جامعة النجاح الوطنية

  كلية الدراسات العليا

  

  

  في القانون اإلداري مبدأ المشروعية

  وضمانات تحقيقه  

  

  

  إعداد 

  فادي نعيم جميل عالونة

  

  

  إشراف 

  محمد شراقة الدكتور 

  

قدمت هذه األطروحة استكماال لمتطلبات درجة الماجستير في القانون العام بكلية الدراسات 

  .لنجاح الوطنية في نابلس ، فلسطين العليا في جامعة ا

  م2011





 

ج 

  بسم اهللا الرحمن الرحيم

  

َيا َأيَُّها الَِّذيَن آَمنُوا َأِطيُعوا اللََّه َوَأِطيُعوا الرَُّسوَل َوُأْوِلي اَألْمرِ ِمنْكُْم فَِإْن تَنَاَزْعتُْم ِفي  "

ذَِلَك خَْيٌر َوَأْحَسُن شَْيٍء فَُردُّوُه ِإلَى اللَِّه َوالرَُّسولِ ِإْن كُنتُْم تُْؤِمنُوَن بِاللَِّه َوالَْيْومِ اآلِخرِ 

 59:النساء"   تَْأوِيلًا

  

                                                                                                  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  



 

د 

  اإلهداء

تعلمين إلى سيد الخلق إلى مي علم الإلى األمي الذ ىالمصطف واإلمامإلى منارة العلم  •

 .صلى اهللا عليه وسلم رسولنا الكريم سيدنا محمد

العطاء إلى من حاكت سعادتي بخيوط منسوجة من قلبها إلى  إلى الينبوع الذي ال يمل •

 .العزيزة والدتي

من أجل دفعي في طريق  بشيبالراحة والهناء الذي لم يبخل  ألنعم وشقي يإلى من سع •

 .سلم الحياة بحكمة وصبر إلى والدي العزيز ي علمني أن أرتقيالنجاح الذ

 . ويلهج بذكراهم فؤادي إلى أخواتي وأخواني إلى من حبهم يجري في عروقي •

تفنا يداً بيد نحو النجاح واإلبداع إلى من تكا الطريق معاَ إلى من سرنا سوياً ونحن نشق •

 .أصدقائي  إلى ونحن نقطف زهرة وتعلمنا

وكلمات من درر وعبارات من أسمى وأجلى عبارات  ا حروفا من ذهبإلى من علمون •

ومن فكرهم منارة تنير لنا سيرة العلم والنجاح  لنا علمهم حروفا في العلم إلى من صاغوا

 .الكرام إلى أساتذتنا

 

 

 

 

  

  



 

ه 

  تقديرشكر و

 وعلى آله محمد بن عبد اهللا مامهوإوالصالة والسالم على نبي الحق  الحمد هللا حمدا يليق بمقامه

  - :وصحبه ومن وااله، أما بعد 

ى اهللا توجه إلأأن  ةالمتواضع لدراسةاهللا ورعايته من إعداد هذا ا بفضل توقد انتهي نيفيسعد

تمام هذا العمل بالعزم والتصميم إل يوأمدن أماميوأنار الطريق  يبالحمد والشكر، الذي هدان

إلى  يسبيل العلم وأرشدون يألفاضل من أناروا لء والعلماء امن األساتذة األجال يالعلمي، وهيأ ل

الدكتور محمد عادل شراقة ، مشرفي ومثلي األعلى في العلم  خص بالذكرأطريق الصواب و

  . والمعرفة ، والدكتور أكرم داوود عميد كلية القانون في جامعة النجاح الوطنية 

اً مخلصاً صادقاً من أجل تقدم بجزيل الشكر واالمتنان إلى كل من سعى جاهدأنسى أن أوال 

من كتب  يعلى ما يلزمن يصولإلتمام هذا العمل من زمالء وأصدقاء ومن ساهم في ح يمساعدت

على ما  يوكل من ساهم في حصول. بير زيت  من مكتبة جامعة النجاح أو مكتبة جامعة 

 الكافي الوقت والجهد يومن وفر ل ومن ساعدني بأي شكل كان، من معرفه وعلم جديد ، ييلزمن

فلهم مني كل . أصدقائي وزمالئي في كلية الدراسات العليا في قسم القانون العام خص بالذكر أو

  . الشكر والتقدير 

   

 

 

               

   الباحث

  



 

و 

  اإلقرار
  

   :عنوان تحمل التي الرسالة مقدم أدناه الموقع أنا

  

  

  مبدأ المشروعية في القانون اإلداري وضمانات تحقيقه

 
  
  اإلشارة تمت ما باستثناء ، الخاص جهدي نتاج هي إنما الرسالة هذه عليه اشتملت ما بأن أقر

 علمي لقب أو درجة أية لنيل يقدم لم منها جزء أي أو ككل، الرسالة هذه وأن ورد، حيثما إليه

  . أخرى بحثية أو تعليمية مؤسسة أية لدى بحثي أو

  

  

  
Declaration 

 
The work provided in this thesis, unless otherwise referenced , is the 
researcher's own work, and has not been submitted elsewhere for any other 
degree or qualification. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Student's name : اسم الطالب: 
Signature : التوقيع: 
Date : التاريخ: 



 

ز  

  فهرس المحتويات

  الصفحة  الموضوع

  ك  ملخص الدراسة

  1  المقدمة

  5  الدراسة أهمية

  6  الدراسة أهداف

  7  مشكلة الدراسة

  10  مبدأ المشروعية -:الفصل األول

  11  مدلول مبدأ المشروعية - : تمهيد

  15  مصادر مبدأ المشروعية -:المبحث األول

  17  المصادر المكتوبة -:المطلب األول

  18  التشريعات الدستورية - :الفرع األول

  25  التشريعات العادية - :الفرع الثاني

  28  القوانين المؤقتة واألنظمة اإلدارية - :الفرع الثالث

  34  المعاهدات الدولية - :الفرع الرابع

  35  المكتوبةالمصادر غير  -:المطلب الثاني

  35  العرف - :الفرع األول

  39  المبادئ العامة للقانون - :الثاني الفرع

  43  األحكام القضائية -:المطلب الثالث

  45  األحكام القضائية كمصدر تفسيري - :الفرع األول

  47  السوابق القضائية - :الفرع الثاني

  49  نطاق مبدأ المشروعية -:المبحث الثاني

  51  ظرية السلطة التقديريةن -:المطلب األول



 

ح 

  الصفحة  الموضوع

  52  مدلول السلطة التقديرية ومبرراتها - :األول الفرع

  56  مجال الصالحية التقديرية - :الثاني الفرع

معايير التفرقة بين االختصاص المقيد والصالحية التقديرية  - :الثالث الفرع

  والنتائج المترتبة عليها

57  

  60  محكمة العدل العليا على سلطة اإلدارة التقديريةرقابة - : الرابع الفرع

  64  "الطارئة" نظرية الظروف االستثنائية -:المطلب الثاني

  66  مدلول الظروف االستثنائية وأساسها القانوني - :األول الفرع

  69  شروط وضوابط الظروف االستثنائية - :الفرع الثاني

  72  ستثنائيةسلطات اإلدارة في الظروف اال - :الثالث الفرع

الرقابة القضائية على صالحيات اإلدارة في الظروف  - :الرابع الفرع

  االستثنائية

75  

  77  آثار نظرية الظروف االستثنائية - :الخامس الفرع

  79  نظرية أعمال السيادة -:المطلب الثالث

  80  مدلول أعمال السيادة - :األول الفرع

  81  يادةمبررات نظرية أعمال الس - :الثاني الفرع

  83  تحديد نطاق أعمال السيادة - :الثالث الفرع

  88  تقدير أعمال السيادة - :الرابع الفرع

  90  التحصين التشريعي -:المطلب الرابع

  91  التعريف بنظرية التحصين التشريعي - :األول الفرع

  92  التمييز بين التحصين التشريعي  ونظرية أعمال السيادة - :الثاني الفرع

  94  التشريعات القانونية المحصنة للقرارات اإلدارية - :لثالثا الفرع

  96  دستورية التشريعات المحصنة - :الرابع الفرع

  100  ضمانات تحقيق مبدأ المشروعية -:الفصل الثاني



 

ط 

  الصفحة  الموضوع

  103  أساليب الرقابة غير القضائية -:المبحث األول

  104  الرقابة السياسية -:المطلب األول

  106  رقابة الرأي العام ووسائل اإلعالم - :ع األولالفر

  108  رقابة المجالس النيابية  - :الفرع الثاني

  115  رقابة األحزاب السياسية - :الفرع الثالث

  118  الرقابة اإلدارية -:المطلب الثاني

  119  الرقابة التلقائية - :الفرع األول

  120  الرقابة بناء على تظلم - : الفرع الثالث

الرقابة بواسطة ديوان الرقابة المالية واإلدارية  -:طلب الثالثالم

  الفلسطيني

125  

  127  التعريف بديوان الرقابة وامتيازاته - :الفرع األول

  127  اختصاصات ديوان الرقابة المالية واإلدارية - :الفرع الثاني

  132  دور ديوان الرقابة في ترسيخ الرقابة - :الفرع الثالث

  134  أساليب الرقابة القضائية  -:يالمبحث الثان

  135  الرقابة القضائية في ظل النظام الموحد -:المطلب األول

  136  مدلول الرقابة القضائية في ظل النظام الموحد - :الفرع األول

  137  تقييم الرقابة القضائية في ظل النظام الموحد - :الفرع الثاني

  139  لنظام المزدوجالرقابة القضائية في ظل ا -:المطلب الثاني

  140  مدلول الرقابة القضائية في ظل النظام المزدوج - :الفرع األول

  141  تقيم الرقابة القضائية في ظل النظام المزدوج - :الفرع الثاني

  143  الرقابة القضائية في ظل النظام القانوني الفلسطيني -:المطلب الثالث

  144  ه القضاء اإلدارياألعمال التي ال تخضع لرقاب - : الفرع األول

  145  اختصاصات محكمه العدل العليا الفلسطينية  - :الفرع الثاني



 

ي 

  147  النظام الرقابي القضائي الفلسطيني - : الفرع الثالث

  الصفحة  الموضوع

  148  المقارنة بين الرقابة القضائية و اإلدارية -:المطلب الرابع

  148  و اإلداريةالفرق بين الرقابة القضائية   - :الفرع األول

  149  أفضلية  الرقابة القضائية على الرقابة اإلدارية  - :الفرع الثاني

  152  الخاتمة

  156  النتائج

  160  التوصيات

  163  قائمة المصادر والمراجع

 b  ملخص باللغة االنجليزية

 



 

ك 

 وضمانات تحقيقه اإلداريمبدأ المشروعية في القانون 

  إعداد

  فادي نعيم جميل عالونة 
   إشراف

  محمد شراقة. د

  الملخص

،  "تحقيقهي القانون اإلداري وضمانات مبدأ المشروعية ف" اموضوع والتي تناولت هذه الدراسة  

حيث ألقى الباحث بداية الضوء على تحديد المقصود بهذا المبدأ في ظل القانون اإلداري ومن ثم 

بدأ  جذوره ، فتعرض الباحث ألهم حاول التركيز على أهم المصادر التي يستسقي منها هذا الم

هذه المصادر عن طريق تقسيمها الى مصادر مكتوبة، والتي تمثلت في القانون األساسي 

الفلسطيني ومقدمات الدساتير ، وكذلك في التشريعات القانونية الصادرة عن المجلس التشريعي 

. وتفسيرا لهذه القوانين الفلسطيني ، واألنظمة اإلدارية التي تصدر عن مجلس الوزراء تنفيذا 

وكذلك القوانين المؤقتة التي تصدر على هيئة قرارات بقانون ، وكذلك المعاهدات واالتفاقات 

المصادر غير المكتوبة لهذا المبدأ والتي تمثلت في  الىثم تطرق الباحث بعد ذلك . لية الدو

ومن خالل هذه المصادر أهم  العرف بداية والمبادئ العامة للقانون ، واألحكام القضائية ، وبين

المصادر وأكثرها شيوعا في إبراز مصدر المشروعية وتحديد معالمه بعيدا عما يعتريه من 

 .غموض في التحديد 

، وبين أهم ما يالزم هذا الثاني الى نطاق مبدأ المشروعية ثم تطرق الباحث ومن خالل المبحث

أ أو تشكل توسيعا  في اختصاصات اإلدارة المبدأ من نظريات موازية تشكل قيدا على هذا المبد

فحدد الباحث ومن خالل تناول نظرية السلطة التقديرية أهم . في ظل تواجد مثل هذه النظريات 

. ما يالزم هذه النظرية من أحكام وشروط ومدى خضوع هذه األعمال لرقابة القضاء اإلداري 

لشروط التي يجب توافرها حتى نذهب ثم تناول أيضا نظرية الظروف االستثنائية ، وبين أهم ا

بالقول بوجود هذه النظرية، ومن ثم مدى خضوع األعمال التي تصدر استنادا لهذه النظرية 

لرقابة القضاء اإلداري  وكان ال بد من التطرق أيضا الى نظرية أعمال السيادة ، وتحديد 

ل تخضع لرقابة القضاء الموقف الفلسطيني من هذه األعمال ، وفحص ما إذا كانت هذه األعما



 

ل 

اإلداري وذلك بعدما قام الباحث بتحديد طائفة من هذه األعمال وتبيان أهم ما يالزمها من أحكام 

في حين تناول الباحث موضوع نظرية . النظام القانوني الفلسطينيوقواعد تعالج سيرها في ظل 

قانون األساسي الفلسطيني ، وبين موقف الوهي القيد األخير على هذا المبدأالتحصين التشريعي 

حول هذه التشريعات ، وحاول تبيان أوجه القصور والخالف في القوانين التي صدرت بعد 

صدور القانون األساسي الفلسطيني والتي لم تلتزم بنصوصه في عدم جواز تحصين قرارات 

  . إدارية معينة وعدم جواز النص في القوانين على ذلك 

اسة ، فقد تناول الباحث أهم الضمانات التي تكفل احترام تطبيق مبدأ وفي الفصل الثاني من الدر 

المشروعية والتي تمثلت بداية في إعمال مبدأ الفصل بين السلطات ، وكان كنتيجة لتطبيق ذلك 

. حيث تمثلت هذه الضمانات بوجوب إعمال الرقابة على أعمال اإلدارة . ظهور هذه الضمانات 

بيان أهم أنواع الرقابة أساليب الرقابة غير القضائية ، والتي نجدها فتناول الباحث ومن خالل ت

تتمثل في رقابة الرأي العام ووسائل اإلعالم ، وبين من خاللهما دور وسائل اإلعالم في تحديد 

كما وتناول أيضا رقابة المجالس النيابية ، وحدد ومن خاللها أهم األحكام التي تربط . الرقابة 

األحزاب السياسية ابتها على الحكومة وعلى أعمالها ، ثم تطرق الى رقابة هذه المجالس برق

الفلسطيني من وجود األحزاب السياسية وبالتالي وجود رقابة  محاوال تحديد موقف القانون

ثم  تحديد عمل ديوان الرقابة المالية واإلدارية الفلسطيني ، وتحديد اختصاصاته . بموجبها أم ال 

  . لقانون األساسي الفلسطيني وقانون الرقابة المالية واإلدارية الفلسطيني الرقابية بموجب ا

وتناولت الدراسة أيضا موضوع الرقابة بواسطة القضاء ، وحددت الوضع القضائي الفلسطيني 

المطبق وفقا لنصوص القانون ووفقا ألحكام محكمة العدل العليا الفلسطينية ، وبينت أوجه 

قانون إداري مستقل يعالج المنازعات اإلدارية المعروضة على القصور والضعف في وجود 

محكمة العدل العليا الفلسطينية ، ومن ثم أخيرا حددت هذه الدراسة الطريقة المثلى للرقابة وهي 

. الطريق القضائية مع ضرورة توافر بقية األنواع حتى نكون أمام نظام رقابي شامل ومتكامل 

عدد من النتائج والتوصيات على الصعيد الرقابي وعلى الصعيد  وخلصت هذه الدراسة أخيرا الى

  . القانوني والعملي 



 

م 

  

  



 

  
 

  : المقدمة

يتعين على كل دوله أن تتولى بنفسها إشباع بعض الحاجيات الجماعية وعلى األخص تلك التي 

ما تتعلق وتتصل بجوهر الدولة وكيانها ، كالدفاع الخارجي أو األمن الداخلي والقضاء ، وذلك إ

لعدم مقدرة المبادرة الفردية ماليا أو قانونيا على إشباعها ، أو بسبب انصراف المبادرة الفردية 

 يها ، ألنها تطلب استثمارات ماليةوإحجامها عن ارتياد بعض المجاالت االقتصادية واالستثمار ف

في وفق ضخمه تفوق إمكانيات المبادرة الفردية ، أو ألنها ال تحقق مستوى من الربح الكا

  .1معاييرها االستثمارية ، أو ألنها تتطلب مستوى من الخبرة الفنية غير متاحة أو متوافرة لديها 

لهذا كان البد لهذه الدولة وبواسطة سلطاتها من أن تتمتع بامتيازات وأن تمارس من هذه 

يم المرافق بها لتحقيق مصالح المجتمع وتنظ ها من القيام بمسؤولياتها المناطةالسلطات ما يمكن

العامة وهو مبرر وجودها ، فأنه ومن جهة أخرى ال بد من حماية األفراد من تعسف السلطة 

وانحرافها ، الن السلطة كثيرا ما تفعل فعلها في رؤوس أصحابها فيفقدون القدرة على االتزان 

وتغشى أبصارهم عن تلمس الحق وتحقيق العدل بين الناس  ، فكان ال بد من وجود ضمانه 

وهذه الضمانة تتمثل "  اإلدارة" تحمي األفراد من تعسف السلطة وهي ما اصطلح على تسميتها 

، بل وفيما أعمال وتتخذه من تصرفات وإجراءاتفي خضوع األخيرة للقانون فيما تقوم به من 

ومن المعروف أن خضوع اإلدارة العامة للقانون يعتبر  .2تتمتع به من سلطات وامتيازات

كما . 3اصر الدولة القانونية التي يخضع فيها الحكام والمحكومون لسلطان القانونعنصرا من عن

العامة في حماية  تجسد الرغبةإذ انه  والديمقراطية،يعكس مستوى متقدم من التحضر والتقدم  أنه

األفراد من تعسف واستبداد اإلدارة العامة فيما لو تركت تتصرف وتعمل دون إخضاعها لقواعد 

ويعتبر كذلك خضوع اإلدارة العامة للقانون محركا للنشاط اإلداري . وضوعة مسبقا قانونية م

                                                 
 م 2008. مؤسسـة الـوراق  : عمـان .الجـزء األول .1ط.القضاء اإلداري  في األنظمة المقارنة: العبادي، محمد وليد - 1

 . 23ص
 . 42ص.م 2005. دار الثقافة للنشر والتوزيع: عمان.الطبعة األولى.القضاء اإلداري: أبو العثم ، فهد عبد الكريم - 2
 .10ص.م2001. ر الثقافة للنشر والتوزيعدا: عمان.1ط." دراسة مقارنة"اإلداري  قضاءال: الشوبكي ، عمر محمد - 3
  



 

 2

وقيدا عليه ، فهو محرك للنشاط اإلداري إذ انه يوزع االختصاصات والصالحيات القانونية بين 

مختلف الموظفين العموميين ويمنحهم التأهيل القانوني للقيام باألعمال اإلدارية ويحدد لهم 

غايات التي يتعين عليهم استهدافها ، ويقيد هذا النشاط بأن يتم وفق قواعد قانونية األهداف وال

  . 1موضوعة مسبقا 

والذي انضوت تحت لواءه .2" المشروعية" وتتجلى هذه الضمانة بااللتزام بمبدأ هام وهو مبدأ 

ام الكثير من الدول حتى أصبح طابعا تتميز به الدول القانونية والتي يخضع فيها الحك

والمحكومون للقانون ، بحيث لم يعد الخضوع للقانون مقصورا على األفراد يلتزمون بأحكامه بل 

، فال تأتي هذه األخيرة أي تصرفا إال لتحقيق أهداف " اإلدارة" تعدى ذلك إلى السلطات الحاكمة 

إنما قانونية والنزول على مقتضياته وال تقوم بأي نشاط إال وفق أحكامه ، ليس ذلك فحسب و

وفق قواعد سبق وضعها وفقا لألوضاع والشروط المقررة لذلك ، وعليه فأن الدولة القانونية 

وبعكس ذلك نكون أمام حكومة . 3تقوم على فكرة أساسية هي أن القانون ال الفرد هو الحاكم 

استبدادية تقوم على جوهري يتمثل في أن القانون هو مجرد تعبير عن إرادة الحاكم الذي يعمل 

على حمل شعبة على احترامه دون أن يلتزم هو به ، ولهذا تصبح إرادة الحاكم مطلقة وطليقة 

من كل قيد إن شاء طبق القانون وان شاء عدل عنه دون أن يتقيد بإجراء معين أو شكل معين ، 

ويستتبع هذا حتما القضاء على حقوق األفراد وحرياتهم ، لهذا يطلق على هذه الحكومات 

  .4" البوليسيةالحكومات "

خضوع الحكام والمحكومين للقانون ، وخضوع اإلدارة العامة للقانون " ومبدأ المشروعية يعني 

، وتصرفاتها وفق أحكامه ، وعندما تحاول اإلدارة الخروج على مبدأ المشروعية فأن دور 

                                                 
 . 24صم  2004. دار الثقافة للنشر والتوزيع: عمان.1،ج1ط. موسوعة القضاء اإلداري،: شطناوي،علي خطار- 1
ويـرى  " الشـرعية " ال مبدأ في حين يرى البعض اآلخر استعم" المشروعية" يرى بعض الفقهاء استخدام تعبير مبدأ  - 2

  .للمزيد انظر " .  علو الدستور" أو مبدأ " سيادة القانون" البعض اآلخر استخدام تعبير 

: مصـر .اإلسكندرية.الطبعة األولى."  مبدأ المشروعية -الرقابة على أعمال اإلدارة–القضاء اإلداري : جمال الدين،سامي 

 . 9ص. م 1982. منشأة المعارف
 . 7ص.م 1972. جمعية عمال المطابع التعاونية: عمان.بدون طبعة. القضاء اإلداري: إبراهيم نده، حنا - 3
 .  23ص . مرجع سابق  .موسوعة القضاء اإلداري: شطناوي،على خطار - 4



 

 3

في القضاء بصورة عامة والقضاء اإلداري بصورة خاصة هو إعادة الجهة اإلدارية المطعون 

قرارها إلى جادة القانون وتمارس هذا الدور محكمة العدل العليا باعتبارها محكمة قضاء إداري 

تختص بإلغاء القرارات اإلدارية والنظر في التعويضات عن القرارات واإلجراءات التي تقع 

  .1" ضمن حدود واليتها القضائية 

القانون عن طريق تنظيم سلطات وال يكفي لحماية حقوق األفراد وحرياتهم أن تتحقق سيادة 

الدولة ، وتحديد العالقات فيما بينهما وإنما يتوجب أن تتوفر الضمانات ما يكفي الحترام هذه 

وحتى يمكن توقيع الجزاء الالزم في حالة مخالفة . 2السلطات واالختصاصات المناطه بها 

  .3اإلدارة للقانون 

أن تزاول اختصاصاتها في النطاق الذي رسمه  وتأسيسا على ذلك يتعين على السلطة التشريعية

وحدده الدستور لها ، ويتعين على السلطة التنفيذية المكلفة بالسهر على تنفيذ القوانين وإشباع 

الحاجيات األساسية الجماعية أن تزاول صالحياتها وتتخذ أعمالها اإلدارية في الحدود التي 

سلطة القضائية التي تتمثل وظيفتها في تطبيق قررتها القوانين ، وينطبق القول نفسه على ال

القانون على المنازعات التي تعرض عليها في صورة أحكام قضائية تحوز حجية األمر المقضي 

  .4به 

ومتطلب ذلك وجود نظام قانوني رقابي على أعمال اإلدارة يمثل الضمانة التي تحمل على تحقيق 

مؤسسات على احترام مبدأ سيادة القانون ومن ثم مبدأ المشروعية ويعمل على تمكين الجهات وال

فأن الرقابة على أعمال اإلدارة إنما تضمن خلو النظام القانوني من أية مخالفة لمبدأ المشروعية 

                                                 
 .  15ص .مرجع سابق  .دراسة مقارنة"القضاء اإلداري : الشوبكي، عمر محمد  - 1
 .  118ص. مرجع سابق  .اإلداري ضاءالق: أبو العثم ، فهد عبد الكريم - 2
. الطبعـة األولـى  . دروس في قانون القضاء اإلداري فـي لبنـان وفرنسـا ومصـر    : عثمان ، حسن عثمان محمد- 3

 .  41ص .م 1989.الدار الجامعية :بيروت
 .  30ص . مرجع سابق  .موسوعة القضاء اإلداري: شطناوي ، علي خطار -4



 

 4

أن ال تخالف اإلدارة مبدأ ها تحرص على ، وعادة ما تمارس الرقابة من قبل جهات متعددة كل

  .1المشروعية 

ضمانا كبيرا ومهما ليس فقط لحرية األفراد وحفظ حقوقهم وإنما وبهذا يكون مبدأ المشروعية 

ويعتبر كذلك المالذ الطبيعي للمواطنين والمظلة التي يجب أن تستظل . لمشروعية السلطة نفسها 

يعتبر الوطن الحقيقي لكل اللذين يسعدهم أن يأخذ العدل  كافة السلطات في الدولة ، كما أنهبها 

  . انونية السليمة التي تتضمنها كافة القواعد القانونية المرعية في الدولة مجراه طبقا للوسائل الق

  : التطور التاريخي

، فهو يضرب بجذوره القانوني الحديث وال من ابتكاره ال يعتبر مبدأ المشروعية من خلق الفكر

فالفلسفة في التاريخ القديم ، فقدمت فلسفات التاريخ القديم لمبدأ المشروعية أسانيد ومقومات ، 

اإلغريقية تنتهي إلى طرح مبدأ خضوع سلطان المدينة لقانون العقل ولما يأمر به في شأن قضية 

وكذلك الفكر السياسي الروماني وعلى رأسه . الحرية والمساواة بين المواطنين األحرار 

الذي يفصل بين حق السلطة أو حق السيادة وما ينطوي عليه من حق األمر والنهي " سيشرون"

فيجعله ملكا للشعب الروماني وبين وظائف الحكم التي يفوض فيها الحكام من لدن الشعب 

هذا  إما بالنسبة للشريعة اإلسالمية فقد كان لها قصب السبق في.2بموجب عقد تفويض سياسي

، حيث نصت على رد كل شيء ينشأ بشأنه نزاع إلى القواعد الشرعية في كتاب اهللا وسنة المجال

يا أيها الذين آمنوا أطيعوا اهللا وأطيعوا الرسول وأولي األمر منكم فأن "    :تعالى  رسوله ، قال

تنازعتم في شيء فردوه إلى اهللا والرسول إن كنتم تؤمنون باهللا واليوم اآلخر ذلك خير وأحسن 

  .3" تأويال

                                                 
 . 47ص .م2005.دار العلوم: عمان.الطبعة األولى. موجز في القضاء اإلداري األردني: الذنيبات ، محمد جمال مطلق -1
. دار النهضـة العربيـة  : القـاهرة .3ط. مبدأ المشروعية وضوابط خضوع اإلدارة العامة للقـانون : الجرف، طعيمة -2

 . 5ص.م1976
 " . 59"سورة النساء ، آية رقم  -3



 

 5

 وقد مر القضاء اإلداري ومبدأ المشروعية بتاريخ طويل قبل أن يصل إلى ما هو عليه في

فيذيه وسلطة العصور الحديثة ، فقد كانت اإلدارة في فرنسا تتمتع بوظيفة مزدوجة فهي سلطة تن

، وبعد أن ظهر عجز اإلدارة القاضية عن حماية األفراد وحقوقهم وتحقيق قضائية في ذات الوقت

م منح مجلس الدولة 1872، وفي عام امة دعت الضرورة إلى إصالح الخللالمصالح الع

تصاصا قضائيا باتا وأخذت قسمات القضاء اإلداري تتضح ، إال أن اإلدارة بقيت الفرنسي اخ

م عندما أصبح مجلس الدولة الفرنسي صاحب 1889تمارس بعض االختصاصات حتى عام 

  .1االختصاص في نظر المنازعات اإلدارية 

  : أهمية الدراسة

والقانون اإلداري بشكل خاص ، تنبع أهمية هذه الدراسة من حداثة القانون الفلسطيني بشكل عام 

كقانون تشكيل المحاكم النظامية رقم حيث لم تحدد هذه القوانين الحديثة والمتعلقة بالشأن اإلداري 

م والمتعلـق بتنظـيم   2001لسـنة " 3"م ، وقانون أصول المحاكمات المدنية رقم 2001لسنة" 5"

انون إداري بالمعنى القانوني أم ال ، د قفيما اذا وج، إجراءات التقاضي أمام محكمة العدل العليا 

وكذلك لم تستطيع أن تحدد بدقة النظام الرقابي القضائي في فلسطين ، هل هو نظـام قضـائي   

وحداثة المؤسسات الفلسطينية ونموها وتطورهـا بشـكل مسـتمر    . موحد أم قضاء مزدوج ؟ 

ع العام التي تمس حقوق األفـراد  السلطة التنفيذية العديد من المشاريع ذات النف" اإلدارة" وارتياد 

عدا عن قصر فترة التجربة القضائية التي باشرتها محكمة العدل العليا الفلسطينية، . والمواطنين 

وكذلك العديد من اإلصالحات اإلدارية . وبالتالي عدم الوضوح الكافي في تحديد هذه االعتبارات 

راد والمواطنين ، أفرادا كانوا أم موظفين في السلم الوظيفي التي من الممكن أن تمس حقوق األف

أهمية هذه الدراسة في تحديد األساس القانوني الذي يحكـم عالقـة اإلدارة    أيضاً ، بحيث تبرز

باألفراد وهو مبدأ المشروعية وتحديد البنود األساسية التي تحكم طبيعة هذا المبدأ وتعمل علـى  

  .وده القانوني والشرعي تحديد المصادر التي يستمد منها هذا المبدأ وج

                                                 
تـاريخ  .  4ص . www.2algeria.com.. my4shared-www.4shared .  مبـدأ المشـروعية  : الدواني ، عمـر -1

 . م 14/9/2010الزيارة 
 



 

 6

أهمية هذه الدارسة في تحديد نطاق عمل اإلدارة وفحص مـدى التـزام اإلدارة بمبـدأ     وتتجلى

يد دالمشروعية وتبيان القواعد واألحكام التي تعالجه في ظل النظريات الموازية لهذا المبدأ ، وتح

الت التي هذا النطاق في الحا نطاق مبدأ المشروعية واألسس العامة والمبادئ الرئيسية التي تحكم

حالة الظروف االستثنائية وأعمال السيادة والسلطات التقديرية والتحصين ك تقيد مبدأ المشروعية 

 الحاالت ، باإلضـافة إلـى  التشريعي ، وتبيان وفحص مدى المشروعية من عدمها في ظل هذه 

د منهـا فيمـا يتعلـق بهـذا     لالسترشالبعض األنظمة المجاورة فيما يتعلق بهذا المبدأ التعرض 

القـانوني   وضع معيار يحدد مدى تطبيق مبدأ المشـروعية فـي ظـل النظـام     و .الخصوص 

، وذلك عـن   الفلسطيني وخصوصا فيما يتعلق بالجانب اإلداري منه الرتباطه بمبدأ المشروعية

  .األحكام القضائية التي تعالج هذا الموضوع القوانين وطريق دراسة 

ة هذه الدراسة في تحديد الضمانات التي تكفل تحقيق هذا المبدأ والمتمثلـة فـي   كما وتظهر أهمي

تحديد األحكام التي تعالج أنواع الرقابة على مبدأ المشروعية والتي تمثل أساس الضمانات لهـذا  

زاءات جراء اإلخـالل بهـذا   المبدأ باإلضافة إلى تحديد أنواع الرقابة على هذا المبدأ وتحديد الج

    .المبدأ

  : أهداف الدراسة

    :ثلة فيما يلي تهدف هذه الدراسة إلى تحقيق عدد من األهداف والمتم

وفي التشريعات  اإلداري بشكل عاممبدأ المشروعية في القانون ب تحديد المقصود  -1

الفلسطينية بشكل خاص اضافة الى تناول هذا المبدأ من خالل التشريعات المقارنة في 

ساس الذي يستمد منه هذا المبدأ وجوده من خالل تحديد وتحديد األ بعض الدول و

  .مصادر هذا المبدأ سواء القضائية أو المكتوبة أو غير المكتوبة 

تبيان نطاق مبدأ المشروعية وتحديد االستثناءات على هذا المبدأ والمتمثلة في النظريات  -2

داري بشكل عام اإل الموازية لهذا المبدأ وتحديد مشروعيتها من عدمها في ظل القانون

 .والقانون اإلداري الفلسطيني بشكل خاص 



 

 7

 .تحديد وتوضيح الضمانات األساسية التي تكفل وتعمل على تحقيق مبدأ المشروعية  -3

تحديد أنواع الرقابة على المشروعية فيما يتعلق بأعمال السلطة اإلدارية حتى تتالءم  -4

 .ومبدأ المشروعية 

فة مبدأ المشروعية وتحديد عالقتها بالضمانات تحديد الجزاءات المترتبة على مخال -5

 .األساسية لوجود هذا المبدأ 

محاولة لوضع مبدأ المشروعية تحت نطاق الفحص واالختبار في ظل النظام القانوني  -6

 . عن طريق دراسات في األحكام القضائية ذات العالقة بالرقابة القضائية  .الفلسطيني

  : مشكلة الدراسة

الدراسة في حداثة هذا النوع من الدراسات التي تعالج هذا المبـدأ فـي ظـل     تكمن إشكالية هذه

القانون الفلسطيني ، وعدم وجود دراسات سابقه فلسطينيه تحدد هذا اإلطـار فـي ظـل النمـو     

العديد من المشكالت التي تعـالج   لفلسطينية األمر الذي يستدعي إثارةالمتسارع للسلطة التنفيذية ا

  .بدأ المشروعية وضمانات تحقيقه في مجملها موضوع م

في ظل تنـوع القـوانين السـارية فـي      فمن جهة أولى تثور مشكلة مصادر مبدأ المشروعية ،

األراضي الفلسطينية األمر الذي يجعل النظام القانوني واإلداري الفلسـطيني يتصـف بالتعقيـد    

ذه القوانين المختلطة في وهذا األمر يجعل من الصعوبة التقاء ه. وغياب سياسة تشريعية موحدة 

فهـل يـؤثر حجـم هـذه     . سياسة تشريعية واحدة وهذا في حقيقته يتعارض ومبدأ المشروعية 

ا للمواطن على وضوح مبدأ المشروعية وتطبيقه بشكل فاعل هالتشريعات وتعددها وعدم وضوح

مـن   فهل تعتبر بعض المصادر مثل األحكام القضائية والسوابق القضـائية مصـدرا   وعلية. ؟

مصادر مبدأ المشروعية ؟ وهل عالجت القواعد القانونية الفلسطينية هذا المبـدأ وحـددت لـه    

مصادر خاصة ؟ وهل تعتبر بعض هذه المصادر كالقوانين المؤقتة مصدرا لهذا المبدأ في ظـل  



 

 8

؟ وما تأثير ذلك على مبدأ المشروعية ، " البرلمان"عن غير الجهة المختصة بإصدارها صدورها 

  .ضمانات تحقيق هذا المبدأ ؟  وعلى

ومن جهة ثانية تثور مشكلة نطاق مبدأ المشروعية والنظريات الموازية له ، وهي مشكله تتفرع 

، فهل تعتبر هذه النظريات خرقا لمبدأ المشروعية ، وبالتالي مبـررا   تعنها العديد من المشكال

ان األمر كذلك هل تعتبر مبررا فـي  لخروج اإلدارة عن التزامها بمبدأ سيادة القانون ؟ ، وان ك

فهل تنطبق نظرية الظروف االسـتثنائية  . جميع األحوال  أم انه يجب أن تقيد بشروط معينه ؟ 

دون توافر شروط معينه ؟ وما هي هذه الشروط ؟ وما هو اثر التشريعات المحصنة على هـذا  

  .الفلسطيني ؟   اإلداري المبدأ ؟ وكيف يتم التعامل مع هذه النظريات وفق النظام

. ومن جهة أخرى تثور مشكلة ضمانات تحقيق هذا المبدأ ، في تحديد هـذه الضـمانات بدايـة    

بمعنى ما هي الضمانات التي تكفل تحقيق هذا المبدأ؟ ، وما هي مدى فاعليـة كـل مـن هـذه     

سب ، الضمانات في تحقيق هذا المبدأ ، وهل تمارس الرقابة بوصفها احد الضمانات بالشكل المنا

وكيف تتم الرقابة من قبل ديوان الرقابة .سواء كانت قضائية أو غير قضائية بالشكل المطلوب ؟ 

اإلدارية والمالية الفلسطيني ؟ وهل تباشر السلطة القضائية رقابه على هذا المبدأ ؟ وعلى الرقابة 

الرقابة بـالطرق  ؟ بمعنى ، هل تعتبر .الغير قضائية كذلك ؟ ، وما هي الطريقة الفضلى للرقابة 

  . غير القضائية أفضل من الرقابة بالطرق القضائية أم العكس صحيح ؟ 

  : منهجية الدراسة

 راسة المنهج ومن اجل اإلجابة عن هذه التساؤالت والمشكالت فأن الباحث سيتبع في هذه الد 

والكتب ، الذي يقوم على جمع المعلومات من الوثائق والدراسات واألبحاث والتحليلي الوصفي

بعض أحكام  وعلى تحليل  .وجملة األبحاث والمؤلفات القانونية  ذات العالقة بالموضوع ،

   .وبعض القوانين ذات العالقة بالشأن اإلداري الفلسطيني  محكمة العدل العليا ،

  :محددات الدراسة 



 

 9

  :عتمدت هذه الدراسة على ما يلي ا

  .مؤلفات الفقهاء والكتاب العرب في هذا الموضوع  -1

  .العلمية المنشورة وغير المنشورة  األبحاث -2

 . قرارات المحاكم المختصة في هذا الموضوع  -3

  .بعض القوانين الفلسطينية والعربية ذات العالقة بالموضوع   -4

  : الدراسات السابقة

بالرغم من أهمية هذا الموضوع وحيويته إال أنني لم أجد ومن خالل اطَالعي على الدراسات 

لموضوع  في معظم المكتبات الفلسطينية  وعلى الرسائل الجامعية دراسات التي تناولت ا

خاصة تناولت هذا الموضوع ، علما بوجود بعض الدراسات العلمية في بعض البلدان 

   :لدراسات هي العربية وهذه ا

مقارنة ، رسالة  الشرعية ، دراسة تأصيلية دانا رحمان ، ضمانات خضوع الدولة لمبدأ -1

معة اإلمام محمد بن سعود اإلسالم ، قسم السياسة الشرعية ، السعودية ، ماجستير ، جا

 .ه 1429

عمار بوضياف، مبدأ المشروعية ودور القضاء اإلداري في حمايته ، بحث منشور .د -2

   www.4shared-my4shared-sharedfolderعلى الموقع االلكتروني ،

عية ، دراسة مقارنة مصر األردن ة ، القرارات اإلدارية ومبدأ المشروعبد علي الشخانب -3

 . م 1988، رسالة ماجستير ، الجامعة األردنية ، 

  :تقسيم الدراسة 



 

 10

لقد قام الباحث بتقسيم هذه الدراسة إلى فصلين يتناول الفصل األول منهما مبدأ المشروعية وذلك 

بحث من خالل مبحثين يتناول المبحث األول مصادر مبدأ المشروعية ، في حين يتناول الم

الثاني نطاق مبدأ المشروعية ، ويتناول الفصل الثاني ضمانات تحقيق مبدأ المشروعية ، وذلك 

في مبحثين يتناول المبحث األول منهما أساليب الرقابة غير القضائية ، في حين يتناول المبحث 

  . الثاني أساليب الرقابة القضائية 

  

  

  الفصل األول

  مبدأ المشروعية

أ المشروعية ، تفرعا عـن مبـدأ أعـم    صرة مبدأ ذو أهمية خاصة، وهو مبديحكم الدولة المعا

ذلك أن الدولة التي نحياها اآلن وقد استقر في تعريفهـا أنهـا   . وهو مبدأ سيادة القانون وأشمل

شخص من أشخاص القانون ،تلتزم به وتخضع له ،فانه يتعين ترتيبا على ذلك أن أعمال هيئاتها 

ئية ال تكون صحيحة وال نافذة وملزمة في مواجهة المخاطبين بهـا،إال إذا  العامة وقراراتها النها

صدرت بناًء على قانون وطبقا له، بل وأحيانا أخرى بالتطبيق الصحيح لـه، بحيـث إذا هـي    

ن حق طلب إلغائها ووقـف  تكون غير مشروعة ويكون لكل صاحب شأصدرت على غير ذلك 

  .1التي تسببها تنفيذها ،فضال عن حق طلب تعويض األضرار 

فاألشخاص المعنوية العامة في الدول المعاصرة يحكمها مبدأ المشـروعية الـذي يجعـل مـن     

قراراتها وأعمالها معيبة مالم تكون قد صدرت وفق القانون ، وتتمثل رقابـة القاضـي اإلداري   

غيـر   على أعمال اإلدارة بالرقابة على احترام السلطات اإلدارية للقانون ومعاقبـة تصـرفاتها  

                                                 
  . 3ص. مرجع سابق  . للقانون العامة اإلدارة خضوع وضوابط المشروعية مبدأ :الجرف ، طعيمة  - 1



 

 11

فالمشروعية هي صفة كل ما هـو مطـابق   . القانونية بإلغائها وتقرير التعويض للمتضرر منها 

  .1للقانون 

مصلحة العامة والنفع العـام ،  يستهدف تحقيق ال العامة اإلدارةنشاط  أنومن المعلوم بالضرورة 

ـ  لإلدارةلهذا السبب اعترف ونتيجة  ،  األفـراد ة بمجموعة من االمتيازات والسلطات في مواجه

تلـزم   أن اإلدارةرجحان كفتها عليهم ، وبمقتضى هذه السلطات مثال تسـتطيع   إلىوهذا يؤدي 

دون التوقف على رضائهم ،  نافذةالمنفردة وان تصدر قرارات من جانبها تكون  بإرادتها األفراد

يعتبـر تقييـدا    التنفيذ الجبري بالقوة عند االقتضاء ، وكل ذلك إلىتلجأ  أن اإلدارةبل وتستطيع 

لـذلك  . بقصد الحفاظ على المصلحة العامة والنظام العام ككل ومساسا بحرياتهم  األفرادلحقوق 

بغية تحقيق التوازن بين  اإلدارةيحرص المشرع دائما على فرض القيود والحدود على سلطات 

مـن   األفراد ، بل والتأكيد على حماية األفرادوسلطاتها وبين حقوق وحريات  اإلدارةامتيازات 

  .2واستبدادها وتحيزها وانحرافها  اإلدارةتحكم 

ولما كانت الدولة الحديثة قد التزمت في بدء نشأتها بنظرية الحقوق والحريات العامة باعتبارهـا  

في شأن  الدولة القانونية بما تستقر عليه إرساءحجر الزاوية في بناء النظرية العامة للقانون وفي 

عناصـر الفكـر    أهممبدأ المشروعية واحدا من  أصبحن واحترام الشرعية ، تأكيد سيادة القانو

الدول الحديثة لم تعد دوالً حارسة ، بل امتـدت سـلطاتها    أنالسياسي والقانوني المعاصر رغم 

التقـدم وتـوفير    أهـداف عناصر البنيان االجتماعي واالقتصادي والفكري بما يخدم  إلىالعامة 

يتطور مضـمون القـانون    أنلكي يبقى هذا التطور شرعيا وصحيحا  ويلزم. الرفاهية للجميع 

 اإلدارة أعمالالمشروعية مدخال ضروريا لدراسة الرقابة على  مبدأليلحق بالعصر  كما ويعتبر 

،  خروجها عن القـانون   والتحقق من عدم اإلدارة أعمالرقابة مشروعية  تهدف الى  الرقابةف ،

 األجهـزة ن جميـع  وشأ األفرادهو خضوعها شأنها شأن  إلدارةا أعمالالرقابة على  أساسوان 

                                                 
 .م2004.منشـأة المعـارف  :إلسكندرية ا.الطبعة األولى. "المشروعية مبدأ" الفلسطيني اإلداري القضاء: عمر،عدنان - 1

  .3ص
ص . م 1998.جامعـة األزهـر  : غزة.3،ج2ط. القضاء اإلداري في فلسطين وقطاع غزة: أبو عمارة ، محمد علي  - 2

27 .  



 

 12

 إنمـا وطغيانهـا   اإلدارةمن تعسف  األفرادالتي تحمي  األساسيةفالضمانة  .1الحكومية للقانون 

وتصرفات وما تتمتع به من امتيازات ، وهذه  أعمالمن  تأتيهتتمركز في خضوعها للقانون بما 

ولكن قبل أن نخوض في تحديد مصادر  .2المشروعية  بدأمالضمانة تتحقق بفعل مبدأ هام وهو 

  . هذا المبدأ وتحديد نطاقه يجب أن نبين ما هو المقصود بهذا المبدأ ؟ 

  مدلول مبدأ المشروعية :هيد تم

ه لم يتفق على تحديد المعنى قللقانون، فان الف اإلدارةالمشروعية خضوع  بمبدأكان المقصود  إن

ض الفقهاء تعبيري المشروعية والشـرعية  عفبدايةً يستخدم ب.قانون الدقيق لمصطلح الخضوع لل

 إلـى الشـرعية يشـير    فمبـدأ استخدام التعبيرين كمترادفين ليس منضبطاً،  أن إالكمترادفين ، 

فوق مبـدأ  -من ذلك يشمل أوسعللقانون ، بينما يشير مبدأ المشروعية الى معنى  اإلدارةخضوع 

بينمـا  .  أي مبادئ القانون الطبيعي) للقانون الوضعي  إلدارةامن خضوع  يعنيهبما ( -الشرعية

أشار البعض إلى أن لمبدأ المشروعية معنيان احدهما واسع يعني خضوع الدولة بكافة سـلطاتها  

  .3للقانون، واآلخر يشير إلى خضوع اإلدارة فقط للقانون 

الدولـة   مبـدأ  أوالقانون المشروعية هو مبدأ سيادة  مبدأللقول بان   اآلخركما ويذهب البعض 

تتوافق كل التصرفات التي  أنمن خضوع الدولة بكافة سلطاتها للقانون ، أي  يعنيهالقانونية  بما 

  .4القانون  أحكامتصدر من سلطات الدولة مع 

                                                 
رسالة ماجستير غير منشـورة  دراسـة مقارنـة مصـر     (. مشروعيةاإلدارية ومبدأ ال القرارات:الشخانبة،عبد علي - 1

  . 79ص  .م 1988.األردن. عمان. الجامعة األردنية).واألردن
 .  9ص. م 1987.منشورات الجامعة األردنية : عمان.الطبعة األولى . القضاء اإلداري في األردن: حافظ ، محمود - 2
. م 2005.دار النهضة العربيـة  : القاهرة.بدون طبعة .  المشروعية القضاء اإلداري ومبدأ: احمد ، رجب محمود  - 3

   9ص
دار : القـاهرة  .الطبعة األولـى  . بته ألعمال اإلدارة دراسة مقارنةالقضاء اإلداري ورقا: الطماوي ، سليمان محمد  - 4

  .  21ص. م 1955. الفكر العربي

  .3ص .مرجع سابق . ة العامة للقانونالمشروعية وضوابط خضوع اإلدار مبدأ: الجرف ، طعيمة     

  .9ص .مرجع سابق  . مبدأ المشروعية -الرقابة على أعمال اإلدارة–القضاء اإلداري : جمال الدين ، سامي    



 

 13

 أوويقصد بمبدأ المشروعية وفق ما يراه الدكتور عمر محمد الشوبكي هو سيادة حكـم القـانون   

ولما كانت الدولة في الوقت الحاضر دولة قانونية فهو يعني خضوع كل . مبدأ الخضوع للقانون

  .1من الحكام والمحكومون للقانون 

لدولة التي نحياها ا أنذلك .سيادة القانون  مبدأهو  أعلى مبدأالمشروعية تفريعاً عن  مبدأويعتبر 

  .2هائية ملتزمة بهذا القانون تكون هيئاتها العامة وقراراتها الن أن، فانه يتعين لذلك اآلن تلتزم به

خضوع الدولة للقـانون   مبدأالمشروعية يختلف عن  مبدأ أنويرى الدكتور عبد الغني بسيوني 

الذي يعني خضوع جميع الحكام والمحكومين للقانون ، بحيث يلزم خضـوع السـلطة العامـة    

  . 3انونية مة للقواعد القانونية السارية كي تسمى دولة قللقانون بكل هيئاتها الحاك

المشروعية هو خضوع جميع مؤسسات الدولة وسلطاتها  بمبدأالمقصود  أننجد   أنكما ويمكن 

تكون تصرفات  أنالقانون ، ويقتضي هذا المبدأ  ألحكامالعامة للقانون وان تقيد جميع تصرفاتها 

، أي مجموعـة   القانون ، ويراد هنا بالقانون بالمفهوم الواسع يرسمهالعامة في حدود ما  اإلدارة

غير مكتوبة ، وبصـرف   أممكتوبة  أكانتالقواعد القانونية السارية المفعول في الدولة ، سواء 

يرتب نتيجـة   المبدأتدرج القواعد القانونية وهذا  مبدأولكن يجب مراعاة . النظر عن مصدرها 

، فالقرار  األعلىونية القاعدة القان األدنى، تقتضي بان تحترم القواعد القانونية  األهميةفي غاية 

يتوافق مع الدستور نصـا   أنال يخالف القانون ، والقانون يتعين  أنيحترم النظام والنظام يجب 

القانونيـة   األعمالالقانون في تصرفاتها القانونية سواء  اإلدارةتحترم  أن، لذلك ينبغي  وروحاً

  . 4المادية  األعمال أو،  اإلداريةوالعقود  اإلداريةكالقرارات 

هذا المدلول يتضمن جانبين يتعلق احدهما بمن يخضع للقانون ، ويتعلق الثاني  أنومن هنا نجد 

هم مـن   األفرادبالنسبة لمن يخضع للقانون فأن  أمابمضمون القانون الذي يجب الخضوع له ، 

                                                 
  . 17ص. مرجع سابق .  دراسة مقارنة"اإلداري  القضاء: الشوبكي ، عمر محمد - 1
  . 3ص. مرجع سابق  . دارة العامة للقانونالمشروعية وضوابط خضوع اإل مبدأ: الجرف ، طعيمة  - 2
 .  3ص .م 2000.منشورات الحلبي الحقوقية : بيروت . 1ط. القضاء اإلداري اللبناني: عبد اهللا ، عبد الغني بسيوني - 3
  . 7ص. مرجع سابق  . موجز في القضاء اإلداري األردني: الذنيبات ، محمد جمال مطلق - 4



 

 14

فكرة القانون ، وكذلك خضوع السلطات  اإلنسانيةعرفت الجماعات  أنيخضع للقانون وذلك منذ 

بخضوع الدولة كليا للقانون ،فخضـوع السـلطة    ليمكننا القوالثالث في الدولة للقانون ، حتى 

ض القانون عند الفصل والمنازعات التي تعر بأحكامتلتزم هذه السلطة  أنالقضائية للقانون يعني 

 ويعني خضـوع السـلطة  . للرقابة على قرارات المحاكم الدنيا  عليها  ، ووجود دوائر استئنافيه

ويعني خضـوع السـلطة   . مادية  أوالتنفيذية للقانون التزامها القانون بجميع تصرفاتها قانونية 

 أصـدرت  فـإذا ها وتقيدها ، يتخضع هذه السلطة لقواعد قانونية تسمو عل أنالتشريعية للقانون 

ق تعدت بذلك على حقـو  الدستور تكون قد أحكامالسلطة التشريعية قواعد قانونية ال تراعي فيها 

نها شأن األفراد ستور شأاألفراد وحرياتهم ، ومن ثم كان يجب إخضاع هذه السلطة إلى أحكام الد
1 .  

اتجاهين احدهما المثالي  إلىمن حيث القانون الواجب الخضوع له فقد اختلف الفقه حول ذلك  أما

 أوالمدونة  القواعد القانونية الموجودة في الدولة سواء أنواعالذي يرى بضرورة الخضوع لكافة 

 دالسـائ ، بينما يذهب الرأي  أعرافالتي ارتضتها روح الدول المتمدينة بصورة  أوالعرفية منها 

لدى الفقهاء بضرورة الخضوع للقواعد القانونية المعروفة بصـفتها قواعـد    أغلبيةوالذي يشكل 

الصـفات  من بعض  اإلدارييمكن استخالصها بواسطة ما يمتاز به القضاء  أومدونة ومكتوبة 

يخضع له   أنيمتاز بالحداثة  ولهذا تكون القواعد القانونية المدونة هي القانون الذي يجب  كونه

قواعـد   ال يمكـن اعتبارهـا  مكتوبة والتي البعض القواعد  إلى باإلشارةالمشروعية ، هذا  مبدأ

مات المأخوذ بها مثل ما ورد فـي بعـض مقـد   يمكن اعتبارها من ضمن هذه القواعد قانونية و

  .2الدساتير والمبادئ التي  يستخلصها القضاء 

 أداءمن زاوية الرقابـة عـل   االدارية المشروعية  بمبدأالمقصود  أنمن كل ما سبق بيانه نجد 

 أوجـه مختلـف   أوخضوع كافة وحدات ذلك الجهاز عند مباشـرة سـلطاتها    اإلداريالجهاز 

                                                 
) رسالة ماجستير غير منشورة  دراسة مقارنة مصر واألردن.(اإلدارية ومبدأ المشروعية اتالقرار:الشخانبة،عبد علي - 1

  . 82ص .مرجع سابق 
) رسالة ماجستير غير منشورة  دراسة مقارنة مصر واألردن.(اإلدارية ومبدأ المشروعية القرارات:الشخانبة،عبد علي - 2

  .  83ص.مرجع سابق 



 

 15

علـى   أنومعنى ذلـك  .  إليه اإلشارةلسابق بها لحكم القانون بمفهومة العام وا المكلفةالنشاطات 

نشاطاتها ، ضرورة االلتزام بالخضوع  أوجهوهي بصدد مباشرة  اإلداريجميع وحدات الجهاز 

اتسـمت تصـرفاتها بعـدم المشـروعية      وإال،  أحكاملما تقتضي به تلك القواعد القانونية من 

 اإلدارةالتزام  أنمع مالحظة  بالتالي محال للجزاء المقرر قانونا في هذا الخصوص ، وأصبحت

 وإنماتصرفاتها االيجابية  إلىال ينصرف فقط  أحكاممن  القانونيةالقواعد  تقتضيهبالخضوع لما 

تصرفاتها السلبية التي يتعين عليها القيام بها ، فان هي حـادت عـن هـذا     إلى أيضاينصرف 

ما يترتب على ذلك مـن نتـائج   المشروعية مع  مبدأااللتزام في الحالتين كان ذلك خروجاً على 

  .1قانونية 

تحديد هذه المصادر في  األولىمن  فانهولما كانت المشروعية تستمد وجودها من عدة مصادر ، 

  .  المبدأنتناول نطاق هذه المشروعية في ظل النظريات الموازية لهذا  أنقبل  أولمبحث 

  المبحث األول

  مصادر مبدأ المشروعية

في تصرفاتها القانونية  نللقانو اإلدارةتعني خضوع  االدارية المشروعية أن إلىانتهينا فيما سبق 

لكن السؤال الذي يثور في هذا الصدد هو تحديد المقصود بالقانون الذي تخضـع لـه   . والمادية 

، هل يقصد بالقانون النص التشريعي الصادر عن السلطة التشريعية أي القانون بالمعنى  اإلدارة

النص الدستوري والنص الالئحـي   أيضاالنص التشريعي  إلىيمكن أن نضيف هل  أمالضيق ؟ 

من مصـادر   األخرىباعتبارهما يدخالن في معنى القانون ؟ وهل يمكن اعتبار المعاهدات هي 

  .قضائية ؟  وأخرىغير مكتوبة  أخرىالشرعية ؟ ثم هل يدخل في مصادر المشروعية مصادر 

واجب العمل طبقا لما تقضي به مجموعـة القواعـد    اإلدارةكان مبدأ المشروعية يملي على  إذا

المشـروعية   مبـدأ القانونية تبعاً الختالف تدرجها ، فأن هذه القواعد تعتبر والحالة هذه مصادر 

                                                 
. م 2005.جامعـة عـين شـمس    : الرباط .ن طبعةوبد. شروعية وعناصر موازنتهالم مبدأ: بطيخ ، رمضان محمد - 1

 .  7ص



 

 16

هو حاصل على جميع القواعد القانونية التي تفرض  األخيرالقول بأن هذا المبدأ  إلىمما يدعونا 

  .1وتقيد أعمالها  اإلدارةعلى 

الدستور ، والتشريعات العاديـة التـي تقرهـا السـلطة     : وعلى ذلك فأن مصادر المشروعية 

التشريعية ، واللوائح التي تضعها السلطة التنفيذية ، وكذلك العرف والمبادئ القانونية العامـة ،  

، ذلـك  حيث قوتها  ومع هذا فال تعتبر مصادر المشروعية جميعها في ذات المرتبة والدرجة من

جموعة القواعد القانونية تختلف بعضها عن بعض من ناحية قوتها القانونية ، لذلك يجـب  م أن

ما تزاحمت القواعد القانونية عند التطبيق ويكون ذلك عن  إذاتغليب القاعدة القانونية األكثر قوة 

ـ المفاضلة بين القواعد القانونيـة   إلىالمعيار الشكلي أو العضوي والذي يستند  إتباعطريق   ىإل

فكـل  . هذه القاعـدة   إصدارالتي تتبع في  اإلجراءات طة التي صدرت عنها القاعدة ، والىالسل

 أدنـى قوة من القاعدة التي تصدر عن سـلطة   أكثرتعتبر  أعلىقاعدة قانونية تصدر عن سلطة 

 أخرىقاعدة  إصدار إجراءاتتفوق في شدتها  إلجراءاتتصدر طبقا  قانونيةوكل قاعدة . منها 

  . 2 األخيرةقوة من هذه القاعدة  أكثرتعتبر 

المادي الذي يستند في تحديد قـوة القواعـد    أوقد يتبع ذلك عن طريق المعيار الموضوعي  أو

وتتدرج القواعد القانونية هنا في قوتهـا تبعـا لمـدى     مادة القاعدة وموضوعها ، إلىالقانونية 

د تفوق في قوتها عمـا عـداها مـن    عمومية وتجري األكثرفالقاعدة . عمومية وتجريد كل منها 

القواعد القانونية تختلف في قوة تدرجها تبعا لدرجـة   أنبمعنى . القواعد التي تقل عنها في ذلك 

القاعـدة   أصدرتالعمومية والتجريد التي تتصف بها كل منها ، وبغض النظر عن السلطة التي 

  . 3التي اتبعت في شانها  اإلجراءات أو

                                                 
. م 1982.دار النهضة العربية : القاهرة . األولىالطبعة . " دراسة مقارنة"اللبناني  اإلداريالقضاء : خليل ، محسن  - 1

 .  13ص
 .  24ص. مرجع سابق  " .دراسة مقارنة"اإلداري  القضاء: الشوبكي ، عمر محمد - 2
 .  35ص. مرجع سابق  . موسوعة القضاء اإلداري: شطناوي ، علي خطار - 3



 

 17

والصدارة  األفضليةتدرج القواعد القانونية ، فان  مبدأبحث  إلمكانارين وبالرغم من وجود معي

وضـوحا وتحديـدا مـن المعيـار      أكثـر  ألنهتعطى دائما للمعيار الشكلي  إنمافي هذا المجال 

يترتـب لهـذا    أنيمكـن   إذتماما  األخيرذلك ال يعني اختفاء هذا المعيار  أن إال.الموضوعي 

بحيث يمكن اعتباره معيارا تكميليا للمعيار الشـكلي   األصيلنسبة للمعيار المعيار دوراً ثانوياً بال
1.  

أو األفكار مجموع الوقائع  أولهما. ويقصد بداية بكلمة مصدر في اللغة القانونية معنيان رئيسيان

المختلفـة التـي    واألساليبالطرق  أيضا د بهالقانون الوضعي ، ويقص أو حتى كل علم تأثر به

  . 2قتضاها القواعد القانونية وضعت وسنت بم

يتضـمنه مـن    ولما كان المقصود بالقانون الذي تخضع له اإلدارة القانون بمعناه الواسع ، وبما

من البديهي استبعاد نوعين من أعمـال اإلدارة مـن نطـاق مصـادر      قواعد عامة مجردة فأنه

دنية أو إدارية ، وذلـك ألن  المشروعية ، األول يتعلق بالعقود التي تبرمها اإلدارة سواء كانت م

 أنالعقود ال ترتب بصفة عامة آثارها إال في مواجهة أطرافها وال تولد آثاراً موضوعية يمكـن  

العقـد شـريعة    ا إلى المبدأ العام الذي يقضي بـأن يخاطب بها غير أطراف العقد وذلك استناد

در المشروعية فهو القرارات أما النوع الثاني من األعمال المستبعدة من نطاق مصا. المتعاقدين 

اإلدارية الفردية وذلك لذات السبب حيث تتعلق بمركز قانوني محدد بأشخاص معنيين بذاتهم وال 

ه القرارات الفرديـة ينتهـي   ما يعني ان مثل هذ تتضمن قواعد عامة مجردة تنطبق على الكافة 

مما ال يجـوز القيـاس    رلقراأثرها بمجرد تطبيقها على الحالة المحددة وتنتهي معها قوة وأثر ا

ا ما تطلب استثناءه ، وكذلك االمر ينصرف الى العقـود  ة أو اعتباره مصدر لحالة عامة وهذعلي

االدارية التي تبرمها االدارة في كل حالة على حدة وحسب مصلحتها وموضوع التعاقد مما يعني 

                                                 
   . 14ص. مرجع سابق  ".دراسة مقارنة"اإلداري اللبناني  القضاء: خليل ، محسن  -1
  .  42ص  .مرجع سابق . القضاء اإلداري  في األنظمة المقارنة: العبادي، محمد وليد - 2



 

 18

ومـن  . 1ثل  هذه القرارات وان كان هناك ما يعرف بالرقابة القضائية على م .استبعادها ايضا 

  :فأننا سوف نتناولها وفق الترتيب التالي  ةالمشروعي مبدأجل تحديد مصادر أ

  .المصادر المكتوبة  : األولالمطلب 

  .المصادر غير المكتوبة : المطلب الثاني 

  .القضائية  األحكام :المطلب الثالث 

  المصادر المكتوبة:  المطلب األول

. ة جميع قواعد القانون المكتوب بصرف النظر عـن قيمتهـا القانونيـة    القواعد القانوني تشمل

فالقواعد القانونية المكتوبة هي تلك القواعد التي وضعتها السلطة المختصة بالتشريع وصـاغتها  

بوثيقة مكتوبة ، ولكن هذه القواعد القانونية المكتوبة ال تتمتع بذات القيمـة القانونيـة ، بـل أن    

فتترتب القواعد القانونية على شكل هرم كما سبق الحديث عـن ذلـك   . مختلفة قيمتها متفاوتة و

   . 2ويسمى هذا الهرم تدرج القواعد القانونية 

وتحتل القواعد الدستورية قمته فهي أعلى القواعد المكتوبة ثم يليها قواعـد القـانون  العـادي    

ثم يلي قواعد القـانون العـادي   بالمعنى المتعارف عليه أي التشريعات التي يصدرها البرلمان ، 

، فهي ذات قيمـة متفاوتـة ، فلـيس    " التشريع الفرعي "األنظمة التي تصرها السلطة التنفيذية 

لقواعد التشريع الفرعي القيمة القانونية نفسها فمنها ما يتمتع بقيمة القـانون العـادي كـالقوانين    

يتمتع بقيمة أدنى من قيمـة القـانون    ومنها ما" واألنظمة التفويضية " لوائح الضرورة"المؤقتة 

  . 3العادي كاألنظمة التنفيذية 

                                                 
  . 16ص. م 2005.دار النهضة العربية : القاهرة . بدون طبعة .  لقضاء اإلداريا: رجب محمود  ،حمد أ - 1

  وكذلك .م 21/6/2006محكمة العدل العليا الفلسطينية بجلسة " 61/2004"انظر القرار رقم     

  .م 14/3/2005محكمة العدل العليا الفلسطينية بجلسة " 21/2006"القرار رقم     
  .  44ص .مرجع سابق .  القضاء اإلداري  في األنظمة المقارنة: العبادي، محمد وليد  - 2
  .  36ص. مرجع سابق .  موسوعة القضاء اإلداري: شطناوي ، علي خطار - 3



 

 19

لهذا فالمصادر المكتوبة للمشروعية هي عبارة عن مجموعات مدونة تحتوي على قواعد قانونية 

وصادرة عن سلطات رسمية لها حق التشـريع فـي   ملزمة تتفاوت في درجة قوتها القانونية ، 

" التشـريع الفرعـي   "الدستور والتشريعات العادية واللـوائح   والمصادر المكتوبة هي. 1الدولة 

  . والمعاهدات ، وسنتناولها وفق الترتيب التالي 

   التشريعات الدستورية:  الفرع األول

في الدولة الـذي    األساسيفي الدستور ، باعتباره القانون  أساسيةهذه التشريعات بصفة تتمثل 

عن السلطة التأسيسية األصلية  لصدورهنظراً  األخرىيعات لتشرايتمتع بالسمو والعلو فوق كافة 
مجموعة القواعد القانونية التي تبين نظام الحكـم فـي الدولـة    "ويقصد بالقواعد الدستورية  . 2

وتحدد الحقوق والحريات العامة لألفراد وتقرر األسـس واألهـداف السياسـية واالقتصـادية     

  .3واالجتماعية للدولة

واعد التي تنشئ وتنظم السلطات العامة جميعها وتحدد نطاق اختصاص كـل  كانت هذه القولما 

تسمو هذه القواعـد وتحتـل    أنمنها وكيفية ممارسة هذه االختصاصات ، فانه يترتب على ذلك 

السلطات باحترام هـذه   وتبعا لذلك تلتزم جميع. على قمة التنظيم القانوني للدولة  األولىالمرتبة 

  .4تصاصاتها في الحدود المرسومة لها وعلى الوجه المبين في الدستور تمارس اخ القواعد بأن

                                                 
  -:انظر   المكتوبة المشروعية مبدأللمزيد حول مصادر  - 1

   .  66- 44ص. م 2002.ة دار الثقاف: عمان . بدون طبعة " . األولالكتب " اإلداريالقانون : كنعان ، نواف    

 130-110ص . م 2007.بدون دار نشر .الطبعة الثانية . المرجع في القانون اإلداري: أبو زيد ، محمد عبد الحميد    

.  
  .  14ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري اللبناني: عبد اهللا ، عبد الغني بسيوني - 2
  :وللمزيد انظر  . 2ص . ب ن. مكتبة الشروق : نابلس .   ب ط.  القانون الدستوري: دويكات ، غازي  - 3

  .  452ص . م 1971. منشأة المعارف:  اإلسكندرية. 2ط.  النظم السياسية والقانون الدستوري: خليل ، محسن  

 .م 2007.المكتب العربـي الحـديث   : بدون بلد نشر . بدون طبعة .  القانون الدستوري: المشهداني ، محمد كاظم     
   15ص
ص . بدون سنة نشر . منشاة المعارف  :اإلسكندرية . بدون طبعة .  القانون الدستوري: عبد الوهاب ، محمد رفعت    

7.  
  .  25ص . مرجع سابق .  مبدأ المشروعية -الرقابة على أعمال اإلدارة–القضاء اإلداري : جمال الدين ، سامي  - 4



 

 20

الدستور وال تخرج عليهـا   أحكامتحترم  أنولهذا فأن جميع التشريعات العادية في الدولة يجب 

اللوائح وكذلك جميع مـا   أوتصدر التشريعات الفرعية  أنكما يجب . عدت غير دستورية  وإال

دون مخالفة نصوص الدستور حتى ال تصبح  وإجراءات أعمالن م اإلداريةيصدر عن السلطة 

ى الدستور ، الـذي يعـد   مترد هذه القواعد في وثيقة تس أن األصلوان كان . 1غير مشروعة 

الحقوق  إعالناتيطلق عليها  أخرىقد ترد في وثائق  أنها إالمصدرا من مصادر المشروعية ، 

يكون محل تقيد سواء في القواعـد   أنالذي يجب  ألمرامقدمات الدساتير نفسها ،  أوالمواثيق  أو

 أوغير المدونة ، سواء في الدول التي يسود فيها نظام الدستور المـدون   أوالدستورية المدونة 

  . 2غير المدون 

ولما كان الدستور يتربع على قمة النظام القانوني في الدولة وعلى هذا األساس تعتبـر القواعـد   

يها في صلب الدستور أول مصدر من مصادر الشرعية ، كما أنها أسمى القانونية المنصوص عل

القواعد القانونية في مدرج النصوص التشريعية في الدولة ألنها تنشئ وتنظم السـلطات العامـة   

جميعها ، وتحدد دائرة اختصاص كل منها ، وتبين كيفية ممارسة هذه االختصاصات ، فجميـع  

اعد وممارسة وظائفها في الحدود المرسومة على الوجه المبين السلطات ملزمة باحترام هذه القو

الدسـتور مـن اختصـاص السـلطة      جعله أمرقراراً في  اإلدارة أصدرت فإذا. 3في الدستور

مـن   مبـدأ أي  اإلداريخالف القرار  وإذامنعدماً ،  اإلداريالقضائية كان القرار  أوالتشريعية 

  .4باطالً  اإلداريالقرار المبادئ المنصوص عليها في الدستور كان 

القانون سـواء   أمامالفلسطينيين  أن، وقرر  المساواة مبدأنص على فالقانون األساسي الفلسطيني 

كمـا ويـنص   . الدين  أواللغة  أوفي العرق  ااختلفوال تمييز بينهم في الحقوق والواجبات وان 

                                                 
  . 14ص .مرجع سابق  . داري اللبنانيالقضاء اإل: عبد اهللا ، عبد الغني بسيوني  - 1
  .  18ص  .مرجع سابق  ".دراسة مقارنة"اإلداري اللبناني  القضاء: خليل ، محسن  - 2
  . 24ص .مرجع سابق  . القضاء اإلداري في األردن: حافظ ، محمود  - 3

  .  47ص  .مرجع سابق  . اإلداري القضاء: أبو العثم ، فهد عبد الكريم    
  .  9ص. مرجع سابق  . القضاء اإلداري: نا إبراهيمنده، ح - 4



 

 21

تـوفره   أنوعلـى الدولـة   العمل حق لجميع المـواطنين   أنالفلسطيني على  األساسيالقانون 

  . 1ض به واالقتصاد الوطني والنه بتوجيهللفلسطينيين 

الحقوق ومقدمات الدساتير والتي  إعالناتوان كانت هناك قواعد دستورية غير مدونة متمثلة في 

تؤخذ بعين االعتبار كأحد مصادر المشروعية وملزمة في الدول ذات النظام المـدون للدسـتور   

الحقـوق   إلعالنـات انه يبقى هناك تساؤل عن القيمة القانونيـة   إالمدون ،  وذات النظام الغير

  يلي  عن هذا التساؤل سنتعرض لهما وفق ما اإلجابةجل ومقدمات الدساتير ؟ ومن أ

  . الحقوق والمواثيق إعالنات : أوال

فلسـفة  دولة وتبين فيها قد يوجد بجانب النصوص الدستورية مبادئ عامة ترد في وثيقة تعلنها ال

 إعالن، ومن الوثائق الشهيرة في هذا المجال  تنظيمهيقوم عليها  أنالتي يجب  المجتمع واألسس

م ، 1789م ، والفرنسي عام 1776جمعية فرجينيا عام  أصدرتهالذي  األمريكي اإلنسانحقوق 

  . 2م 1962والميثاق الوطني في مصر عام 

صلة عن الدستور تنص فـي الغالـب علـى    الحقوق والمواثيق هي وثائق سياسية منف فإعالنات

التي يجب  األسسالحقوق والحريات الفردية التي يتعين على الدولة احترامها عالوة على بعض 

الحقـوق والمـواطن    إعالناتفي  الواردةكما وتتمثل المبادئ . 3يقوم المجتمع على مقتضاها أن

 تلكلحركة الفكرية التي صاحبت لفلسفة القرن الثامن عشر وا تجسيدا وترجمة واضحة ومباشرة 

 أسـس وبديهية استخلصها الفالسفة ورجال القانون العام باعتبارها  أساسيةالفلسفة ، فهي مبادئ 

عادلة ومعقولة للتنظيم السياسي ، ويتعين على واضعي الدساتير االستهداء بها ووضعها موضع 

 فإننا نجد الميثاق القومي الفلسطيني  الحقوق في فلسطين وإعالناتبالنسبة للمواثيق  أما. 4التطبيق

                                                 
  " . 9،25" انظر القانون األساسي الفلسطيني ، المواد رقم  - 1
  .  19ص  .مرجع سابق . اإلداري القضاء: أبو العثم ، فهد عبد الكريم - 2

  .  26ص. م 2000. منشأة المعارف : بدون طبعة ، اإلسكندرية .  القضاء اإلداري: الحلو ، ماجد راغب     
  .  26ص . مرجع سابق .  مبدأ المشروعية -الرقابة على أعمال اإلدارة–القضاء اإلداري : جمال الدين ، سامي  - 3
 .  36ص . مرجع سابق  . موسوعة القضاء اإلداري: شطناوي ، علي خطار - 4



 

 22

قيام دولة فلسطين عـام   إعالن اإلعالناتومن . لمنظمة التحرير الفلسطينية  األساسيثم النظام 

  . 1 واإلعالناتعديدة على مستوى العالم للمواثيق  أمثلةفضال عن  اهذ. م 1988

الواردة فـي هـذه الوثـائق ،     وقد ثار النقاش حول التكييف القانوني لطبيعة القواعد والمبادئ

وقيمتها القانونية ، وذلك بصدد تحديد مدى التزام السلطات العامة في الدولة باحترام هذه القواعد 

  :  إلىنقسم اآلراء  إنوتلك المبادئ ويمكن 

لمبادئ  إعالن أولهذه المبادئ فاعتبرها مجرد عرض  اإللزاميةهذا االتجاه القيمة  أنكر -1

 اإلعالنـات لذا ال يمكن اعتبار هـذه  .  إلزاميةعينة تخلو من أي قيمة مذهبية وفلسفية م

أن المبادئ الواردة في إعالنات الحقـوق ال  من مصادر المشروعية ، لهذا قيل  مصدرا

انونية واضحة وتتقيد به فهي مجرد إعالنات مبادئ فقـط ، ويبنـي هـذا    قتعتبر قاعدة 

الحقـوق ،   إعالنـات لمبادئ الواردة فـي  تتحرر من االلتزام با اإلدارة أنالرأي على 

  .2مادية مخالفة لتلك المبادئ  بأعمالالقيام  أو إدارية إجراءاتفيمكنها اتخاذ 

وأن اختلـف بمـدى القيمـة     واإلعالنـات بقيمة المواثيق  اإلقرار إلىذهب هذا الرأي  -2

 :القانونية وكان على النحو التالي 

  .ذلك ألن الدستور يسير على هديها  إن قيمة هذه اإلعالنات تسمو على الدستور •

إن قيمة هذه اإلعالنات تعادل ذات قيمة النصوص الدستورية ، ألنها صادرة عن ذات الجهة  •

 .التأسيسية التي تقوم بوضع الدساتير عادةً 

إن قيمة هذه اإلعالنات تعادل قيمة التشريعات العادية الصادرة عن البرلمان ، الن السـلطة   •

 .3ربت في دستوريتها لعملت على ذلك ، لكنها لم تضعها في الدستور التي وضعتها لو 

                                                 
جامعـة  : غزة . الجزء الثالث . الثانية  الطبعة.  في فلسطين وقطاع غزة اإلداري القضاء :عمارة ، محمد علي  أبو - 1

  .  41ص. م 1998. األزهر
   . 46ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري  في األنظمة المقارنة: العبادي، محمد وليد - 2
  .  26ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري: الحلو ، ماجد راغب   - 3



 

 23

  :ذهب هذا االتجاه إلى التفرقة بين نوعين من هذه النصوص وهي  -3

النصوص التي تمت صياغتها في شكل قواعد قانونية واضحة بحيث تنشئ مراكز قانونيـة   •

  . و حتى أعلى منها وهذه تكون لها قيمة قانونية مساوية للقواعد الدستورية أ. محددة 

النصوص التي لم تصاغ في شكل قواعد قانونية بل هي مجرد توجيهات وأهداف ومثل عليا  •

للدولة وال تنشئ مراكز قانونية محددة ، وهذه يتعذر القول بأنها قواعد قانونيـة ذات قـوة   

 . 1ملزمة ، بل هي مجرد نصوص ذات قيمة أدبية 

يمة القانونية لهذه النصوص وجـب الوقـوف علـى نيـة     نه ولمعرفة القأ يرى هذا االتجاه -4

ومثـل ذلـك     فإذا ما تبين نية علوها على الدستور كان األمر كذلك ، واضعي هذه المبادئ ، 

، وكذلك  ساسي لمنظمة التحرير الفلسطينيةالقيمة القانونية للميثاق الوطني الفلسطيني والنظام األ

ة واضعي هذه النصوص فتكون قيمتها هي قيمة النصوص أما إذا لم تظهر ني. 2وثيقة االستقالل

الدستورية أيضا ألنها صادرة عن ذات الجهة التي تتولى وضع الدستور والتـي تمثـل غالبيـة    

  . والتي يميل الباحث إلى األخذ بها . 3اإلرادة الشعبية عادة 

  مقدمات الدساتير  :ثانياً

بخالف المـواد  الدساتير عادة  تتصدرسفية التي مقدمات الدساتير هي تلك المبادئ والقواعد الفل

، ومثالها مقدمة الدستور المصري ومقدمة لدستور الفرنسي  رالقانونية التي تتضمنها هذه الدساتي

                                                 
  .  43ص . مرجع سابق  . وقطاع غزة اإلداري في فلسطين القضاء: أبو عمارة ، محمد علي  - 1

  .  47ص . مرجع سابق . القضاء اإلداري  في األنظمة المقارنة: العبادي، محمد وليد     

  .  16ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري اللبناني: عبد اهللا ، عبد الغني بسيوني     
  االنتقالية على األحكامبعنوان   ةالفلسطينيالوطنية من الفصل الثامن من مشروع الدستور للسلطة " 133"نصت المادة  - 2

ريـر  يمس باالختصاصـات والسـلطات المقـررة لمنظمـة التح     أاليطبق هذا الدستور في المرحلة االنتقالية على "  

 األجنبيةذلك  تمثيلها للشعب الفلسطيني في العالقات الدولة والخارجية ومع الحكومات  ومؤسساتها بما في الفلسطينية 

 " والمنظمات الدولة 
 .  44ص . مرجع سابق .  اإلداري في فلسطين وقطاع غزة القضاء: أبو عمارة ، محمد علي   - 3



 

 24

خامسة الحالي الـذي صـدر عـام    وكذلك الشأن بالنسبة لدستور الجمهورية ال. 1م 1964لعام 

والمبادئ الدستورية الهامة كما اشـتملت   ولقد تضمنت هاتين المقدمتين بعض األحكام. م1958

على بعض التوجيهات ذات الطابع الفلسفي ، وكانت المبادئ القانونية العامة التي احتوت عليهـا  

هاتين المقدمتين أساسا استند إليه مجلس الدولة الفرنسي في أحكامه كمبدأ المساواة وحق الـدفاع  

مقدمة العديد من المبادئ والتوجيهات ، فقد يثور وعلى هذا فإذا تضمنت ال. 2والحريات الفردية 

تساؤل مهم حول مدى اعتبار هذه المبادئ مصدرا من مصادر المشروعية ؟ ، ومدى إلزاميـة  

  . المبادئ الواردة فيها ؟ 

اختلف الفقه حول مدى القيمة القانونية لمقدمة الدستور ، لذلك تم الرجوع إلـى التفرقـة بـين    

ها التوجيهية والتي سبق الحديث عنها في إعالنات الحقوق ، ومع هذا فان األحكام الملزمة وغير

  : الفقه يتجه في هذا المجال إلى احد الرأيين وهما 

محـددة وقابلـة للتطبيـق     بأنهاوتتميز هذه القواعد : القانونية  أوالنصوص التقريرية  -1

المشرع لتنظيم كيفية بتطبيقها دون الحاجة لتدخل  يطالبوا أن األفراديستطيع  إذالفوري 

تقـرر مراكـز    ألنهـا التطبيق ، وتشكل  قيدا على المشرع العادي بضرورة احترامها 

قانونية يتعين احترامها وال اتسمت بعدم الدستورية ، كحرية العقيـدة والفكـر والـرأي    

فإذا ما احتوت مقدمة الدستور على نصوص وصفية محددة تكـون   وعليه   .3والملكية 

الصفة اإللزامية التي تعادل قوة مواد الدستور ذاتها ، ذلك أن قوة         لهذه النصوص

الدستور العليا  ال تبدأ فقط بمواده األصلية الواردة به بل تبدأ بما يحتويه الدستور بأكمله 

ذلك في مواد الدستور نفسه أو في مقدمته التي تعتبـر    من مواد وأحكام ، سواء ورد 

  .جزءاً ال يتجزأ منه 

                                                 
  .  25ص . مرجع سابق .  مبدأ المشروعية -الرقابة على أعمال اإلدارة–القضاء اإلداري : جمال الدين ، سامي  -1
  .  17ص . مرجع سابق .  اللبناني القضاء اإلداري: عبد اهللا ، عبد الغني بسيوني  -2

  . 18ص. مرجع سابق  ".المشروعية مبدأ" الفلسطيني اإلداري القضاء: عمر،عدنان3-



 

 25

غير محددة وتمثل غايات وتمنيات  بأنهاوهي تختلف عن سابقتها : النصوص التوجيهية -2

تعمل على توضيح معالم النظام الذي يجـب ان   أويعمل النظام السياسي على تحقيقها ، 

يتدخل المشرع ليبين كيفية وضعها موضع التطبيق  أنولتطبيقها يجب . يسود في الدولة 

ومثالهـا النصـوص المتعلقـة     أنفسهمالبة بتطبيقها من تلقاء المط األفراد، وال يستطيع 

بالعمل والضمان االجتماعي ، والتي يتمتع البرلمان بسلطة تقديرية واسعة في اختيـار  

يشـرع فيمـا يخالفهـا     أنهذه التشريعات ، علما انه ال يستطيع  إلصدارالوقت المالئم 

  . 1مخالفة صريحة

 لهذه المبادئ والمقـدمات   انه من الواجب أن يكون عمر في نونضم رأينا للدكتور عدنا -3

حتى ال يصبح الدستور مرآة تجمل وجه النظـام السياسـي    للدستور نفس القوة القانونية

بنصوصه التي تكفل الحريات والحقوق المختلفة ، غير أنها على ارض الواقـع تبقـى   

الدستور وينص على  وبالتالي نفضل أن يأتي. حبرا على ورق وال تجد مجالها للتطبيق 

الحقوق والحريات والقواعد القانونية التي تلزم النظام السياسي ويترك تقـدير القواعـد   

األخرى وفقا للتطورات والمستجدات في تعديالت دستورية قائمة إذ ال جدوى من النص 

 . 2على الحق في العمل إذا كانت الدولة ال تضمن كفالة تحقيقه لألفراد

 

   لتشريعات العاديةا: الفرع الثاني

التشريع باختالف الزاوية التي ينطلق منها التعريف ، فيعرفه الفقهاء من الزاوية يختلف تعريف 

القواعد العامة المجردة والقواعد التي يسيطر عليها الطابع العمومي وذلك على "الموضوعية بأنه 

                                                 
  .  49ص . مرجع سابق  . موسوعة القضاء اإلداري: شطناوي ، علي خطار - 1

   . 24ص. مرجع سابق  " .دراسة مقارنة"اإلداري اللبناني  القضاء: خليل ، محسن    
  . 18ص. مرجع سابق  ".المشروعية مبدأ" الفلسطيني اإلداري القضاء: ر،عدنانعم - 2

   على صيانة الحقوق والحريات وهي مقررة بالقانون االساسي نفسـه   2003لقد نص القانون االساسي الفلسطيني لعام 

 .موجودة في الباب الثاني وهي لها نفس قوة الدستور ألنها مبادئ دستورية  ألنها



 

 26

لناحية الشكلية والذي يعتمد قد يعرف بناءا على ا أو" .عكس القرار اإلداري ذي الطابع الفردي 

عن سلطة خول لهـا الدسـتور    صدورهتوفر فيه  إذاعلى العضو مصدر القاعدة فالعمل تشريع 

  .1التي بينها الدستور والقضاء  واألشكال واإلجراءاتطبقا للقواعد  وصدوره.  إصدارةحق 

لدولة الديمقراطيـة  السلطة في ا أننظرية الفصل بين السلطات ذلك  إلىويستند المعيار الشكلي 

تتقاسمها ثالث هيئات ، تشريعية تختص بسن القوانين ، وتنفيذية واجبها تنفيذ القانون ، وقضائية 

وعملها قاصر على تطبيق القوانين ، وعلى هذا تتميز السلطة التشريعية بمكانة مرموقـة بـين   

على الدستور باعتبارهـا  هذا ال يمنحها التمادي  أن إالمنتخبة من طرف الشعب ،  ألنهاالهيئات 

  . الدستور ويلزمها عدم مخالفتها  أسسهاسلطة 

اص فـي  تصدرها السلطة التشريعية في الدولة ، وهي صاحبة االختص فالقوانين هي تشريعات 

في المرتبة الثانية بعد الدستور من حيث التدرج القانوني ، وتعد المصدر الثاني من  وتأتي، ذلك

حكـم   خالفت فإذاالقانون  ألحكامبوصفها السلطة التنفيذية تخضع  دارةواإلمصادر المشروعية ، 

  .  2ذلك العمل  إلغاءقانون غير دستوري وجب  إلىاستناداً  إداريصدر عمل  أوالقانون 

دستوريته من عدمها انه تشريع قـد   إثباتعملية  لمفروض في التشريع الذي تجري عليهومن ا

.  واألوضـاع لحق وانه صدر مستوفيا لكافـة الشـروط   الدستور هذا ا أعطاها جهةصدر من 

ال ، وهل استوفى  أوصدر القانون عن الجهة التي حددها الدستور  إذابحث في ما  أنوللقضاء 

  .3الدستورية   وإجراءاته شكله

المشروعية وفرة من حيث القواعد هي القوانين بحكم كثرتها واخـتالف   مبدأمصادر  أهمولعل 

 اإلدارةرة هي النصوص القانونية التي تضعها السلطة التشريعية وتمس جهة فكثي. موضوعاتها 

م  والمعدل 1998لسنة " 4"، كقانون الخدمة المدنية الفلسطيني رقم  األفرادتنظم عالقاتها مع  أو

وقانون الخدمة في قوى االمن وقانون الهيئات المحليـة وقـانون   م 2005لسنة " 4"بقانون رقم 
                                                 

  .  114ص. م 1994. دار الثقافة : عمان . بدون طبعة .  اإلداريالقانون : عبد العزيز  إبراهيما ، شيح - 1
  .  28ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري: الحلو ، ماجد راغب  - 2
  .  26ص . مرجع سابق  . مبدأ المشروعية: الدواني ، عمر - 3



 

 27

. وقانون نزع الملكية للمنفعة العامة ، والقانون المنظم لرخص البناء وغيرها .  العطاءات العامة

ملزمة للجهـات   أصبحتكان موضوعها متى صدرت وتم نشرها  أيافهذه المنظومات القانونية 

صـدر ال   إذاوالقانون .  ومركزهمفيما يتعلق بوظيفتهم  لألفراد أيضاالمختصة وملزمة  اإلدارية

تعـديل   أو إلغاءفال يجوز للسلطة التنفيذية .  في الرتبة  يماثلهبقانون  إال تعديله أو إلغاءهيجوز 

 أنجـدال فيـه   ال مما " بمصر بقولها  اإلداريوهذا ما قضت به محكمة القضاء . نص قانوني 

  .1"، وانه ال يجوز تعديل قانون بقرار من مجلس الوزراء بقانون إالالقانون ال يعدل 

القانونية التي تقررها السلطة التشريعية في الـبالد ،  يتضمن مجموعة القواعد فالتشريع العادي 

لم يعدل بالكيفية التـي يعينهـا    التشريع ما أحكاملذلك تلتزم السلطات العامة في الدولة باحترام 

م اختصاصـات السـلطة   2003الفلسطيني المعـدل لعـام    األساسيوقد بين القانون . ستوردال

  .2هذه القوانين ثلمالتشريعية في سن 

والعالقـات   األوضـاع وضع القواعد القانونية التي تـنظم   أساسفالعملية التشريعية تقوم على 

التفصـيلية للقواعـد    األمورالعامة الكلية وترك   واألحكام ئالمبادوتقوم على بيان . المستقبلية 

لتفصيلية للمشرع العـادي  ا األمورتنظيم  أمرفالمشرع الدستوري يحيل . مرتبة  األدنىالقانونية 

المجلـس  " المشرع العـادي   إلى اإلحالةالدستورية هو  األحكام، والمقصود من " قوانين عادية"

لبيان الحدود والشروط والقيود والكيفية التي تنظم ممارسة الحريات الفردية والعامـة   " لتشريعي 
3.  

رض النزاع ير الدستوري في معيمتنع عن تطبيق القانون غ أنفأن للقضاء  األحوالوفي جميع 

، الن القواعد القانونية التي تقوم بوضعها السلطة التشريعية هي فـي مرتبـة    المعروض أمامه

                                                 
لبـي  منشـورات الح : بيـروت  .الكتـاب األول  . طبعـة األولـى   ال. القضاء اإلداري: عبد الوهاب ، محمد رفعت  - 1

  .  24ص . م 2005،الحقوقية

 . my4shared-www.4shared.  مبدأ  المشروعية ودور القضـاء اإلداري فـي حمايتـه   : بوضياف ، عمار      

  . 14ص
  " . 62-47"دل ، الباب الرابع ، المواد الفلسطيني المع األساسيالقانون  - 2
  .  54ص. مرجع سابق  . القضاء اإلداري  في األنظمة المقارنة: العبادي، محمد وليد - 3



 

 28

تعد بعـد الدسـتور    فإنهامن الدستور وتليه من حيث التدرج القانوني في الدولة ، بالتالي  أدنى

  . 1المشروعية  لمبدأالمصدر الثاني 

األساس القانوني لخضـوع اإلدارة للقـوانين باعتبارهـا السـلطة      يعد مبدأ المشروعية وعليه

المختصة بتنفيذها والتي ألزمها الدستور بوضع القوانين موضع التنفيذ بغير تعديل أو تعطيل أو 

إعفاء من تنفيذها ، هذا مع األخذ بعين االعتبار أن خضوع اإلدارة للقانون ال يعني خضـوعها  

ذا أن هذا الخضوع يقتصر على الجانب الوظيفي فحسب ، بمعنـى  عضويا للسلطة التشريعية ، إ

خضوع وظيفة التنفيذ لوظيفة التشريع ، دون أن يؤدي ذلك إلى خضوع عمال وموظفي اإلدارة 

خضوعاً رئاسياً ألعضاء البرلمان ، إذ ينطوي مبدأ الفصل بـين السـلطات علـى ضـرورة     

ه في الفصل الثاني من هذه الدراسة والـذي  وهذا ما سنتكلم عن. االستقالل العضوي لكل سلطة 

  . 2يتناول ضمانات تحقيق مبدأ المشروعية 

 إلىالقوانين العادية فانه وبالرجوع  إصدارولما كانت السلطة التشريعية صاحبة االختصاص في 

من القـانون التفسـيري لسـنة    " 35"ة مخلفات االنتداب البريطاني على فلسطين مجد نص الماد

تنص صراحة في عدم جواز البحث قضائيا في مشروعية أي قانون ما لـم   أنها م ، نجد1945

بعكس الحال في . 3المشروعية  مبدأينص على خالف ذلك صراحة ،فهي صريحة في مصدرة 

محكمة دستورية تتولى فحص مدى دسـتورية   إنشاءالفلسطيني الذي نص على  األساسيالقانون 

ي حول تشكيل هذه المحكمة بالرغم من صـدور قـانون   وان كان هناك خالف حقيق. 4القوانين 

 اإلداريلقواعد القانون  اإلدارةخضوع  أن إلى وباإلشارةهذا . 5المتعلقة بها  األموريحدد جميع 
                                                 

  .  54ص . مرجع سابق  . اإلداري القضاء: أبو العثم ، فهد عبد الكريم - 1
 .  33ص. مرجع سابق  . بدأ المشروعيةم -الرقابة على أعمال اإلدارة–القضاء اإلداري : جمال الدين ، سامي  - 2
فـي   إالال يصح البحث قضائيا في أي تشريع (( على  م1945من القانون التفسيري االنتدابي لعام  "35"المادةتنص  - 3

   )) .المواضيع التي ورد النص فيها صراحة على ذلك بحكم القانون 
  :تشكل محكمة دستورية عليا بقانون وتتولى النظر في" ((103"  المادةالفلسطيني المعدل ،  األساسيالقانون - 4

  ...)) .دستورية القوانين واللوائح أو النظم وغيرها  -أ
  :للمزيد حول هذا الخصوص انظر - 5

: ، غـزة  "60"سلسلة التقـارير رقـم    .  المحكمة الدستورية العليا في مشروع القانون الخاص بها :فتحي  الوحيدي ،  

  . وما بعدها  18ص . بدون سنة نشر . المستقلة لحقوق المواطن الهيئة الفلسطينية 



 

 29

الخضوع لهـا   اإلدارةال يعتبر استبعاد للخضوع لقواعد القانون الخاص بالمطلق ، بل قد تختار 

كفـرد   اإلدارةمختلطة وكذا في الحاالت التي تظهر فيها كما هو الحال في الشركات الوطنية وال

عادي في عالقاتها القانونية تبيع وتشتري وتستأجر وتؤجر وفقا للقواعد التـي تحكـم عالقـات    

قد يتقرر ذلك من خالل االجتهاد القضـائي كخضـوع نشـاط المرافـق العامـة       أو.  األفراد

وقد يتقرر ذلك من خالل المشرع كمـا هـو    .االقتصادية واالجتماعية لقواعد القانون الخاص 

المحاكمات المدنية والتجارية  أصوللنصوص قانون  اإلداريةالمنازعات  إلخضاعالحال بالنسبة 

  . 1م 2001لسنة " 2"رقم 

وإذا كان األصل هو أن السلطة التشريعية تعتبر صاحبة االختصاص األصيل في التشريع فانـه  

أن تشرع في بعض األمور بواسطة تشريعات فرعية تسمى اللوائح التنفيذية  ةأجيز أحيانا للسلط

اإلدارية ، وأن اللوائح اإلدارية تعتبر أعماال تشريعية من الناحية الموضوعية ، وتعتبر أعمـاال  

وطبقا لمبدأ تدرج القواعد التشريعية فأن التشـريع العـادي يعلـو    . إدارية من الناحية الشكلية 

ع يتبع األصل بحيث يتحتم على الالئحة أن تحترم القانون بان تعمـل  التشريع الفرعي الن الفر

. 2في دائرته وال تخالفه وإال عدت الالئحة غير مشروعة وحق إنزال الجزاء المقـرر عليهـا   

  . ولهذا فأننا سوف نتناول في هذه القوانين المؤقتة واللوائح اإلدارية كما يلي 

   ظمة اإلداريةالقوانين المؤقتة واألن: الفرع الثالث

  :وسنتعرض لهما باختصار كما يلي 

  

  القوانين المؤقتة :أوال 

                                                                                                                                               
تحليل مقارن لقانون المحكمة الدستورية العليا فـي السـلطة الوطنيـة     .معهد حقوق اإلنسان و نقابة المحامين الدولية=

 . وما بعدها  14ص  .م 2009: رام اهللا .مركز مساواة . الفلسطينية
  " . 291-283"م ، الباب الرابع عشر ، المواد 2001لسنة " 2"نية والتجارية رقم المحاكمات المد أصولقانون  - 1
 .  95ص . مرجع سابق  . اإلدارية ومبدأ المشروعية القرارات:الشخانبة،عبد علي - 2



 

 30

ذكرنا أن األصل هو أن التشريع من اختصاص السلطة التشريعية ، وأن وظيفة السلطة التنفيذية 

هو تنفيذ القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية ، ليس ذلك وحسب ، وإنما تسـتطيع السـلطة   

لطة إدارية ممارسة نشاطات أخرى كثيرة ليتسنى لها إدارة المرافق العامـة  التنفيذية بوصفها س

وتسييرها ، وقد تواجه حاالت طارئة وأمور مستعجلة ال تحتمل التأخير في وقت ال يكون فيـه  

فماذا عساها أن تعمل فـي مواجهتهـا صـونا    . 1المجلس التشريعي منعقداً أو قد يكون منحالً  

  . فقها بصورة تؤمن البقاء واألمن واالستقرار ؟ للدولة وضمانا لسير مرا

هي الوسيلة الوحيدة لـذلك ، وتعـرف القـوانين    " أنظمة الضرورة" لهذا تكون القوانين المؤقتة 

المؤقتة بأنها مجموعة القواعد القانونية التي تصدر عن السلطة التنفيذية عند غيـاب البرلمـان   

لتي تحدق بالدولة مثل حاالت الطـوارئ وحـاالت   لمواجهة األزمات ودفع األخطار الجسيمة ا

  . 2الحرب واالستعجال

، حيـث نـص عليهـا فـي      الفلسطيني المعدل األساسيفي القانون  أساسهاوتجد هذه القوانين 

ومع هذا فأن هذه القوانين يجب أن تتقيد بشروط حتى تعتبـر مصـدراً مـن    . 3منه " 43"المادة

  :مصادر الشرعية وهذه الشروط هي 

هذه القوانين فـي   إصدارورئيسها صالحية  التنفيذيةقيد الزمني ، بحيث ال تمتلك السلطة ال -1

الزمنية التي يجوز  والفترة. من يتولى جهة التشريع  ألنهانعقاد المجلس التشريعي ، ذلك  أوقات

حالً من أوالقوانين المؤقتة تشمل الفترة التي يكون فيها المجلس غير منعقدا  هذهمثل  إصدارفيها 
4.  

                                                 
  .  57ص . مرجع سابق  . اإلداري القضاء: أبو العثم ، فهد عبد الكريم - 1
  .  22ص.مرجع سابق  . في القضاء اإلداري األردنيموجز : الذنيبات ، محمد جمال مطلق - 2
لرئيس السلطة الوطنية في حاالت الضرورة والتي ال تتمل (( الفلسطيني على  األساسيمن القانون " 43"نصت المادة - 3

ريعي ويجب عرضها على المجلس التش. قرارات لها قوة القانون  إصدارالتأخير في غير ادوار انعقاد المجلس التشريعي ، 

عرضـت علـى المجلـس     إذا أمازال ما كان لها من قوة القانون ،  وإالجلسة يعقدها بعد صدور هذه القرارات  أولفي 

  )) . التشريعي على النحو السابق ولم يقرها زال ما يكون لها من قوة القانون 
  " . 43"القانون األساسي الفلسطيني المعدل ، المادة  - 4



 

 31

تستوجب اتخـاذ تـدابير    أمورفي  المؤقتةتكون القوانين  أنقيد الضرورة، وفي هذا يجب  -2

وهذا يعني . تستدعي صرف نفقات مستعجلة غير قابلة للتأجيل  أوضرورية ال تحتمل التأخير ، 

في حالة الضرورة ، لذلك يطلـق عليهـا تشـريعات     إال إصدارهاال يجوز  المؤقتةالقوانين  أن

عليها اسم قرارات لها قوة القانون ولـم   أطلقالمشرع الفلسطيني عندما  أصابورة  وقد الضر

وذلك ألن كلمة قانون تعنـي القـانون   .  األردنيكما فعل نظيرة  مؤقتةيطلق عليها اسم قوانين 

وان كانت الضرورة بحد ذاتها . 1الصادر عن الجهة المختصة بالتشريع وهي المجلس التشريعي 

البحـث فـي   سنترك  أننا إالللنقاش حول الجهة التي تتولى تقدير حالة الضرورة ،  اأساستشكل 

 . هذا السؤال إلى المبحث الثاني والذي يتناول تقدير حالة الضرورة 

القيد اإلجرائي ورقابة المجلس التشريعي ، ونجد أن أهم مـا يميـز القـانون المؤقـت أو      -3

أن يعرض على المجلس التشريعي في أول اجتمـاع   القرارات ذات القوة القانونية هو انه يجب

يعقده ، وإذا أخلت السلطة التنفيذية بهذا االلتزام فأن الجزاء الذي يترتب على ذلك هو أن القانون 

ولكن تثور مسالة المدة الزمنية التـي يجـب   . 2المؤقت يصبح فاقداً للصفة القانونية والدستورية 

 أن إال،  األمـر لقد حدث جدل فقهي كبير حـول هـذا   . ؟  يبدي رأيه خاللها أنعلى البرلمان 

تبقى هذه القرارات محتفظة بقوتها القانونية ونفاذها حتـى يبـدي    أنالرأي السائد ول ذلك هو 

 أقصـى الفلسطيني لم يحدد مدة  األساسيالقانون  أنونجد .  المدةالبرلمان رأيه فيها مهما طالت 

اصدر المجلس التشـريعي قانونـا    وإذاانه  أيضا ع اإلشارةمتمشياً بذلك مع هذا الرأي  ملذلك 

يزيل مفعول  األمرفان هذا  األخيروجود هذا  أثناءالتي نظمها القانون المؤقت  األمورعادياً في 

 .3القانون المؤقت 

ال تخـالف   أنالتي يجب  المؤقتةالقيد الموضوعي ، وعلى هذا يكون للقوانين  أوقيد المدى   -4

 أحكـام قوة القانون بمقتضى  المؤقتةقوة القانون ، وبناًء على ذلك يكون للقوانين  الدستور أحكام

                                                 
  .  32ص. مرجع سابق " . دراسة مقارنة"اإلداري  القضاء: الشوبكي ، عمر محمد -  1
  " . 43"القانون األساسي الفلسطيني المعدل ، المادة  - 2
  .  24-23ص. مرجع سابق .  موجز في القضاء اإلداري األردني: الذنيبات ، محمد جمال مطلق - 3



 

 32

عن رئيس الدولة ، وفيما يتعلق بتنـاول   صادرةالفلسطيني رغم كونها قرارات  األساسيالقانون 

تنظيمها بقانون فقد استقر اجتهـاد محكمـة العـدل العليـا      األساسيالتي اوجب القانون  األمور

 يتناولـه يتناول ما  أنالقانون المؤقت يستطيع  أنالفقه والقضاء قد اتفقا على  أن"" لى ع األردنية

األساسي الفلسطيني يخالف هـذا  وال يوجد نص في القانون . 1"" القانون العادي من موضوعات 

  .االجتهاد 

  األنظمة اإلدارية :ثانيا 

التشريع الفرعي ، للداللة على طبيعة  يطلق على القواعد القانونية التي تصدرها السلطة التنفيذية

، وتصـدرها   األنظمةوتسمى في فلسطين . القواعد التي تتضمنها من حيث عموميتها وتجردها 

ويتضمن قواعـد   التنفيذيةصادر عن السلطة  إداريعمل " بأنه، ويعرف النظام  التنفيذيةالسلطة 

 األفـراد ، وبذا يلـزم  " د االقتضاء بالقوة عن األفرادعامة ومجردة تطبق على طائفة معينة من 

  .2رأيهم وموافقتهم مسبقا  يأخذ أنالنظام دون  بأحكام

. 3" 69"الفلسطيني فـي المـادة    األساسيفي القانون  األنظمةهذه  إصدارالحق في  أساسونجد 

متعددة وسنعمل على بيانها بنـوع   إصداراها التنفيذيةالتي تستطيع السلطة  األنظمةومع هذا فان 

   .ن االختصار م

األنظمة المستقلة ، وهي تلك األنظمة التي تصدر عن الحكومة بموجب المجال المتروك لها  -1

ففي فلسطين مثال هناك هيئات عامة كلجنة الجدار ولجنـة مقاومـة االسـتيطان      في الدستور ،

العـادي   فهي بالتالي ال تشكل عمال تابعا للقانون وهيئة التكافل االسري ومؤسسة اسر الشهداء 

ال القانون الصادر عـن البرلمـان   بل هي مستقلة وتستأثر بمجال محجوز لها ومتحرر عن مج

                                                 
  :انظر  ةالمؤقتللمزيد حول شروط القوانين   - 1

   .  77-76ص.م 2001.دار الثقافة : عمان . بدون طبعة .  األولالكتاب .  اإلداريالقانون  :الطهراوي ، هاني  
 .  56ص. مرجع سابق  . القضاء اإلداري  في األنظمة المقارنة: العبادي، محمد وليد-  2
ام بأحكامهـا ،  متبعة تنفيذ القوانين وضمان االلتز -5 -:يختص مجلس الوزراء بما يلي (( على " 69"نصت المادة  - 3

  .....)) .واتخاذ اإلجراءات الالزمة لذلك 



 

 33

هـا تبقـى   نير أن عدم تبعيتها للقانون ال تجعلها في مستوى التشريع الصادر عن البرلمان ألغ.1

فقـه  دائما قرارات إدارية صادرة عن السلطة التنفيذية ، كما يذهب لذلك الغالبية العظمى مـن ال 

  .2اإلداري لمعاصر

 المـادة على سبيل الحصر وبموجب  األنظمةالفلسطيني تكون هذه  األساسيالقانون  إلىواستنادا 

من اجل مراقبة  األنظمةمن الدستور والتي تشمل وضع السياسات العامة وتنفيذها ووضع " 69"

ء مجلس الـوزرا ، وتعيين صالحيات رئس الوزراء والوزراء و العامة األموال وإنفاقتخصيص 

  .3بأنظمة يضعها مجلس الوزراء 

اللوائح التنفيذية ، وهي تلك اللوائح التي تتضمن األحكام التفصـيلية أو التكميليـة الالزمـة     -2

. 5بالقوة عند االقتضـاء  األفرادوهي تتضمن قواعد مردة وعامة وتطبق على . 4لتيسير القوانين

من القانون " 69"هو نص المادة  األنظمةتلك  راصدواألساس القانوني التي تستمد منه الحكومة 

  :التنفيذية العديد من الشروط وهي  األنظمةويشترط لصحة ومشروعية . الفلسطيني  األساسي

، وعنـد   إليـه القانون الذي صدر ذلك النظام باالستناد  أحكامالنظام مع  أحكامتتعارض  أال •

  . وجود تعارض يعمل بالقانون ال بالنظام 

 أوال تزيد شيئاً على مضمون القانون  محضةالنظام التنفيذي قواعد تنفذيه  أحكامتتضمن  أن •

 .تحد منها 

 نظاما غير قانونياً عد  وإال بإصدارهيصدر النظام التنفيذي من قبل الجهة المختصة  أن •

                                                 
 بإصـدار االختصـاص   إسـناد المشرع الفلسطيني في ظل غياب النص الدستوري قد درج  أنونشير وفي هذا الصدد - 1

  :انظر. مجلس الوزراء  إلى والتنفيذيةاللوائح المستقلة 

   . 25- 24ص . مرجع سابق  ".شروعيةالم مبدأ" الفلسطيني اإلداري القضاء: عمر، عدنان      
  . وما بعدھا  15ص . مرجع سابق .  اإلداريالقانون : عبد العزيز  إبراهيمشيحا ،  -  2

 . 23ص. مرجع سابق  ".المشروعية مبدأ" الفلسطيني اإلداري القضاء: عمر،عدنان   
  " . 68،69"الفلسطيني المعدل ، المواد  األساسيالقانون  - 3
 . 53ص . مرجع سابق  . اإلداري في فلسطين وقطاع غزة القضاء: ارة ، محمد علي أبو عم  - 4
 .  17ص . مرجع سابق  . موجز في القضاء اإلداري األردني: الذنيبات ، محمد جمال مطلق- 5



 

 34

 أنالتنفيذية ويسري مفعولها بأثر فوري من تاريخ صدورها فقط ، فال يجوز  األنظمةتطبق  •

 .1كانت غير مشروعة وإالرجعيا  راأثتتضمن 

علـى   المحافظةبقصد  التنفيذيةلوائح الضبط ، ويقصد بها تلك اللوائح التي تصدرها السلطة  -3

لوائح  أنالعامة والصحة العامة ، وال شك  والسكينة، األمن العام  المختلفةالنظام العام بعناصره 

تخالف القانون وخاصة ما يتعلـق   أنينبغ  الضبط هي نوع من اللوائح وتلتزم بتنفيذ القانون وال

بهـدف   لألفـراد  العامةعلى تنظيم ممارسة الحريات  األنظمةوترتكز هذه . 2بلوائح األمن العام

  .وقاية وحماية النظام العام في المجتمع 

بما تنطوي عليه من ضوابط وقيود على حريات المـواطنين   األنظمةوهكذا تتضح خطورة هذه 

هذا مع وجود العديد مـن   .3تها توقيع الجزاء ،أي العقوبات المنصوص عليها يترتب على مخالف

لم ينص على  األساسيالتي ال وجود لها في النظام الفلسطيني وذلك الن القانون  األخرىاللوائح 

التي تكون بحاجة إلى صدور قانون تفـويض   جوازها ولم يجز التعامل معها كاللوائح التفويضية

  . 4 ضرورة للحديث عنها طالما انه ال يوجد تطبيقات لها في فلسطين وأنه ال خاص بها 

  

                                                 
 .  72-71ص . مرجع سابق  . القانون اإلداري: الطهراوي ، هاني  - 1
  .  55ص. مرجع سابق  . داري في فلسطين وقطاع غزةاإل القضاء: أبو عمارة ، محمد علي  -  2
  .  75ص . مرجع سابق  . القانون اإلداري: الطهراوي ، هاني  - 3
تقوم  أن التنفيذيةالمجلس التشريعي بواسطة قانون التفويض للسلطة  أويسمح البرلمان  أن"   التفويضيةيقصد باللوائح  - 4

قانون التفويض كالنص على الموضوعات والمدة التي تصدر خاللها هـذه اللـوائح    بالتشريع بدالً منه بقيود محددة يعينها

  :انظر " . األخيرة قوة القانون  لهذهبحيث يكون 

  .  56ص . مرجع سابق  . اللبناني اإلداريالقضاء : خليل ، محسن . د    

إسـناد االختصـاص    أن المشرع الفلسطيني وفي ظل غياب النص الدستوري على التفويض ، قد درج علـى  -

  :وانظر على سبيل المثال . بإصدار اللوائح المستقلة والتنفيذية فقط إلى مجلس الوزراء 

لسنة " 4"م والمعدل بقانون رقم 1998لسنة " 4"من قانون الخدمة المدنية رقم " 103،104،106،107"المواد  -

  . م  2005

. بدون طبعـة  . المجلد الثاني .  بادئ وأحكام القانون اإلداريم: مهنا ، محمد فؤاد  -:للمزيد حول هذا الخصوص انظر 

  .  701-688ص. م 1978. دار المعارف : اإلسكندرية 



 

 35

  المعاهدات الدولية: الفرع الرابع

المنظمات الدولية بقصد تنظـيم   أوبالمعاهدات تلك االتفاقات التي تبرمها الدولة مع الدول يقصد 

ـ   مصـدرا فالمعاهدات الدوليـة تعتبـر   . 1الموضوعات ذات االهتمام المشترك  ادر مـن مص

 لإلجـراءات المشروعية في الدول ، وذلك بعد التصديق عليها من السـلطة المختصـة ووفقـاً    

 األفـراد بعد التصديق تصبح جزءاً من القانون الداخلي للدولة ، ومن ثم يلتزم  أنها إذ.القانونية 

ك فانه كذل األمروأن كان . 2 أحكامهاكما تلتزم السلطات العامة جميعها باحترامها والنزول على 

  . تثور المشكلة حول القيمة القانونية التي تتمتع بها المعاهدات عند التطبيق ؟ 

النظر في الدساتير الخاصة بكـل دولـة ، فالدسـتور     إلىعلى هذا التساؤل سيعيدنا  اإلجابة إن

م 1958من مرتبة القوانين العادية حيث نص دستور  أعلى ةمرتب تالمعاهداالفرنسي يعطي هذه 

المعاهدات واالتفاقات المصدق عليها وفق القانون يكون لها اعتبار  أن" منه على " 55"ادة في الم

فهو يجعلهـا فـي مرتبـة     األردنيالدستور  أما .3" من قوة القانون  أعلىمن وقت نشرها قوة 

وفي  أما. 5فهو يعترف لها بطابع السمو على القانون  يأما الدستور الجزائر .4القوانين العادية 

الفلسطيني فأنه لم يوجد نص يعالج المعاهدات بشـكل صـريح ، بـل اكتفـى      األساسيالقانون 

 أنمنه على جواز انضمام السلطة الوطنية لالتفاقيات الدوليـة ، دون  " 10"وفي المادة  باإلشارة

ذ به ما اخ إلىنذهب برأينا  أننا إال. يحدد صراحة القيمة القانونية التي تتمتع بها هذه المعاهدات 

لمراحلهـا القانونيـة    المستوفيةالمعاهدات واالتفاقيات الدولية  أنالدكتور محمد وليد العبادي في 

 ، أحكامهـا العامة تنفيذ واحتـرام   اإلدارةتتمتع بمرتبة مساوية للقانون العادي بحيث يتعين على 

 ادية، ولهذاووضعها صوب أعينها في ما تقوم به من أعمال وتصرفات سواء كانت قانونية أو م

                                                 
  .  33ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري: احمد ، رجب محمود  - 1
  . 13ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري في األردن: حافظ ، محمود  - 2
  .  36ص. مرجع سابق  " .دراسة مقارنة"اإلداري  قضاءال: الشوبكي ، عمر محمد - 3
المعاهدات واالتفاقات التي يترتب عليها تحميل الدولة شـيئاً مـن    إن" على  األردنيمن الدستور " 23/2"نصت المادة - 4

ال يجوز فـي أي  ، و األمةواق عليها مجلس  إذا إال نافذة، ال تكون   الخاصة أو العامة األردنيين بحقوقمساس  أو اإلنفاق

  " .اتفاق ما مناقضة للشروط العلنية   أوتكون الشروط السيرة في معاهدة  أنحال 
  . 13ص . مرجع سابق  . مبدأ  المشروعية ودور القضاء اإلداري في حمايته: بوضياف ، عمار  - 5



 

 36

ولعل أهم  .1القضائي  لإللغاء وعرضهغير مشروعة  ألحكامهاالمخالفة  اإلداريةتعتبر القرارات 

ما يعترض هذه المعاهدات في ظل النظام القانوني الفلسطيني  في امكانيـة  االنضـمام لهـذه    

  .ون العام ويبقى هذا التساؤل يثار لدى فقه القان. المعاهدات  بحيث ان فلسطين ليست بدولة 

  المصادر غير المكتوبة:  المطلب الثاني

اإلداري انه غير مقنن ، وبالتالي فأنه له مصادر لقواعده القانونية نعلم أن من خصائص القانون 

غير مدونة يستلهم منها القاضي اإلداري الحلول للمنازعات التي ال يجد نصاً قانونياً يفصل فيها 
 بمبدأ المشروعية في القواعد العرفية ،سواء كان عرفا دستوريا وتتمثل المصادر غير المدونة. 2

وسنعمل على دراستها فـي  . 3أو إداريا من جهة ، وفي المبادئ العامة للقانون من جهة أخرى 

  .فرعين مستقلين 

  العرف: الفرع األول

 بصفة عامة ، وان كان العرف لـم  للمشروعية، بل وأقدم مصدر  األوليعتبر العرف المصدر 

، حيث انتشرت حاليا ظاهرة القواعـد القانونيـة    األهميةتلك  -كما كان في الماضي–يعد يحتل 

هنـاك   أن إذ. انه ال زال رغم ذلك يلعب دوراً هاماً وأساسياً في هذا الخصـوص   إالالمكتوبة  

ومما يؤكـد تلـك   . دوليه  وأخرىمدنية  وأخرى إداريةقواعد عرفية دستوريه وقواعد عرفيه 

به والنص على اعتباره مصدراً منشئاً للقواعد القانونيـة فـي    الوضعيةاعتداد القوانين  يةاألهم

  .4المجتمع 

                                                 
   . 56ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري  في األنظمة المقارنة: العبادي، محمد وليد - 1

  .  97-96ص . مرجع سابق  . اإلدارية ومبدأ المشروعية القرارات:الشخانبة،عبد علي    
  .  27ص. مرجع سابق  ".المشروعية مبدأ" الفلسطيني اإلداري القضاء: عمر،عدنان - 2
   . 25ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري اللبناني: عبد اهللا ، عبد الغني بسيوني  - 3
  . 18ص . مرجع سابق  .المشروعية وعناصر موازنته مبدأ: محمدبطيخ ، رمضان  - 4

" العدليـة   األحكاممصادر المشروعية ما ورد في مجلة  نمصدرا ملى اعتبار العرف بصورة عامة عمما يؤكد  •

   -:باعتبارها الشريعة العامة حيث ورد فيها " القانون المدني الفلسطيني 

  ) .ب العمل بها استعمال الناس حجة يج"  ( 37"م       



 

 37

للعرف وبغض النظـر   ةوان كنا هنا بمنأى عن الخضوع في الجدل الفقهي حول القيمة القانوني

ولكن ومـع اعتبـار   . 1عن هذا الجدل إال أن العرف يعد مصدرا من مصادر مبدأ المشروعية 

لعرف مصدراً غير مكتوب للمشروعية في القانون فانه يجب التطرق إلى أنواع العرف الـذي  ا

  :من مصادر المشروعية كما يلي  يعد مصدراً

  العرف الدستوري  -:أوالً 

ينشأ العرف الدستوري حين تجري الهيئات الحاكمة عـل عـادة معينـة فـي موضـوع مـن       

بوجوب احترام هذه العادة  اإلحساسالجماعة  موضوعات القانون الدستوري ، ويقوم في ضمير

  .2قاعدة قانونية ملزمة  أصبحت أنها أفرادها أذهان، ويستقر في 

فالعرف الدستوري عبارة عن عادة تتصل بنظام الحكم في الدولة درجت الهيئات الحاكمة علـى  

هـذا  . 3شـأتها  استعمالها ، بحيث تصبح هذه العادة قاعدة عامة ملزمة للهيئات الحاكمة التي أن

ويتكون العرف الدستوري من عنصرين األول معنوي مقتضاه أن يقـوم فـي ذهـن الجماعـة     

وضميرها بما في ذلك الهيئات الحاكمة االعتقاد بأن هذه القاعدة العامة ملزمة قانونا ، وعنصـر  

يئات مادي يتمثل في االعتياد على تكرار القاعدة بحيث يجب أن تصدر األعمال المتكررة من اله

                                                                                                                                               
  ) .الممتنع عادة كالممتنع حقيقة "  ( 38"م       

  ) . األزمانتغير  األحكامال ينكر تغير "  (39"م       

  ) .الحقيقة تترك بداللة العادة"  ( 40"م   =    

  ) .اضطردت أو غلبت  إذاتعتبر العادة  إنما"  ( 41"م       

  ) .ال للنادر  العبرة للغالب الشائع"  (42"م       

  ). شرطا  طكالمشروالمعروف عرفا "  (43"م       

  ) .المعروف بين التجار كالمشروط بينهم "   ( 44"م       

هذه النصوص في مجملها تؤكد دور العرف كمصدر للقاعدة القانونية ومن ) . بالنص  كالتعيينالتعيين بالعرف "   ( 45"م

  :وللمزيد انظر . ية وينبغي مراعاته وعلى الترتيب الذي ذكر جزءاً من نظام المشروع اعتبارهثم 

  .  64ص . مرجع سابق  . اإلداري في فلسطين وقطاع غزة القضاء: أبو عمارة ، محمد علي  -
 .  18ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري في األردن: حافظ ، محمود  - 1
  .  50ص . مرجع سابق  " .ةدراسة مقارن"اإلداري  القضاء: الشوبكي ، عمر محمد - 2
  .  78ص . مرجع سابق  " . دراسة مقارنة"اإلداري اللبناني  القضاء: خليل ، محسن  - 3



 

 38

معينة في العـادة وهـذه    ولكي يقوم الركن المادي يلزم توفر شروط. العامة الحاكمة في الدولة 

  :الشروط هي

  .متكرراً  اإلجراء أويكون التصرف  أنيشترط  -1

 . األمريسير على مقتضاها كل من يعنيهم  أن، أي العادة عامة تكون أنيلزم  -2

 .ضطردة تكون ثابتة وم أنولكي تكون العادة عرفا يجب  -3

 .تكون العادة قديمة  أنويلزم فوق ذلك  -4

وح والتحديد بما ينفي الجهالـة  تكون على قدر من الوض أنوأخيراً يلزم في العادة  -5

والعـرف   . 1الخلط في تفسير مضمونها  أوشأنها ويمنع من وقوع االضطراب في 

الفـات  الدستوري إما أن يكون مفسراً أو مكمالً أو معدالً ، وبغض النظر عـن الخ 

الفقهية حول القيمة القانونية لكل واحد منهما وخصوصاً العرف المكمل ، إال أن له 

وللعرف المفسر قوة القواعد الدستورية المكتوبة ، أما المعدل فهو إما يكون معـدال  

والراجح في الفقه العربي أن المعدل باإلضافة يلحق بالعرف . باإلضافة أو بالحذف 

أما العرف المعدل بالحذف فيرى غالبية الفقه عـدم جـواز   المكمل ويأخذ حكمة ، 

  .2األخذ به ألنه يشكل مخالفة صريحة لنص من نصوص الدستور 

  العرف اإلداري : ثانياً 

عملها وبشكل منتظم ومستمر بحيث  أداءعلى نمط معين في  اإلدارةسير  اإلدارييقصد بالعرف 

 اإلداريويلعب العـرف  . 3ملزماً  أصبحالسلوك قد بأن هذا  واألفراد اإلدارةيسود االعتقاد لدى 

                                                 
  وللمزيد انظر .  33ص . مرجع سابق  . القانون الدستوري: دويكات ، غازي  - 1

  .وما بعدها   15ص. مرجع سابق  . القانون الدستوري: المشهداني ، محمد كاظم    
  . 89-88ص . مرجع سابق  " . دراسة مقارنة"اإلداري اللبناني  القضاء: خليل ، محسن  - 2

  " .  126"م ، المادة  1952لعام  األردني، وكذلك  الدستور " 120"الفلسطيني المعدل ، المادة  األساسيالقانون    
  .  79ص . مرجع سابق  . القانون اإلداري: الطهراوي ، هاني  - 3



 

 39

القاضـي   إليـه ، ويلجأ  اإلداريفي مصادر المشروعية بغياب التقنين الشامل للقانون  هامادورا 

. النقص في النصـوص   أومن منازعات كلما استشعر الغموض  الحلول لما يعرض عليه إليجاد

كما يلي  وشروطهسوف نحدد عناصره  إننافدور هام في هذا المجال  اإلداريولما كان للعرف 

 :  

على عنصر مادي يتمثل في تكـرار   اإلداريويقوم العرف  -: اإلداريعناصر العرف  -1

السلوك على منهج واحد وبشكل متكرر ومنتظم متى توافرت شروطه مـن   أوالتصرف 

 أووقد يكون هذا العمل ايجابيا في صـورة القيـام بعمـل    . 1قدم وعمومية واستقرار 

. 2تصرف معين  أويكون سلبيا في صرة االمتناع عن القيام بعمل  دق أوصرف معين  ت

يتوفر في هذا العنصر المادي العمومية والثبات والقدم والعالنية والـذيوع   أنلهذا يجب 
 .4وكذلك عدم مخالفته لنص تشريعي قائم . 3

لـدى الجهـات اإلداريـة    أما العنصر اآلخر فهو العنصر المعنوي ، ويعني أن يسود االعتقـاد  

بإلزامية إتباع السلوك أو العادة التي درجت عليها ، بحيث تستشعر ضرورة االلتزام بهذا العرف 

  .5، كما تلتزم باحترام القاعدة القانونية المكتوبة 

يكون السـلوك   أن أولهماشرطان ،  اإلداري، ويشترط لقيام العرف  اإلداريشروط العرف  -2

 اإلدارةكان سلوك  إذا، وعليه  ومنتظمةرف المتبع عاما ومطبق بصفه دائمة التص أوالمنهج  أو

قاعدة  أمامفال نكون  أخرى إلىبشكل مختلف من حالة  إزاءهعلى نحو ما غير منتظم وتصرفت 

ال  أنالشـرط الثـاني فهـو     أما. 6عرفية ملزمة ، وبالتالي عدم االنتظام ال يشكل قاعدة عرفية 

                                                 
 .  37ص . مرجع سابق  ".المشروعية مبدأ" الفلسطيني اإلداري القضاء: انعمر،عدن - 1
  .  48ص . مرجع سابق  . موسوعة القضاء اإلداري: شطناوي ، علي خطار - 2

 .  110ص . مرجع سابق  . القانون اإلداري: شيحا ، إبراهيم عبد العزيز       
 .  52-51ص. م 1998. دار الثقافة : عمان . ة الثالثةالطبع.  اإلداريالقانون :  سمارهالزعبي ، خالد  - 3
 65ص .م 1998.دار الميسرة للنشر : عمان . األولىالطبعة .  األولالكتاب .  اإلداريالقانون : الظاهر ، خالد خليل  - 4
 . 
  .  79ص . مرجع سابق  . القانون اإلداري: الطهراوي ، هاني  - 5
  .  38ص. مرجع سابق  ".المشروعية مبدأ" لسطينيالف اإلداري القضاء: عمر،عدنان- 6



 

 40

ذلك ألنه في مرتبة تاليه ألنه قاعدة قانونية . 1شأ مخالفاً لنص قانوني قائم يكون هذا العرف قد ن

ال يكـون   أنبهذا العـرف   لألخذتدرج القاعدة القانونية مما يحتم كشرط  إلى، واستنادا  مكتوبة

  .مخالفا لنص قائم 

 مصدراتباره للعرف بهذه القوة القانونية الملزمة واع اإلدارياعتراف القضاء  إلى هذا باإلضافة 

المخالفة  إن" بقولها  المصرية اإلداريمن مصادر المشروعية ، فعبرت عن ذلك محكمة القضاء 

الئحة ، بل هي تشمل مخالفة كل قاعدة  أوالقانونية ليست مقصورة على مخالفة نص في قانون 

  .2والتزمت بها واتخذتها منهجاً لها  اإلدارةجرت عليها 

  لعامة للقانونالمبادئ ا:  الفرع الثاني

تعتبر المبادئ العامة للقانون مصدرا من مصادر المشروعية وذلك عدم تقنين القانون اإلداري ، 

فقد لجا القضاء اإلداري إلى المبادئ العامة للقانون للفصل في العديد من المنازعات اإلداريـة ،  

  .3بادئ العامة للقانون فقد ألغى القضاء اإلداري العديد من القرارات اإلدارية لمخالفتها للم

 اإلدارةويقصد بالمبادئ العامة للقانون تلك المبادئ التي يستنبطها القضاء ويعلن ضرورة التزام 

بها  وهي التي يكشف عنها القاضي من خالل الضمير القانوني العام في الدولة ، ويطبقها علـى  

 األمـة في وجدان  رسختي هي مجموعة القواعد القانونية الت. 4ما يعرض عليه من منازعات 

  . 5القانوني  ويتم استنباطها بواسطة المحاكم 

فالمبادئ العامة للقانون ال يشترط ورودها في نص قانوني مكتوب فقـد تكـون خارجـة عنـه     

المتنوعة ، وبذلك تختلف المبادئ العامـة   من طبيعة النظام القانوني وأهدافهيستخلصها القاضي 
                                                 

  .  28ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري اللبناني: عبد اهللا ، عبد الغني بسيوني  - 1

  .  81ص . مرجع سابق  . القانون اإلداري: الطهراوي ، هاني      

 .  52ص. مرجع سابق  " .دراسة مقارنة"اإلداري  القضاء: الشوبكي ، عمر محمد    
   . 18ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري في األردن: حافظ ، محمود  - 2
 .  52ص . مرجع سابق  . موسوعة القضاء اإلداري: شطناوي ، علي خطار - 3
 .  38ص  . مرجع سابق  . مبدأ المشروعية: الدواني ، عمر - 4
 .  18ص. مرجع سابق  . يتهمبدأ  المشروعية ودور القضاء اإلداري في حما: بوضياف ، عمار  - 5



 

 41

مبادئ القانونية التشريعية التي تتضمنها التشـريعات المختلفـة مـن    للقانون بهذا المعنى عن ال

مكتوبـة وتسـتمد قوتهـا     ألنهادستورية وعدية وفرعية المنصوص عليها في هذه التشريعات ، 

  .1من المشرع  اإللزامية

وتمتاز المبادئ العامة للقانون بأنها مبادئ قانونية عامة موجودة في جميع فروع القانون العـام  

لحديث عـن  اغير مقننه ، وفي  أنها اإلداريفي القانون  إال أن ما يميز هذه المبادئخاص ، وال

نحدد القيمة القانونية لهذه المبادئ ، ومن  أنهذه المبادئ بوصفها احد مصادر المشروعية يجب 

الضوء على ابرز هذه المبـادئ ،   إلقاءهذه القوة ، ومن ثم سنحاول  همنثم المصدر الذي تستمد 

   -:وذلك من خالل تناولها وفق الترتيب التالي 

  قوة المبادئ العامة للقانون : أوال

الفرنسي قبل صدور دستور الجمهورية الخامسة ، حيث قررا ابتـداًء أن هـذه   لقد اختلف الفقه 

المبادئ تتمتع بقوة قانونية مساوية للتشريع العادي ، وذلك طالما أن المشرع لم يخالفهـا بـنص   

ال " . 1958"الفقه الفرنسي بدل موقفه بعد صدور دستور عام  أن إلى اإلشارةذا مع ه. صريح 

المبادئ العامة للقـانون لهـا قـوة تعلـو علـى       أنقول الب اخذ االتجاه العام لهذا الفقه أنسيما 

  .2لها قوة دستورية  أصبحالتشريعات العادية بحيث 

الفقه إلى القول بان هذه المبادئ تتمتع ومع جميع الجدل الفقهي الذي صل حول ذلك ذهب بعض 

بمرتبة وسطى بين القانون والالئحة ، بينما ذهبت غالبية الفقه بالقول أن اللوائح تبقى دائما فـي  

مرتبة أدنى من المبادئ العامة للقانون ألنها مجرد قرارات إدارية علـى الـرغم مـن القيمـة     

العامة للقانون قوة أدنى مـن القـوانين العاديـة    بادئ ميكون لل سبتها ، وعليهالتشريعية التي اكت

انه ليس لكل هذه المبـادئ القـوة    ئوأعلى من اللوائح  أما الراجح في القوة القانونية لهذه المباد

القانونية العامة نفسها ، إذ تتفاوت في مدى قوتها تبعا للمصدر الذي تستند إليه ، فـإذا اسـتنبط   
                                                 

  .  32ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري اللبناني: عبد اهللا ، عبد الغني بسيوني  - 1

   .وما بعدها  67ص . مرجع سابق  . القانون اإلداري: الظاهر ، خالد خليل      
  .  30ص. مرجع سابق  . موجز في القضاء اإلداري األردني: الذنيبات ، محمد جمال مطلق - 2



 

 42

لدستورية أو المبادئ التي بني عليها الدستور كان لهذا المبـدأ  القاضي مبدأ قانوني من القواعد ا

 ةوإذا اسـتنبط القاضـي القاعـد   . قوة الدستور ، وبالتالي يسمو هذا المبدأ على القوانين العادية 

القانونية من االتجاه العام في التشريع أو من مبادئ العدالة كان لهذه القاعدة قوة أدنى مـن قـوة   

حث إلى األخذ به في هذا الخصوص وهو الرأي السليم بنظر لرأي ما يميل الباوهذا ا. 1التشريع 

  .الباحث 

  مصدر القوة القانونية للمبادئ العامة للقانون : ثانياً 

العامة للقانون ومصدرها ، فمنهم من يرى أن القاضي  ئاختلف الفقه اإلداري حول أساس المباد

ما يرى البعض اآلخر أن القاضي اإلداري ال يخلقها ألنه اإلداري أن يقوم بخلقها أو إنشائها ، بين

  .وسوف نتناول هذه المصادر وفق ما يراه هؤالء الفقهاء . ليس المشرع وإنما هو يكشف عنها 

قد يقال أن المبادئ العامة للقانون تستمد قوتها من ورودها في المقدمة الدستورية أو في  -1

حكام ما يقرر مبادئ ال نجد لهـا اثـر فـي    إعالن حقوق اإلنسان ، ولكن هناك من األ

. مقدمات الدساتير وال في إعالن الحقوق ، كمبدأ مساواة المنتفعين أمام المرافق العامة 

  .2وهذا ما اخذ به أحكام القضاء الفرنسي 

ومن الفقهاء من ذهب بالقول بان القانون الطبيعي هو مصدر القوة الملزمـة للمبـادئ    -2

هذا القول بدورة ال يتفق مع موقف القضاء الفرنسي الذي يرفض  العامة للقانون ، ولكن

الرجوع إلى فكرة القانون الطبيعي ، ولو انه كان يعتد بهذه الفكرة األخيرة لكان يمتنـع  

تطبيق القوانين العادية المخالفة لمبادئ القانون العامة ، إذ أن منطق األخذ بـالفكرة   عن

 . 3الفة للقانون الطبيعي يؤدي إلى رفض تطبيق القوانين المخ

                                                 
   . 39-38ص. مرجع سابق  .القضاء اإلداري: نده، حنا إبراهيم - 1
  . 20ص. مرجع سابق  . القضاء اإلداري في األردن: حافظ ، محمود  - 2
  .  89-88ص . مرجع سابق  . مبدأ  المشروعية ودور القضاء اإلداري في حمايته: بوضياف ، عمار  - 3

 .  30ص. مرجع سابق  ".المشروعية مبدأ" ينيالفلسط اإلداري القضاء: عمر،عدنان   



 

 43

ء الذي يكتشفها ويقررها فـي  المبادئ العامة للقانون ال تجد لها سوى مصدر القضا إن -3

بصفة  اإلداريما يتضح في القانون  أكثرللقضاء يتضح  اإلنشائيوهذا الدور .  أحكامه

اعد من مبادئ وقو اإلداريثمرة لما ابتدعه القضاء  إالهذا القانون ليس  أنخاصة ، بل 

 .1ونظريات 

  تطبيقات على المبادئ العامة للقانون : ثالثاً

يمكن ومن خالل استقراء مجموع المبادئ العامة للقانون اإلداري وحسب ما ابتـدعها مجلـس   

  : الدولي الفرنسي إرجاعها إلى أربعة أو خمسة مبادئ أساسية تتمثل فيما يلي 

ة ، وحرية العقيدة ، التجارة والصناع ويتفرع عنه مبادئ عديدة مثل حرية :مبدأ الحرية  -1

، وحرية التنقل والتظاهر   اإلرادة، وحرية التعليم ، وحرية الرأي ، وحرية وحرية العمل

  .2والسكن ، وغيرها من حريات

الضرائب ، والمساواة في  وأمامالقانون ،  أمامويتفرع عنه مبدأ المساواة  :المساواة  مبدأ -2

الوظائف العامة ، ومساواة المنتفعين بخدمات المرافـق   أماموالعامة ،  األموالاستعمال 

 .3والتكاليف العامة  األعباء أمامالعامة ، والمساواة 

                                                 
بـدون  .منشورات جامعة دمشق : دمشق . الطبعة السابعة . الجزء األول .  مبادئ القانون اإلداري: طلبة ، عبد اهللا  - 1

  .  39-38ص. سنة نشر 

  .  22ص. مرجع سابق  .مبدأ المشروعية وعناصر موازنته: بطيخ ، رمضان محمد     

ينشـأ بالمحكمـة العليـا    ( م على 2001لسنة " 5"من قانون تشكيل المحاكم النظامية الفلسطيني رقم" 26"نصت المادة  •

كبار المحـامين يختـارهم مجلـس     أوالقضاة المتقاعدين  أوعدد من القضاة  يعاونهمكتب في يتولى رئاسته احد قضاتها 

  ) .ني عدد كاف من الموظفين لمدة سنتين قابلتين للتجديد  ، ويلحق بالمكتب الف األعلىالقضاء 

استخالص المبـادئ القانونيـة التـي     -1 -: يختص المكتب الفني باآلتي ( من نفس القانون على " 27"المادةنصت  •

   .........) .وتبويبها ومراقبة نشرها بعد عرضها على رئيس المحكمة ، أحكامتقررها المحكمة العليا من 
  .  33ص. مرجع سابق  ".المشروعية مبدأ" سطينيالفل اإلداري القضاء: عمر،عدنان - 2

  .م 15/10/2005عليا الفلسطينية  بجلسة العدل المحكمة  110/2005انظر القرار رقم      
  .  19ص. مرجع سابق  . القضاء اإلداري في األردن: حافظ ، محمود  - 3

  . 25/4/2005بجلسة محكمة العدل العليا الفلسطينية بغزة ،  189/2003انظر القرار رقم      



 

 44

،  اإلداريويعرف هذا المبدأ في جميع مجاالت القانون ومنها القـانون   -:مبدأ العدالة  -3

عقوبة ، وعدم الجريمة ، وال وقانونيةكفالة حق الدفاع ،  كمبدأويتفرع عنه مبادئ كثيرة 

عدم رجعية القانون ، ومبـدأ عالنيـة    ومبدأجواز المسائلة مرتين على الجرم الواحد ، 

 . 1 نظيفةيتقدم بأيدي  أنعليه  اإلنصافمن ينشد  ومبدأالمحاكمات ، 

يعلن الشـخص   أنحق الدفاع يقتضي  أنومقتضى هذا المبدأ  -:كفالة حق الدفاع  مبدأ -4

حتى ولو لم ينص القانون على ذلك ، وان ال يكـون   مة ضدهدعن فحوى الشكوى المق

الخصم حكماً ، وان تتاح للفرد الفرصة لتقديم بينته ، وجميع هذه المبادئ تمليها قواعـد  

 . 2العدالة والمثل العليا التي تتضمنها 

ويعرف هذا المبدأ العديد من التطبيقات  -: ةالقانوني واألوضاعاستقرار المعامالت  مبدأ -5

 الشـيء المقضـي بـه ، وحجيـة     الشيء، وقوة  اإلداريةدم رجعية القرارات مثل ، ع

 ومبـدأ الفرديـة ،   اإلداريةالقرارات  علىالمقضي به ، وعدم المساس باآلثار المترتبة 

، وعدم جـواز   دوباضطراسير المرافق العامة بانتظام  ومبدأ،  المكتسبةصيانة الحقوق 

المرفق  أموال، ومبدأ عدم جواز الحجز على غير المشروعة  اإلداريةسحب القرارات 

 .3العام 

  األحكام القضائية:  المطلب الثالث

ال يمكن إغفاله في مجال القانون بصفة عامة والقانون اإلداري بصـفة  يقوم القاضي  بدور هام 

خاصة ، فهو الذي يفسر النص الغامض ويوفق بين النصوص المتعارضة ، ويقيس عنـد عـدم   

                                                 
  .  43ص. مرجع سابق  . القضاء اإلداري: احمد ، رجب محمود  - 1

   . 34ص . مرجع سابق  . "المشروعية مبدأ" الفلسطيني اإلداري القضاء: عمر،عدنان   

  .م 22/1/2006عليا الفلسطينية بجلسة العدل المحكمة  53/2005انظر القرار رقم      
  .  40ص . مرجع سابق  . لقضاء اإلداريا: نده، حنا إبراهيم - 2
  .  35ص . مرجع سابق  " .المشروعية مبدأ" الفلسطيني اإلداري القضاء: عمر،عدنان - 3



 

 45

هو أمر له خطرة نظراً لكثرة النصوص اإلدارية وتشعبها وتعـدد مواضـيعها   و. وجود النص 

  .1وتباين أدواتها 

فالقاضي في األصل يمتلك تطبيق القوانين والفصل في المنازعات المعروضة أمامه وهو ملـزم  

قانونا بالفصل في المنازعة الواقعة في اختصاصه وإال اعتبر منكراً للعدالة ، لذلك رسم المشرع 

لقاضي العادي األسلوب الذي يسلكه لفض المنازعة إذا لم يجد فـي القواعـد القانونيـة لحـل     ل

المنازعة  وعلى ذلك ال يعد القضاء مصدراً رسمياً للقانون لدورة المتعلق بتطبيـق النصـوص   

حد خلق قواعد  إلىليصل  األمري هذا وإزالة غموضها ، وال يتعدى القاضالتشريعية وتفسيرها 

  . 2خارج نصوص التشريع قانونية 

وتعـدد   نشـأته من حيث عدم تقنين وظـروف   اإلداريالخاصة لقواعد القانون  ةالطبيع أن إال

دور القضاء العادي ليتماشى مع متطلبات  اإلدارييتجاوز القاضي  أن إلى أدىمجاالت نشاطه ، 

القضاء مصدر رسمي ، فيصبح  اإلداريللقانون  وأحكامخلق مبادئ  إلى، فيعمد  اإلداريةالحياة 

 األحيانالتشريع في كثير من  إلىبل وأهم مصدر من مصادرة ، ويتعدى دوره  اإلداريللقانون 
3.  

 أحكام القضاء باإلضـافة في تأصيل كثير من  أساسياكما ويجدر التذكير بأن الفقه قد لعب دوراً 

التشـريعية   الصـياغة يوب ومعالجة الكثير منها وتنبيه الفقهاء لع األحكامبعض  إلى اإلشارة إلى

  .4القانون  إثراء إلىذلك  أدىحيث 

 ل ذلـك ، وادر المشروعية فقد اختلف الفقه حالقضاء مصدراً من مص أحكامالعتبار  بالنسبة أما

القضاء ليست مصدراً من مصادر الشـرعية ، فالشـريعة    أحكام أن إلىفمنهم من ذهب بالقول 
                                                 

  .  38ص . مرجع سابق  . مبادئ القانون اإلداري: طلبة ، عبد اهللا  - 1
  . 55ص . مرجع سابق  . القانون اإلداري: الزعبي ، خالد سماره  - 2

  . 67ص. مرجع سابق  . القانون اإلداري: ، خالد خليل الظاهر      

  .  34ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري: الحلو ، ماجد راغب     
  .  36ص  . مرجع سابق  . مبدأ المشروعية: الدواني ، عمر - 3
  .  31ص . مرجع سابق  . موجز في القضاء اإلداري األردني: الذنيبات ، محمد جمال مطلق - 4



 

 46

فـي   أحكامهاروج عن خبالتزامها وعدم ال اإلدارةزم رده تلتجتتركز على وجود قواعد عامة وم

وحـدة   إلـى نسبية تستند في حجيتها  أنها إذالقضاء ليست كذلك  وأحكاموقراراتها ،  أعمالهاكل 

ال  فأنهاومن ثم  والتجريدالخصوم والسبب والموضوع ، وكونها نسبيه ينفي عنها صفة العمومية 

القضـاء هـي    أحكـام  أن إلىالغالب من الفقه  في حين ذهب الرأي . تصلح كمصدر للشرعية

يخالف ما وصفه من قواعد ومبادئ  أنالقاضي وان كان من الناحية  مصدر للشرعية ، ذلك ألن

، لألفـراد  يالقـانون  لألمن، وذلك توفيراً  إليهانه من الناحية العملية ال يحاول ذلك وال يلجأ  إال

  .1أدبيه لألفراد واإلدارة ما لألحكام القضائية من قوة ذلك  إلىويضاف 

لذلك تعتبر األحكام القضائية مصدراً من مصادر القاعدة القانونية ،أي مصـدراً مـن مصـادر    

الشرعية سواء في الدول التي يأخذ نظامها القضائي بالسوابق القضائية كقواعد قانونيـه ملزمـه   

بذلك ، بـل تعتبرهـا مجـرد    وفي طليعتها انجلترا ، أم في الدول التي ال يأخذ نظامها القضائي 

وبناًء على ذلك فأن . قواعد تفسيريه ، كفرنسا وغيرها من الدول مثل مصر واألردن وفلسطين 

األحكام القضائية يمكن أن تشكل مصدرا من مصادر القاعدة القانونية يؤخذ بـه علـى سـبيل    

د ملزمه واجبـة  االستدالل كما هو الحال في األردن وغيرها من الدول ، ويمكن أن تشكل قواع

وعليه فإننا سوف نتناول هذه األحكـام بوصـفها مصـدر    . 2اإلتباع كما هو الحال في انجلترا 

تفسيري ، وهو ما سنركز عليه ، أو بوصفها سابقة قضائية ملزمة في بعض الدول ، وسـنكتفي  

  :وذلك كما يلي بشرح بسيط عنه ، 

  األحكام القضائية كمصدر تفسيري:  الفرع األول

لقاعـدة القانونيـة ،   المصدر التفسيري بأنه ذلك المصدر الذي يقدم التفسير الصـحيح ل  يعرف

 واألحكـام .تطبيقها علـى الوقـائع    إمكانوضوحها وجالء غموضها وبالتالي  ويؤدي ذلك إلى

وذلك ألن القاضي وهو يصـدر حكمـه ال   . ملزمة  وقوةلها صفه رسميه  األساسفي  القضائية

                                                 
   . 37- 36ص  . مرجع سابق . مبدأ المشروعية: الدواني ، عمر - 1
 .  40ص . مرجع سابق  . دراسة مقارنة"اإلداري  القضاء: الشوبكي ، عمر محمد - 2



 

 47

يخلق قاعدة قانونيه جديدة ، ولكنه يؤدي فقط وظيفته في حدود القـانون  يضع الئحة عامة  وال 

  .1عليه  المعروضةالقائم بتطبيق هذا القانون على المنازعات 

يؤخذ بها  وإنمالزمة مليست لها قوة قانونيه  واألردنفي فلسطين  القضائية األحكام أنولهذا نجد 

يصـدر   أنفعال دون  الموجودة القانونيةقواعد القضاء يطبق ال أنعلى سبيل االستدالل ، بمعنى 

المقضـي   األمرما يسمى حجية  القضائية األحكامما يميز  أهمومع هذا فأن . 2تشريعات جديدة 

وهي قيام قرينة قانونيه قاطعة تعمل على افتراض أن اإلجراءات التي أدت إلى الحكم وانتهت به 

بمعنى عنوان الحقيقة وعنوان . حقيقة القانونية به هي صحيحة قانونا ، وأن هذا الحكم عنوان ال

الصحة ، وقد تكون نسبيه أي قاصرة على طرفي أو أطراف الخصومة التي صدر فيها الحكم ، 

وقد تكون مطلقه أي يحتج بها على الكافة ، وهذا االستثناء كما هو الحال . وهذه القاعدة العامة 

وسواء أكان الحكم صادرا فـي مواجهـة    . 3إلدارية بالنسبة لألحكام الصادرة بإلغاء القرارات ا

لمبدأ الحجية التي تتمتع  إعماالملزمة في الحالتين بتنفيذه  فاإلدارة، األفرادفي مواجهة  أم اإلدارة

 الشيءبمبدأ احترام حجية  إخالاليعتبر  األحكامذ يعن تنف اإلدارةوامتناع .  القضائية األحكامبها 

العامة ، ومخالفة هذا المبدأ تعتبر مـن قبيـل مخالفـة     القانونيةبادئ وهو من الم. المقضي به 

وبناًء على ذلك يكون هذا االمتناع سببا لبطالن قـرار  . 4 الشرعيةالقانون  وبالتالي مخالفة مبدأ 

 أوموضوعياً للطعن بسبب تجاوز حـدود السـلطة    أساساالضمني ، ويشكل  أوالصريح  اإلدارة

ولما كانت هذه األحكام . 5 اإلداريةتبر مكوناً لركن الخطأ في المسؤولية ، كما يع اإللغاءدعوى 

ال تقرر وال تنشئ قواعد قانونية عامة ، فأنه ال يمكن اعتبارها مصدرا من مصـادر الشـرعية   

بالمعنى الدقيق  إال أنها ال تخرج عن كونها احد تطبيقات المبادئ القانونية العامة التـي تعتبـر   

                                                 
  .  62-61ص. مرجع سابق  . المشروعية وضوابط خضوع اإلدارة العامة للقانون مبدأ: الجرف ، طعيمة  - 1
  .  41ص . مرجع سابق  . دراسة مقارنة"اإلداري  القضاء: الشوبكي ، عمر محمد - 2
   . 33ص . مرجع سابق  . القضاء اإلداري في األردن: حافظ ، محمود  - 3
 أوالقضائية واجبة التنفيذ واالمتناع عن تنفيـذها   األحكام( الفلسطيني على  األساسيمن القانون " 106"نصت المادة   - 4

كلفا بخدمـة   أوكان المتهم موظفا عاما  إذاقب عليها بالحبس ، والعزل من الوظيفة تعطيل تنفيذها على أي نحو جريمة يعا

 ) . كامالً له  تعويضاعامة ، وللمحكوم له الحق في رفع الدعوى مباشرة إلى المحكمة المختصة ، وتضمن السلطة الوطنية 
  .  43ص . مرجع سابق  . دراسة مقارنة"اإلداري  القضاء: الشوبكي ، عمر محمد - 5



 

 48

هذا باإلشارة إلى أن هذه األحكام تبقى باستمرار في مرتبه أدنى . 1لمشروعية بحق من مصادر ا

من التشريع في نطاق التدرج القانوني الذي يحكم الدولة المعاصرة وأن المشرع سـوف يبقـى   

باستمرار صاحب الرأي األخير في إجازتها أو إلغائها أو تعديلها بالنص الصريح ، ومن ثم فهي 

  .2النص التشريعي ، كما تتجرد من قيمتها اإللزامية إذا هي تعارضت معه ال بد وان تلتزم ب

  السوابق القضائية:  الفرع الثاني

،  أمامهاهي القرارات التي تصدر عن محاكم القانون في القضايا التي تطرح  القضائيةالسوابق 

ضـائية  حكم يصدر عن محكمة قانون من محاكم القضاء العالي يصـبح سـابقه ق   أوفكل قرار 

ومحاكم القضاء العالي االنجليزية التي تعتبر سوابقها القضائية ملزمة . للقضايا الالحقة المشابهة 

  . 3" مجلس اللوردات ، ومحكمة االستئناف ، والمحكمة العليا ، ومحكمة التاج " لها ولغيرها هي 

 اليقـين  أمـا مرونة ، في انجلترا في اليقين واالنضباطية والوتتلخص فوائد السوابق القضائية ، 

المطروحة قد جرى الفصل فـي قضـية    المسألةفتتحقق بصورة نظريه في انه ما دامت  والثقة

مشابهة لها من قبل فان القاضي ملزم باعتماد الحل السابق وهذا يوفر درجة من الثقة للقاضـي  

لتـي تتضـمنها   العدد الهائل من السوابق القضائية ا أما االنضباطية فأساسها. النزاع وألطراف

يشمل جميع الجوانـب   أنالتشريع ال يستطيع  أنالتقارير القانونية في شتى فروع القانون ، ذلك 

المرونة فيمكن تحقيقها من خالل الخروج عن هذه السوابق عندما يتوفر  أما. في الحياة العملية 

 أوغير مالئمة  أنهاهر القرارات السابقة التي تظ بإغفالالمبرر الكافي لذلك ، كما يمكن تحقيقها 

                                                 
  .  38ص  . مرجع سابق  . مبدأ المشروعية: الدواني ، عمر - 1
  .  43ص . مرجع سابق  . دراسة مقارنة"اإلداري  القضاء: الشوبكي ، عمر محمد -2

  .  69ص . مرجع سابق  . المشروعية وضوابط خضوع اإلدارة العامة للقانون مبدأ: الجرف ، طعيمة  =  
درجـة   أول أنهـا كما . الصادرة عن محاكم الصلح  لألحكامم وهي مرجع استئنافي 1972محكمة التاج سنة  أنشئت - 3

 أكثر أووالجرائم االتهامية هي التي تصدر فيها عقوبة بالحبس لمدة ثالثة أشهر .  ةبالنظر في كافة الجرائم االتهاميتختص 

  :انظر . بما في ذلك الجنايات الكبرى 

  .  44ص . مرجع سابق  . دراسة مقارنة"داري اإل القضاء: الشوبكي ، عمر محمد    



 

 49

ولكن السؤال الذي يثور هنا ، كيف يمكن أن يتطـور القـانون إذا كـان     .غي