المادة جاء في و

ق شـريكه  حفي  بيانه في الفصل الثاني وعليه فكما ينفذ اقرار أحدهما في حق نفسه يكون نافذاً

لب أيهما شاء ومهما ترتب دين على أحد على ذلك الوجه فإذا أقر أحدهما بدين فللمقر له أن يطا

جارة يلـزم  ية في الشركة كالبيع والشراء واإلالمفاوضين من أي نوع كان من المعامالت الجار

بالعيب، كذلك ما اشتراه أحـدهما أن   اآلخر، وكذلك ما باعه أحدهما يجوز رده على أيضاً راآلخ

  .)1("يرده اآلخر بالعيب

هي التي تسري على شركة المفاوضـة   الكفالةأحكام  أن 1356و1334وتعني المادتان 

بكل الـدين بصـفته   ) مدين(حيث يجوز للدائن أن يرجع على أي شريك  شروطها،إذا توافرت 

  .اآلخرينعن نفسه وكفيالً عن الشركاء  أصيالً

  .وشركة العنان إذا كانت شركة أعمال -3

 أنبل يجوز  المتشاركين،س مال أي رهي الشركة التي ال يشترط فيها التساوي ف: فشركة العنان

  ).العدليةمن مجلة األحكام  1365المادة (…س مال اآلخر أمن ر أكثرس مال أحدهما أيكون ر

هي عقد شركة على تقبل األعمال وشركة األعمال شركة مفاوضة كما جاء ف :األعمالأما شركة 

لعمل فـي حكـم المفاوضـة    في ضمان ا فشركة األعمال عناناً ..." من المجلة1387في المادة 

يهما شاء ويكون كل واحد منهمـا  أأحد الشريكين من  هفللمستأجر أن يطلب ايفاء العمل الذي تقبل

وما  ".ن هذا يقبله شريكي فال دخل لي فيهإ:حدهما ان يقولعلى ايفاء ذلك العمل وليس أل جبراًم

البـدل فـي حكـم     ضاءفي خصوص إقت ناًشركة األعمال عنا" من المجلة1388 جاء في المادة

ذا دفعهـا  جـرة وإ المفاوضة ايضاً، أي أن لكل واحد من الشريكين مطالبة المسـتأجر بكـل األ  

  ."يبرأ المستأجر أليهما

                                                 
   .التضامن أحكامفة في وحيث لم تأخذ مجلة األحكام العدلية بفكرة النيابة التبادلية المعر) 1(



 51

  :المفاوضةفعنان شركة األعمال تأخذ حكم شركة 

  .اآلخرإن العمل الذي يتقبله أحد الشركاء يلزم به  .1

  .العملباجرة انه يجوز لكل واحد من الشركاء المطالبة  .2

فيطبق  تضامن،وبما أن المفاوضة كفالة والكفالة  ،اآلخر ىءلو دفع المستأجر ألحدهما بر .3

  .شروطهاالسابقة أحكام الكفالة إذا توافرت  الثالثة حكامألأ على 

، ونظـم  283 - 280م التضامن االيجابي من المادةأما القانون المدني المصري فقد نظ

  .299-284ادة تضامن السلبي من المال

 .لم ينظمه المشرع المصري بنصوص خاصة ولكن ذكره الفقه والقضـاء ف: أما التضامم

ن عن دين واحد ألسباب مختلفة دون فيه مسئولي أشخاصعبارة عن حاالت يكون : فهو في الفقه

  . )1(تضامن بينهم

ئن أن نه يجـوز للـدا  أي أواحداً، ه نتيجة تعدد مصدر الدين مع بقاء محل :القضاء وفي

يطالب كل مدين بكل الدين، وال يجوز للمدين الذي دفع الدين أن يرجع على مدين آخـر بـذات   

  .)2(الدين النعدام الرابطة بينهما، وألنه إنما دفع عن نفسه

ضاء التعويض نه أجاز للمضرور الرجوع على المتبوع القتأالقضاء في ومثال التضامم 

وأجاز أيضاً للمضرور في ذات الوقت الرجوع مباشـرة   ،عن أعمال تابعة منه باعتباره مسئوالً

مين القتضاء التعويض منها على اعتبار أن السيارة مرتبكة الحادث مؤمن عليهـا  أعلى شركة الت

الضرر، وبذلك يصبح للمضرور مدينين بالتعويض المسـتحق  عن لديها، وثبتت مسؤولية قائدها 

                                                 
، بالقضـائين الفرنسـي والمصـري   , المتضامن والمتضامم في قضاء محكمة االستئناف العليا الكويتية: البيه محسن )1(

كلية الحقوق والشريعة المجلد الثالث عشـر، جامعـة الكويـت، العـدد الرابـع،      , ةالثاني، مجلة الحقوق والشريع ءالجز

 .105م،ص 1989

ق وارد عـن العمروسـي، أنـور،    56لسنة  2020، والطعن مدني مصري 25/3/1990طعن مدني مصري جلسة ) 2(

  .229التضامن والتضامم والكفالة في القانون المدني، ص 



 52

تضامم ذمتهما في هذا الدين دون أن تفان ومن ثم وكالهما مدين بدين واحد له مصدران مختل. به

  .)1(تتضامن فااللتزام التضامني يقتضي وحدة المصدر

نـه يجـوز   أأما التضامم في مجلة األحكام العدلية فقد ورد ما يدل على مفهومه مثـل  و

ن تلفت العين المغصوبة فللمغصوب منه إللمغصوب منه مطالبة الغاصب أو غاصب الغاصب، و

لمـادة  اشاء ضمنه الغاصب األول وان شاء ضمنة الغاصب الثاني وهذا ما جاء فـي  مخير إن 

من المجلة التـي   647الذي يدل على مفهوم التضامم، وكذلك ما ورد في المادة  من المجلة 910

تجيز للدائن مطالبة الكفيل أو كفيل الكفيل، ويظهر منطق التضامم هنا من حيث اختالف مصدر 

تزام الكفيل تجاه الدائن هو عقد بينه وبين الدائن بينما مصـدر التـزام كفيـل    االلتزام فمصدر ال

  .لدائن هو عقد بينه وبين الكفيلالكفيل تجاه ا

فالتضامن والتضامم يتشابهان من حيث وجود أكثر من مدين أمام الدائن فـي المطالبـة   

  ).وحدة المحل(بالدين 

يقـوم   وأن التضامماتفاق أو قانون،  التضامن يكون إما بناء علىتلفان من جهة أن خوي

  .)2(أو قوتها األشياء ذاتها  طبيعةعلى 

يقوم علـى  حل ووحدة المصدر، أما التضامم فعلى أساس وحدة الميقوم التضامن  ذلكك

  .أساس وحدة المحل وتعدد في المصدر

  .لفروق الجوهرية بين الكفالة والتضامن السلبي والتضامما

  .يل وعالقته مع المدين المتضامن وعالقته مع المدين المتضاممعالقة الدائن مع الكف .1

  الحق في المطالبة  -أ

                                                 
، أنـور،  ي، وارد في العمروس635ص -44مجموعة المكتب الفني السند  -18/2/1993نقض مدني مصري جلسة  )1(

  .230التضامن والتضامم والكفالة في القانون المدني، مرجع سابق، ص 

مرجع ،  بالقضائين الفرنسي والمصري, المتضامن والمتضامم في قضاء محكمة االستئناف العليا الكويتية، البيه محسن) 2(

  .105سابق، ص



 53

إذا تمسك  ال يجوز للدائن مطالبة الكفيل قبل مطالبة األصيل في القانون المدني المصري

ين المتضـامنين منفـردين أو   نييجوز له مطالبة أي مدين من المد ولكن). 788/1المادة (بذلك 

مجلة األحكام العدليـة  وأما في  ،)وحدة الدين) (مدني مصري 285/2 المادة(ن كلهمجتمعين بالدي

أمـا   ،)من المجلـة  644المادة (المطالبة ن مركز الكفيل في مركز المتضامن مع المدين في إف

  .ن فانه يجوز للدائن مطالبة أي من المدينين المتضامين بالدين كلهوالمتضام لونالمسئو

  طبيعة االلتزام -ب

المدين المتضامن والمدين المتضامم  من ، أما التزام كل)1(ن التزام الكفيل هو التزام تابعإ

  -:صلي ومستقل عن رابطة أي مدين آخر ويترتب على ذلكأفهو التزام 

باإلضـافة إلـى الـدفوع     كافة الدفوع الخاصة بالدين األصليبيجوز للكفيل التمسك أنه 

نه يجوز له الدفع بالـدفوع المشـتركة   إي االلتزام التضامني فالخاصة بعقد الكفالة، أما المدين ف

  ).تعدد الروابط(بااللتزام، أما الدفوع الخاصة بالتزام كل مدين فال يجوز له ذلك 

أما االلتزام التضاممي فال يجوز للمدين أن يدفع بالدفوع الخاصة بالتزام مـدين آخـر   و

 .صلي كااللتزام التضـامني أمشتركة اللتزام  نه ال يوجد دفوعإمصدر ف ةوجد وحدتنه ال أوبما 

  :مثال ذلك

فـي  (الكفيلبالنسبة اللتزام ) تبين أن محل العقد دين قماريكأن (إذا تبين أن العقد باطل 

  .أو بالتزام أحد المدينين المتضامنين أو بالتزام المدين اآلخر في التضامم) عقد للكفالة

تمسك ببطالن التزام المـدين وبالتـالي بطـالن    نه يجوز للدائن الإأحكام الكفالة ف وفقف

من وبالتـالي ال  التمسك بالدفع ببطالن االلتزام ككل في التضا المتضامن ويجوز للمدين. الكفالة

التمسك ببطالن عقد لمدين آخـر   المتضامم نه ال يجوز للمدينإأما في التضامم فيلزم أمام الدائن،

  :مثال آخر .آلخرالنتفاء وحدة مصدر التزام كل منهما عن ا

                                                 
  .26لسالم، سعيد، الوجيز في التامينات الشخصية والعينية، مرجع سابق، ص عبد ا) 1(



 54

عند انعقاد العقـد بالنسـبة ألحكـام    ) اإلكراه مثال(إذا تبين أن عيب شاب رضا المدين 

نه يجوز للكفيل التمسك بالدفع ببطالن التزام المدين حتى لو تنازل عنه هـذا األخيـر،   إالكفالة ف

مجلة األحكام  في 631وهذا مضمون المادة ( )1(وهذا الحق يسري أيضاً بالنسبة للكفيل المتضامن

أما بالنسـبة ألحكـام   و ،)ن المكفول به متوجباً على األصيليكوأن حيث يلزم في الكفالة بالمال 

نه ال يجوز ألحد المدينين التمسك بالدفع ببطالن االلتزام لعيب شـاب  إالتضامن في هذه المسألة ف

ألنـه دفـع    رضـاه  مدين الذي شابه عيب في، وإنما ينقضي الدين بحق ال)2(حد المدينينأرضا 

خاص بالمدين، وال يجوز كذلك للمدين المتضامم أن يتمسك بالدفع ببطالن التزام المدين اآلخـر  

  .لعيب شاب رضاه النعدام الرابطة بينهما

ويترتب على عقد الكفالة دفوع خاصة بالعقد مثل الدفع بالتجريد وفيه ال يجوز للمـدين  

لى أموال المدين، وكذلك الدفع بالتقسيم في حالـة تعـدد   التنفيذ على أحوال الكفيل قبل التنفيذ ع

الكفالء وكانوا غير متضامنين، وهذه الدفوع غير مقررة في أحكام التضامن وال فـي التضـامم   

  .صليأن التزام المدين فيهما هو التزام أل

  بعضهموالمدينين المتضامين مع  بعضهم عالقة المدين بالكفيل والمدينين المتضامنين مع .2

نه يجـوز  إف: وتتمحور هذه المسألة في حق الرجوع والنيابة التبادلية، فمن حيث الرجوع

مدني مصري  800المادة (بالدعوى الشخصية، إما وللكفيل الرجوع على المدين بدعوى الحلول 

مـدني مصـري    796المـادة  (ويستطيع الرجوع إلى الكفالء اآلخرين  )من المجلة 657والمادة

الدين أن يرجـع علـى    وفىألي مدين  يجوز نهإوكذلك في التضامن ف) المجلةمن  647والمادة 

أما المدين المتضامم فقد حصـل  ، )3()مدني مصري 297المادة ( الباقين بحصة كل منهم بالدين،

بين مؤيد ومعارض وقد كـان   –على المدينين المتضامين اآلخرين -اختالف في مسألة رجوعه

                                                 
  .166زهران، همام، التامينأت العينية والشخصية، مرجع سابق، ص  )1(

مكتبـة أحكـام    CDوارد في  23سنة المكتب المعني  28/12/1972بتاريخ  37لسنة  227نقض مدني مصري رقم  )2(

  .سابقالمحاكم العربية العليا، مرجع 

وارد في العمروسي، أنـور،    1717ص  -18مجموعة المكتب الفني لسنة  21/11/1967نقض مدني مصري جلسة ) 3(

  .228مرجع سابق، ص 



 55

قيلت بهذا الصدد وتم ترجيح نظريـة    )1(ين خالل عدة نظرياترجوع على اآلخرالهناك تقرير 

إال إذا كان التزام كـل  , لرجوع المدين المتضامم على غيره من المدينين اًالعدالة باعتبارها مبرر

أما فـي  , ان باإلنفاق على أوالدهمان األب واألم ملزمإالقانون الفرنسي ف مثل بنص منهم أصيالً

أال أن , )2(م الرجوع على األب بما أنفقت على أوالدهـا نه يجوز لألإي فالقانون الكويتي والمصر

المصري جاء يحسم مسألة رجوع المدين المتضامم على غيره فقد قرر انـه ال يجـوز    القضاء

  .)3(للمدين الذي أوفى الدين الرجوع على المدين األخر

المتضامنين فيما يـنفعهم   ن كل مدين يمثل سائر المدينينفإنيابة التبادلية وأما من حيث ال

مـدني   294وهذا المبدأ مطبق في أحكام التضامن مثل ما جاء فـي المـادة    ،)4(ال فيما يضرهم

نه إذا تصالح الدائن مع احد المدينين المتضامنين وتضمن الصلح اإلبراء من الدين أو إ"مصري 

تب يرمن شأن هذا الصلح أن براءة الذمة منه بأي وسيلة أخرى، استفاد منه الباقون، أما إذا كان 

  ".ه ال ينفذ في حقهم إال إذا قبلوهفي ذمتهم التزاماً أو يزيد فيما هم ملتزمون به فان

ن الكفيل تابع فإذا أجاز القانون للكفيل ألوال يمكن قياس النيابة التبادلية على عقد الكفالة 

المادة ) (مدني مصري782/1المادة ()5(ه من الدين إذا تم إبراء المدين منهأالتمسك بما ينفعه ويبر

تمسك ببراءة الكفيل ليبـرئ  فإن ذلك غير جائز بالنسبة للمدين فال يجوز له ال) من المجلة 662

  .)من مجلة األحكام 661المادة (الدين نفسه من

بعضهما لبعض كما تقـدم   كفيل فاوضانالم"من المجلة  1356وكذلك ما ورد في المادة 

وعليه فكما ينفذ اقرار أحدهما في حق نفسه يكون نافذا في حق شـريكه   بيانه في الفصل الثاني

                                                 
إلى : للمزيد....ونظرية العدالة. وهذه النظريات هي نظرية قياس عالقة المدينين المتضامنين ونظرية الحلول القانوني )1(

بالقضـائين  , البيه محسن، المتضامن والمتضامم في قضاء محكمة االستئناف العليا الكويتيـة هذه النظريات بالتفصيل في 

  .146-136سابق، ص عالفرنسي والمصري، مرج

  .147ص, المرجع السابق) 2(

أنور، التضامن والتضامم والكفالة في القانون , وارد في العمروسي. 18س. 21/11/1967نقض مدني مصري جلسة ) 3(

  .228جع سابق، صالمدني، مر

، وارد في العمروسي، أنـور،  1705ص -17مجموعة المكتب الفني لسنة  22/11/1966نقض مدني مصري جلسة  )4(

   .210التضامن والتضامم والكفالة في القانون المدني، مرجع سابق، ص 

 ".إذا سقط األصل سقط الفرع" في مجلة األحكام العدلية  50تطبيقاً للمادة ) 5(



 56

 يخـالف  فالنص السابق ..."على ذلك الوجه فإذا أقر أحدهما بدين فللمقر له أن يطالب أيهما شاء

إذا أقر أحد المـدينين المتضـامنين   " مدني مصري 295منطق النيابة التبادلية فقد نصت المادة 

   ."اإلقرار في حق الباقين بالدين، فال يسري هذا

أما في