الوطنية النجاح جامعة

  العليا الدراسات كلية
  

  

  

  

  

  

  التنازع منهج إطار في الدولي التجاري التحكيم
  مقارنة دراسة

  

  

  

  

  إعداد

  الخراز وحيد عزام الهام
  

  

  

  إشراف

  داود أكرم. د

  

  

  
  

 القـانون  فـي  الماجستير درجة على الحصول لمتطلبات استكماالً األطروحة هذه قدمت

  . فلسطين نابلس، في الوطنية النجاح جامعة في علياال الدراسات لكلية

  م2009





ج 

  اإلهداء
  

 التي إلى. ....نهاري شمس.... تذبل ال زهرة... ينضب ال نبع.... مالكي إليك

  بحنانها غمرتني

  أمي إليك

  

 .والتصميم اإلرادة عنوان الطاهرة السواعد صاحب... العظيم القلب إلى

  نكبر كي شبابه أفنى الذي إلى

  أبي إليك

  

  حياتي في سندي... قلبي نسائم إلى

  واخواتي اخوتي

  

  ..........عمري رفيق الى

  

  الذكريات أجمل و.... األصدقاء اعز إلى

  

  الغالي وطني إلى... ربوعها في ترعرعت التي رضاأل إلى

  فلسطين إليك

  

  دمائهم بمسك األرض ورووا أمجادهم التاريخ صفحات في سجلوا الذين إلى

 الوطن شهداء إلى
 



د 

  والتقدير الشكر
  

  ،بأمره إال ساكن يتحرك ال الذي القدير العلي هللا الشكر

 أخـص  ،الوطنيـة  النجـاح  امعةج في التدريسية الهيئة أعضاء األفاضل أساتذتي إلى

 وإرشـاداته  جهـوده  بفضـل  والذي، الرسالة على المشرف داود مأكر الفاضل الدكتور بالذكر

  البحث هذا انجاز استطعت صدره وسعة

 التكرمهمخالد تالحمة وامجد حسان : من أستاذي الفاضلين  والتقدير بالشكر أتقدم كما  

 الرسالة هذه بمناقشة

 

 

 

 

 

 

 



ه 

  اإلقـرار

   :ا الموقع أدناه مقدم الرسالة التي تحمل العنوانأن
  

  التنازع منهج إطار في الدولي التجاري التحكيم
  مقارنة دراسة

  

أقر بأن ما اشتملت عليه هذه الرسالة إنما هي نتاج جهدي الخاص، باستثناء مـا تمـت   

ل لنيل أية درجة اإلشارة إليه حيثما ورد، وأن هذه الرسالة ككل، أو أي جزء منها لم يقدم من قب

  .علمية أو بحث علمي أو بحثي لدى أية مؤسسة تعليمية أو بحثية أخرى

  
Declaration  

 
The work provided in this thesis, unless otherwise referenced, is the 

researcher's own work, and has not been submitted elsewhere for any other 
degree or qualification.  

  

   :Student's name                  :اسم الطالب

  

  :Signature                        : التوقيع

  

   :Date                          :التاريخ

    
 



و 

  المحتوياتفهرس 

 الصفحة الموضوع

  ج  اإلهداء 

  د  الشكر والتقدير

  هـ  اإلقرار 

  و  فهرس المحتويات 

  ح  الملخص

  1  المقدمة 

  3   البحث موضوع

  4   البحث نطاق

  4   العلمي المنهج

  4   البحث أهمية

  4   البحث أهداف

  5   البحث مشكلة

  5   السابقة الدراسات

  7   البحث خطة

  9  القانون المختص بحكم إتفاق التحكيم التجاري الدولي وموضوعه:الفصل األول

  11  إتفاق التحكيم: المبحث األول

  12  لتحكيم والقانون الذي يحكمهاالمسائل المتعلقة بإتفاق ا: المطلب األول

  13  الشروط الموضوعية في إتفاق التحكيم : الفرع األول

  16  الشروط الشكلية في إتفاق التحكيم: الفرع الثاني

  17  تشكيل هيئة التحكيم والقانون الذي تخضع له : المطلب الثاني

  19   الشروط الواجب توافرها في المحكم : لوالفرع األ

  22  مينإختيار المحك: نيالفرع الثا

  24  لقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاعا: المبحث الثاني

السلطة التقديرية للمحكم الدولي في تحديد القانون الواجـب التطبيـق   : المطلب األول

  على موضوع النزاع
  

25  

  26  للمحكم  موقف المعاهدات الدولية واألنظمة القانونية من السلطة التقديرية: األولالفرع 



ز  

 الصفحة الموضوع

  30  النظريات المتعلقة بتحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع: نيالفرع الثا

  رأي القانون المصري والفلسطيني بالقانون الواجب التطبيق  :الفرع الثالث 

  على موضوع النزاع
36  

  37  قانون اإلرادة: المطلب الثاني

  39  المتعلقة بقانون اإلرادة المسائل: الفرع األول

  43  اللجوء إلى قواعد تنازع القوانين عند تخلف االختيار الصريح: لثانياالفرع 

  45  فكرة التطبيق اإلجمالي للقانون المختص: لثالث الفرع ا

  47  القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم والقرار التحكيمي: الثانيالفصل 

  48  إجراءات التحكيم نون الواجب التطبيق على القا: المبحث األول

  48  السلطة التقديرية للمحكم في إختيار القواعد اإلجرائية لسير المنازعة : المطلب األول

  50  ئمة للتحكيم التجاري الدولي اسير المنازعة أمام الهيئات الد تإجراءا: األولالفرع 

  54  لتحكيم الجوانب المتعلقة بتشكيل هيئة ا: الفرع الثاني

  61  وإختصاص المحكم  النظام العام: المطلب الثاني

  62  كفالة حقوق الدفاع : الفرع األول 

  66  التعاون بين التحكيم والسلطة القضائية في مسائل اإلجراءات :الثاني الفرع 

  69  القرار التحكيمي: المبحث الثاني

  69  القانون الذي يحكمها المسائل المتعلقة بالقرار التحكيمي و: المطلب األول

  71  القواعد التي تحدد اإلجراءات بالنسبة للقرارات التحكيمية: األولالفرع 

  73  اإلتفاقيات التي عالجت تنفيذ حكم التحكيم  :الفرع الثاني 

  77  تنفيذ قرارات التحكيم االجنبية : المطلب الثاني

  77  رفض تنفيذ القرار التحكيمي: الفرع االول

  79  الطعن في القرار التحكيمي: الثانيالفرع 

  84  الخاتمة

  87  قائمة المصادر والمراجع
Abstract b 



ح 

  التحكيم التجاري الدولي في إطار منهج التنازع

  دراسة مقارنة

  إعداد

  الهام عزام الخراز

  إشراف

 أكرم داود. د

  الملخص

الواجب  القانون يتناول ، واسع جدل مثار يعد الدولي التجاري التحكيم في القوانين تنازع

فإتفاقات التحكيم ، باإلضافة الى المزايا األخرى التي تسرد بشأنها في هذا  التحكيم، التطبيق على

الصدد، تتميز بأنها اتفاقيات او شروط يرغب اطرافها بها ابعاد عالقاتهم عـن نطـاق الحلـول    

لول موضوعية اخرى تتفق اكثـر  القانونية والقضائية الوطنية العادية واللجوء الى إجراءات وح

مع مصالحهم المتبادلة ، وجوهر التحكيم التجاري وهدفة الرئيس يتلخص فـي ثـالث مسـائل    

البحث عن مجموعة القواعد القانونية المناسبة للفصل في النزاع حول عقد التحكيم : رئيسية هي

واخيـرا حـل النـزاع     ذاته ، وتحديد اإلجراءات المناسبة الواجب اتباعها لممارسة التحكـيم ، 

   . الموضوعي دون ارتباط بقانون وطني معين 

 الـدول  عملت، خاص بشكل الدولي التجاري والتحكيم ،عام بشكل التحكيم ألهمية نظراو

 تحكيم بصدد يثور قد الذي التنازع وتعالج، مراحلها بمختلف التحكيم عملية تنظم قوانين سن على

  . دولي تجاري

المنازعات في مجال التجارة الدوليـة   أن يتضح القوانين هذه لىع اإلطالع خالل ومن  

نها حلوال مستقرة، مما يؤدي إلى عرقلة التعامل التجـاري  أثير صعوبات قانونية ال توجد في شت

المحكمـة المختصـة   اع ووفي مقدمة هذه الصعوبات تعيين القانون الواجب التطبيق على النـز 

  .بنظره



ط 

معرفة القانون الواجب التطبيق على التحكيم بكافة مراحلـة  وتظهر اهمية هذا البحث في 

مما  يساعد بشكل كبير على إحترام توقعات األطراف ، وإحترام إرادتهم في اللجوء الى التحكيم 

  . لحل منازعاتهم التجارية 

ويهدف هذا البحث الى محاولة توحيد التشريعات في القانون الواجـب التطبيـق علـى    

الدولي ، من خالل المقارنة  بين هذه التشريعات وايجاد قواعد مشتركة تطبـق  التحكيم التجاري 

على المنازعات التجارية ، وضرورة تبني هيئات التحكيم الدولية آلليات مشتركة لتسـهيل هـذه   

  .الوسيلة التي تعنى بفض المنازعات التجارية الدولية 

على إتفاق التحكيم وموضوع  حيث تناولت من خالل هذا البحث القانون الواجب التطبيق

النزاع والقانون الواجب التطبيق على اإلجراءات وأخيرا القانون الواجب التطبيق على القـرار  

التحكيمي ، وذلك من خالل التشريعات واألنظمة القانونية ، باإلضافة الى المعاهدات واالتفاقيات  

  . الدولية المختصة 

  :وقد خلصت الى عدة نقاط اهمها 

ضرورة ان يتم  في التشريعات الوطنية وضع نصوص تعنى بمعالجـة التحكـيم   :  أوال

التجاري الدولي بشكل اوسع لما لهذه الوسيلة من أهمية بالغة على الصـعيد التجـاري الـدولي    

  .والعالقات االقتصادية والتجارية بين الدول 

عنى بالتحكيم التجـاري  محاولة ايجاد الية مشتركة من قبل الهيئات الدولية التي ت: ثانيا 

الدولي حتى تستطيع ان تكون مرجعية يلجأ اليها لحل المنازعات التجارية الدولية مـن خـالل   

دراسة المنازعات التي تثور بصدد العالقات التجارية ومعرفة الطريـق االنسـب لحـل هـذه     

  .المنازعات

يسـهل مـن مهمـة    معرفة القانون الواجب التطبيق على النزاع التجاري الدولي : ثالثا 

المحكم ويتوافق مع توقعات األطراف ، واحترام ارادتهم باللجوء الى التحكـيم كوسـيلة لحـل    

  .المنازعات التجارية الدولية 



 1

  المقدمة

يعد التحكيم في الوقت الحاضر األسلوب الغالب للفصل في المنازعات التي تثور بين 

أهمها السرعة في الفصل في النزاع وتوفير ، لما للتحكيم من مزايا متعددة والمؤسسات األفراد

  .الخاصة بأطراف النزاع التجارية األسرارالوقت والجهد وحفظ 

تخاذه وسيلة لحل النزاعات في ، فهو قديم النشأة إل1احديث اقديم افالتحكيم يعد نظام

  .يحكمه العادات واألعراف المتبعة في تلك المجتمعات بحيث المجتمعات القديمة

نه في الوقت الحاضر وبعد نشوء الدولة وتبلورها بشكلها أل عد نظاما حديثا، وذلكوي       

من الدول، ونظرا ألتساع رقعة  لوثيق من منطلق المصلحة مع غيرهاالحالي وإرتباطها ا

وارتفاع حجم  العالقات التجارية الدولية بين األشخاص الطبيعية واإلعتبارية في دول مختلفة،

يكاد ال يبرم اليوم عقد تجاري دولي دون أن يتضمن شرطا تحكيميا  _لدولية تجارية االعقود ال

يقضي بأن يفصل في كل نزاع ينشأ عن هذا العقد بطريق التحكيم الدولي، أي على يد هيئة 

تحكيم، تكون إما معينة من قبل أطراف النزاع أو عن طريق اللجوء إلى إحدى مؤسسات التحكيم 

، أو وفق نظام تحكيم دولي معين كالنظام الذي وضعته 2لتجارة الدوليةالتجاري الدولي، كغرفة ا

   .3لجنة األمم المتحدة لقانون التجارة الدولية اليونسترال

على  لذا يعد التحكيم التجاري الدولي من مظاهر الفكر القانوني واإلقتصادي الحديث

في مختلف  اقوي االذي خلق اتجاه المستوى العالمي، وأداة مبتغاة لتنشيط التجارة الدولية، األمر

     دول العالم يدفعها إلى تعديل قوانينها بصورة تساير هذا الفكر، وهو ما دفع المشرع المصري 

                                           
. 1ط.1994لسـنة   27اتفاق التحكيم وفقا لقانون التحكيم في المواد المدنيـة والتجاريـة رقـم    : عبد القادر، ناريمان 1

  12ص.1996. دار النهضة العربية. القاهرة
، وتعد مؤسسة من مؤسسات التحكيم التجاري الدولي، حيـث تعمـل محكمـة    1919 سنةتأسست غرفة التجارة الدولية  2

 قضية سنويا 500تحكيم الدولية التابعة لغرفة التجارة على حل المنازعات التجارية الدولية بمعدل ال
 1985يونيـو سـنة    21هو القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الصادر عن لجنة األمم المتحدة في : اليونسترال  3

  .وهو ما يعرف بقواعد اليونسترال



 2

، والمشرع الفلسطيني إلى إصدار قانون 1994لسنة  27إلى إصدار قانون التحكيم رقم 

  . 2000لسنة  3التحكيم رقم 

وتبنى سياسة السوق المفتوح، حيث تتجه  اداالقتصفالعالم يعيش اآلن عصر عولمة 

معظم دول العالم إلى زيادة اإلستثمارات األجنبية على إقليمها، مما يستتبع زيادة العالقات 

 باعتبارهالدولية عموما والتجارية خصوصا، لتزيد الحاجة تبعا لذلك إلى التحكيم  االقتصادية

األصل في  أن مجازا ات، حتى أمكن القولالوسيلة الطبيعية والمثلى لفض ما ينشأ من منازع

  . تسوية المنازعات الناشئة عن العقود الدولية هو التحكيم، وأن اللجوء إلى القضاء هو اإلستثناء

واإلتفاق على اللجوء الى التحكيم قد يتم قبل حدوث النزاع فيرد كبند من بنود اإلتفاق 

اع بشأنها، أو يرد كبند في إتفاق مستقل الذي يحكم العالقة بين األطراف المحتمل حدوث النز

شرط (ينص على إحالة ما قد يثور بينهم من منازعات الى التحكيم ويسمى هذا اإلتفاق بصورتيه 

مشارطة (، وقد يتم اإلتفاق على اللجوء للتحكيم بعد حدوث النزاع ويسمى هذا اإلتفاق )التحكيم

  .1)التحكيم

ح النزاع على شخص أو أشخاص معينين اإلتفاق على طر" :ويعرف التحكيم بأنه

  .2"فيه دون اللجوء إلى المحكمة المختصة به اليفصلو

يمكن استخالص تعريف للتحكيم في كل من القانون ف أما فيما يتعلق بالتشريعات الوطنية

المصري و القانون الفلسطيني على أنه إتفاق الطرفين على اإللتجاء إلى التحكيم، لتسوية كل أو 

  .نازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة عالقة عقدية أو غير عقديةبعض الم

إال أنه من الصعب و بالرغم من وجود تعريف للتحكيم في الفقه والنصوص القانونية 

  حصر تعريف موحد للتحكيم التجاري الدولي، وذلك إلختالف المعايير المتبعة من قبل الدول من 

                                           
 .6ص. 2004.. دار النهضة العربية. القاهرة. 3ط. التحكيم التجاري الدولي . بريري، محمود مختار احمد  1
المكتـب الجـامعي   .األسـكندرية .دون طبعـة . الجديـد فـي التحكـيم فـي الـدول العربيـة       :الفقي، عمر عيسـى  2

  .16ص.2003.الحديث



 3

رها ونصوصها الداخلية الخاصة ير التحكيم دوليا، فلكل دولة معايحيث الدولية ومتى يعتب

  .بها والمنظمة للتحكيم التجاري فيها وفق ما تقتضيه مصالحها

إتفاق األطراف على اإللتجاء الى : بالتالي يمكن تعريف التحكيم التجاري الدولي بأنه

  . زاع تجاري دولي التحكيم لحل المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهم بصدد ن

والمعاهدات الدولية والمراكز الدولية ستعمل من خالل نصوصها على  االتفاقياتولعل 

قضائية للتحكيم التجاري الدولي بشكل أوضح وأدق وموحد يزيل  ومبادئإرساء تعاريف وقواعد 

  .التحكيم دوليا أو عدم اعتباره كذلك اعتبارأي تنازع وأي خالف بشأن مدى 

لقاء الضوء على هذا الموضوع الذي يكتسب إهذه الدراسة المتواضعة ي وسأحاول ف

باإلضافة إلى أن موضوع  ، أهمية خاصة نتيجة إلزدهار نشاط التحكيم في الدول العربية

الدراسة يستمد أهميته من أهمية التحكيم التجاري الدولي في العصر الحديث بإعتباره الوسيلة 

  .الدوليةاألهم في حل منازعات التجارة 

حليل واإلستعراض سيتم معالجة الموضوعات المطروحة في البحث من خالل التو

  .األنظمة المتبعة في المراكز التحكيمية الدائمة واإلتفاقيات الدولية الخاصةولنصوص القوانين 

  البحث موضوع

القانون الواجب التطبيق على التحكيم التجاري  دراسة في البحث هذا موضوع تمحور

 هذه جميع يكتنف وما، التحكيمي والقرار هوإجراءات وموضوعه التحكيم بإتفاق إبتداء ،ليالدو

 بين القائم النزاع على األنطباق على تتنازع التي القانونية األنظمة بين يثور خالف من العناصر

 الذي القانون بتطبيق وقبولها، الخصوص بهذا سيادتها عن الدولة تنازل ومدى، العالقة أطراف

 أو، اإلرادة قانون إما وهو التطبيق الواجب القانون ستعراضا خالل من، اإلسناد قاعدة إليه تشير

   إرادة تحت تندرج التي القوانين من غيره أو اإلتفاق إبرام بلد قانون أو، المشترك الموطن قانون



 4

 بةالواج القوانين هذه بين والتنازع، العام للنظام المخالفة عدم إطار ضمن األطراف

  . الدولي التجاري التحكيم على التطبيق

  البحث نطاق

 في والمتمثلة المقارنة التحكيم قوانين ظل في موضوعه دراسة على البحث نطاق يقتصر

. 1994 لسنة 27 رقم المصري التحكيم وقانون، 2000 لسنة 3 رقم الفلسطيني التحكيم قانون

  .تي عنيت بالتحكيم التجاري الدولي باإلضافة الى مجموعة من اإلتفاقيات والمعاهدات ال

  العلمي المنهج

 وربط التحليل على يقوم الذي، والتحليلي الوصفي المنهج إتباع البحث هذا في سيتم

 مزايا معرفة في المقارنة هذه تساعد حيث، والمقارنة بين االنظمة القانونية  ،بالنتائج األسباب

  .معيوبهومعرفة  المقارنة محل وانينالق

  البحث أهمية

 متبعة وأنظمة واضحة أسس وجود عدم هي الموضوع هذا اختيار ستدعتا التي األهمية

 يعد الذي التحكيم طريق عن بها يفصل التي التجارية العقود بصدد تثور التي الخالفات حل في

 بد ال كان لذا، للقضاء اللجوء تفوق مزايا من به يمتاز بما، األطراف قبل من إليها يلجأ وسيلة

 و المختص القانون تطبيق في األسس وتوضيح بيان أجل من الموضوع بهذا البحث محاولة نم

 واإلطالع، الدولي التجاري التحكيم مسائل على اإلنطباق الواجبة التشريعات توحيدالى  الدعوة

  . الفلسطينيالمصري ، وقانون التحكيم   التحكيم قانون لنصوص والتحليل

   البحث أهداف

 القانون هو ما بيان على تقتصر ال الدولي التجاري التحكيم في القوانين تنازع دراسة

 لتطبيقها مشتركة، مبادئ الوصول الى إلى تهدف وإنما فحسب، النزاع على التطبيق الواجب

   طريق عن فيها الخالف يفصل التي الدولية التجارية العالقات بصدد تثور التي النزاعات على



 5

 النزاع على التطبيق الواجب القانون معرفة إلى البحث هذا يهدف حيث، التحكيم

  . الدولي التجاري للتحكيم المنظمة الدولية التشريعات أهم معرفةو،  الدولي التجاري

باإلضافة الى بيان القانون الواجب التطبيق على إتفاق التحكيم التجاري الدولي ، 

، واخيرا القانون الواجب التطبيق  والقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع واإلجراءات

  .   على القرار التحكيمي ، وكيفية تنازع القوانين الواجبة اإلنطباق على النزاع 

 التحكيم يصبح بحيث ،وتوصيات بنتائج والخروج، القوانين هذه من ةالباحث وموقف

 العالقات صعيد على الحاصل التطور ومواكبة بالمرونة تمتاز ناجحة وسيلة الدولي التجاري

  .الدولية التجارية

  البحث اشكالية

 حيث، مختلفة دول إلى ينتمون أطراف بين الغالب في تكون الدولية العقود لكون نظراً

 لذا، األطراف بين الخالف نتيجة تطرح التي القضايا معالجة في الدول تلك قوانين تختلف

 األطراف جعل الباهظة التكلفةو الوقت إلى باإلضافة النزاع بحل المختصة القوانين فاختالف

 التطبيق الواجب القانون هو ما الحالة هذه ففي، خالفاتهم لحل كوسيلة تحكيملا الى يلجأون

؟ المطروح النزاع لحل مناسبا حال األطراف إرادة تشكل وهل ؟ التحكيم هيئة قبل من واألتباع

 ما آخر وبتعبير؟ للتحكيم زاعالن إخضاع وقبول، سيادتها عن التنازل للدولة يمكن مدى أي وإلى

  ؟الدولي التجاري التحكيم مسائل على التطبيق والواجب األنسب القانون هو

  السابقة الدراسات

 والمشتملة البحث بموضوع الصلة ذات والمراجع المصادر من العديد إلى االستناد تم

ئمة المصادر والمراجع ، وذلك كله وفق المبين في قااإللكترونية والمواقع والقوانين الكتب على

لكن هذه المصادر لم تتناول موضوع الرسالة بشكل مباشر ، وإنما تمت اإلشارة الى ذلك ضمن 

  .الحديث حول موضوع التحكيم التجاري الدولي 



 6

  :تم اإلشارة الى بعض المراجع التي تم اإلطالع عليها وفق اآلتي وست

ول هذا المرجع موضوعات كثيرة تتعلـق  تنا. التحكيم التجاري الدولي: سامي، فوزي محمد-1

بالتحكيم أهمها التعريف بالتحكيم ، باإلضافة الى اإلهتمام بالتحكيم في نطـاق التجـارة الدوليـة    

،واإلتفاقيات اإلقليمية ، كما تناول إتفاق التحكيم وإختيار المحكمين، والقانون الواجـب التطبيـق   

 .انتهاء بالقانون الواجب التطبيق على حكم التحكيم على التحكيم التجاري الدولي بكافة مراحله ، 

تناول هـذا  . دراسة مقارنة في قانون التجارة الدولية. التحكيم التجاري الدولي: شفيق، محسن-2

المرجع قسما نظريا تعلق بالتعريف بالتحكيم ، وقسما تطبيقيا تناول القانون الواجب على إتفـاق  

ق على موضوع النزاع واإلجراءات ، ثم تناول البحث في حال التحكيم ، والقانون الواجب التطبي

 . صدور حكم التحكيم والطعن فيه ، وتنفيذه وغيرها من االمور المتعلقة بالقرار التحكيمي 

تناول هذا المرجـع مقدمـة   . قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية: عبد المجيد، منير-3

ت الطابع الدولي وقانون التجارة الدولية ، واشار الى كافة عامة ، ثم تناول منازعات التجارة ذا

مراحل التحكيم التجاري الدولي، والقانون الواجب التطبيق عليها في ظل القوانين والتشـريعات  

 .واإلتفاقيات الدولية التي عالجت موضوع التحكيم التجاري الدولي 

تنـاول هـذا المرجـع    . اصة الدولية الخالتحكيم في العالقات . الرفاعي ،أشرف عبد العليم -4

القواعد التي تحكم سير المنازعة في تحكيم الحاالت الخاصة ، وأشار الـى السـلطة التقديريـة    

للمحكم في إختيار وتكملة القواعد اإلجرائية لسير المنازعة ، باإلضافة الى السـلطة التقديريـة   

زاع ، ذلك كلـه ضـمن القـانون    للمحكم في إختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع الن

   .المصري محل الدراسة واإلتفاقيات الدولية التي عالجت موضوع التحكيم التجاري الدولي 

تناول هذا المرجع مواضيع كثيرة تتعلق بالتحكيم .التحكيم التجاري الدولي: بريري، محمود-5

، وكيفية تشكيل هيئة  أهمها التعريف بالتحكيم وطبيعته القانونية ، وإتفاق التحكيم وآثاره

التحكيم ، وأشار الى حجية أحكام التحكيم وكيفية تنفيذها في ظل القانون المصري محل 

الدراسة ، وفي ظل القانون الفرنسي ، وإتفاقية نيويورك ، اضافة الى بطالن حكم التحكيم 



 7

يات في ظل قانون التحكيم المصري محل الدراسة ، وفي ظل القانون الفرنسي ، واإلتفاق

  .الدولية

جامعة .كلية الحقوق  .القانون الواجب التطبيق في التحكيم التجاري الدولي: السمدان، احمد -6

  .  الكويت

 إبتداًء التحكيم مراحل استعراض خالل من الموضوع عالجت السابقة الدراسات غالبية

 الذي النزاع على طبيقالت الواجب القانون بيان ومحاولة، التحكيم بقرار وانتهاًء التحكيم بإتفاق

 يمكن موحدة آلية أو ثابتاّ أساساّ تضع لم الدراسات هذهف، الدولية التجارية العالقات بشأن يثور

 أي بشأن تتنازع اإلنطباق الواجبة القوانين جعل مما، دولي تجاري نزاع نشوب حال في تطبيقها

 الذي والجهد الوقت وإختصار ،السرعة ميزة يعرقل مما، الدولية التجارة صعيد على ينشأ خالف

 في اليه يلجأ انظام أو موحدة آلية الدراسات هذه تضع لم كما، الدولي التجاري التحكيم به يمتاز

   .اإلنطباق الواجب القانون هو ما يحدد القوانين تنازع حال

  البحث خطة

 فكرة إلعطاء مقدمة يسبقهما فصلين في تناولهأن يتم   البحث موضوع طبيعة اقتضت

 والمنهج، وأهدافه، وأهميته، واشكالياته، البحث وموضوع، الدولي التجاري التحكيم عن عامة

 القانون تناول: األول الفصل: اآلتي وفق الفصلين عرض تم ثم، السابقة والدراسات المتبع

 اتفاق تناول: األول المبحث: مبحثين إلى تقسيمه وتم وموضوعه التحكيم إتفاق بحكم المختص

 باتفاق المتعلقة المسائل تناول: األول المطلب: مطلبين إلى تقسيمه تم المبحث وهذا مالتحكي

 تخضع الذي والقانون التحكيم هيئة تشكيل: تناول الثاني والمطلب، يحكمها الذي والقانون التحكيم

 تم المبحث وهذا، النزاع موضوع على التطبيق الواجب القانون: تناولف الثاني المبحثاما  ،له

السلطة التقديرية للمحكم الدولي في تحديد القانون  :األول المطلب تناول: مطلبين إلى تقسيمه

   .اإلرادة قانون: تناول الثاني والمطلبالواجب التطبيق على موضوع النزاع ، 



 8

 والقرار التحكيم إجراءات على التطبيق الواجب القانون تناولف الثاني الفصلاما 

 مسائل على التطبيق الواجب القانون: تناولو األول المبحث: مبحثين ىإل تقسيمه وتم التحكيمي

السلطة التقديرية للمحكم في إختيار :األول تناول  المطلب :مطلبين إلى تقسيمه وتم ،اإلجراءات

 ، وإختصاص المحكم النظام العام :تناولف الثاني والمطلبالقواعد اإلجرائية لسير المنازعة ،

 المسائل: األول المطلب تناول، مطلبين إلى تقسيمه وتم التحكيمي القرار: ولتنا الثاني والمبحث

 التحكيم قرارات تنفيذ: تناول الثاني والمطلب، يحكمها الذي والقانون التحكيمي بالقرار المتعلقة

  ، األجنبية

  .وتوصيات نتائج تضمنت التي الخاتمة عرض تم ثم

 



 9

  الفصل األول

  التحكيم التجاري الدولي وموضوعه القانون المختص بحكم إتفاق

خاضعا لقانون معين ينظمه، من شروط إنعقـاده  أن يكون  عقد من العقوداألصل في أي 

  .إبتداء، وحتى تنفيذ ما يترتب عليه من التزامات يحترمها كال الطرفين بموجب هذا القانون

ـ   ن ينـادي  وال يشذ اتفاق التحكيم التجاري الدولي عن هذا األصل، وإن كان هنـاك م

بوجوب عزله عن كل قانون وإسناده بكليته إلى إرادة المتعاقدين لتكون هي المصـدر الوحيـد   

  .1لإللتزام الذي يتضمنه

فال مفر تبعا لذلك من أن يرتبط إتفاق التحكيم بتشريع معين، قد يكون قانونا وطنيـا، أو  

لمتعلقة بإتفاق التحكيم، لصعوبة بلوغ إتفاقية دولية، إال أن اإلتفاقيات الدولية قلما تعنى بالمسائل ا

التوحيد التشريعي في شأنها، فإذا وجدت القاعدة المادية الموحدة فال محل لتنازع القـوانين فـي   

 نطاقها، وإذا اشتملت االتفاقية على قاعدة إسناد موحدة وجب إعمالها، أما في غير هذا الفـرض، 

ه، ويتعين تبعا لـذلك تعيـين القـانون الواجـب     ن التنازع بين القوانين يكون أمرا ال بديل عنإف

  .وهذا الموضوع سيتم تناوله في المبحث األول ،2التطبيق

أما فيما يتعلق بالقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع فالقاضي ال يجد صـعوبة  

في معرفتة، ألنه يقوم بتطبيق النصوص القانونية للدولة التي يستمد منها سلطته، ويترتب علـى  

  .ذلك تطبيق القانون أو قواعد القانون الدولي الخاصة بتنازع القوانين لتلك الدولة

حيث يتخصص القانون الدولي الخاص بتنظيم العالقات بين األفراد ذات الصبغة الدولية 

، تلك الصبغة التي تلحق العالقة القانونية إذا كان أحد عناصـرها ، سـواء احـد اطرافهـا أم     

م سببها أجنبيا ، ولعل اهم موضوعات هذا القانون ما اصطلح على تسميته أ) محلها(موضوعها 

  بتنازع القوانين ، والذي تتركز وظيفته األساسية في تحديد القانون الواجب التطبيق على العالقة 

                                           
  .210ص. دون تاريخ نشر. يةدار النهضة العرب. دون مكان نشر. دون طبعة. التحكيم التجاري الدولي: شفيق، محسن 1
  .211ص . المرجع السابق 2



 10

القانونية ذات العنصر األجنبي ويتم ذلك عادة من خالل ما يسمى بقواعـد اإلسـناد أو   

  .1قواعد تنازع القوانين

أما المحكم فانه يستمد سلطته من إتفاق التحكيم، أي إرادة الطرفين التي تحدد ما يتعلـق  

  .بالتحكيم وما هو القانون الواجب التطبيق على النزاع، وهذا ما سيتم تناوله في المبحث الثاني

                                           
  .21ص. 2001.دار الشروق. عمان.1ط. تنازع القوانين في فلسطين دراسة مقارنة: دواس، امين رجا 1



 11

  المبحث األول

  إتفاق التحكيم

أن إتفـاق   علـى  1لـدولي النموذجي للتحكيم التجاري اتنص المادة السابعة من القانون 

هو إتفاق بين الطرفين على أن يحيال إلى التحكيم جميع أو بعض المنازعـات المحـددة   "التحكيم 

ويجوز ان  تنشأ بينهما بشأن عالقة قانونية محددة، تعاقدية كانت أو غير تعاقدية قد التي نشأت أو

  ."إتفاق منفصل يكون إتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد أو في صورة 

فهذا اإلتفاق ال يخرج عن إطار أي إتفاق فهو تعبير عن إرادتين تراضيا على أن تكون 

  .هي التحكيم و قد تنشأ بينهماأوسيلة تسوية المنازعات التي نشأت 

 نص القانون المصري للتحكيم في المادة العاشرة منه على أن إتفاق التحكـيم هـو  حيث 

تنشـأ بينهمـا    قـد اء لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو إتفاق الطرفين على اإللتج"

  .2"بمناسبة عالقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية

إتفـاق  "كما تنص المادة الخامسة من قانون التحكيم الفلسطيني على أن إتفاق التحكيم هو 

يمكن أن تنشـأ بشـأن    بين طرفين أو أكثر يقضي بإحالة كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو

عالقة قانونية معينة تعاقدية كانت أو غير تعاقدية، ويجوز أن يكون إتفاق التحكيم فـي صـورة   

  .3"شرط تحكيم وارد في عقد أو اتفاق منفصل

                                           
ره االقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي والمعروف بقانون اليونسترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي، تم اصـد  1

، حيث ينطبق هذا القانون على التحكـيم التجـاري   1985يونيو سنة  21لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري في من قبل 

دولة أخرى، حيث ينظم هذا القانون كل ما يتعلـق بإتفـاق    ةالدولي مع مراعاة أي إتفاق نافذ مبرم بين الدولة المعنية وأي

  التحكيم التجاري الدولي
   .1994لسنة  27مصري رقم انظر قانون التحكيم ال 2
  .2000لسنة  3انظر قانون التحكيم الفلسطيني رقم  3



 12

وجاء تعريف إتفاق التحكيم في إتفاقية عمان العربية للتحكيم منسجما مع ما سبق، حيـث  

إتفاق التحكيم هو إتفاق األطراف كتابة على " مذكورة على أن نصت المادة االولى من اإلتفاقية ال

  " 1اللجوء الى التحكيم سواء قبل نشوء النزاع أو بعده

خر ال ويأخذ إتفاق التحكيم التجاري شكلين، فهو إما إتفاق الحق لقيام النزاع، والشكل اآل

أن  علـى  ق الحق للعقـد ينتظر فيه األطراف نشوب النزاع وإنما يتم النص في العقد أو في اتفا

لوطنيـة تجيـز االتفـاق    يكون التحكيم هو وسيلة تسوية المنازعات بينهم، فمعظم التشـريعات ا 

  .2نفتي الذكرللصورتين ا

المسائل المتعلقة باتفـاق التحكـيم   : األول يتناول :سيتم تقسيم هذا المبحث إلى مطلبينو

  .تحكيم والقانون الذي تخضع لهوالقانون الذي يحكمها، والثاني يتناول تشكيل هيئة ال

  المسائل المتعلقة بإتفاق التحكيم والقانون الذي يحكمها: المطلب األول

المتعلقة بإتفـاق  يثور التساؤل حول ما هو القانون الواجب التطبيق على مسائل التحكيم 

أ سائد في هو القانون الذي يختاره المتعاقدون حيث أنه مبدو ع لقانون اإلرادة،يخض التحكيم، فهو

التحكيم التجاري الدولي، كما أكدته أيضا كل االتفاقيات الدولية التي تنظم التحكيم مثـل اتفاقيـة   

وال تخضـع إرادة   وإتفاقية عمان العربية للتحكـيم التجـاري الـدولي ،    ،3م1961جنيف سنة 

  .4العام الدولي األطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق ألية قيود إال ما يتعلق منها بالنظام

يتناول الفرع األول الشروط الموضوعية في إتفاق : ى فرعينإليتم تقسيم هذا المطلب س

التحكيم والقانون الواجب التطبيق عليها، ويتناول الفرع الثاني الشروط الشكلية في إتفاق التحكيم 

  . والقانون المطبق على هذه الشروط الشكلية

                                           
م ووقعت عليها عدد من الدول العربية بما 1987اتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري التي حررت في مدينة عمان سنة  1

 .في ذلك فلسطين
  .و ما بعدها 75ص. 1984. دار النهضة العربية. لقاهرةا. دون ط. التحكيم في العالقات الدولية الخاصة: سامية، راشد 2
، حيث تعد من أهم اتفاقيات التحكيم العالميـة  1961المعاهدة األوروبية للتحكيم التجاري الدولي المبرمة في جنيف سنة  3

 التي تعالج موضوعات التحكيم التجاري الدولي
  .213ص .مرجع سابق :شفيق، محسن 4



 13

  في إتفاق التحكيم  الشروط الموضوعية: الفرع األول

تتمثـل   ن تكون الشروط الموضوعية متوفرة وهذه الشروطأال بد لصحة اتفاق التحكيم 

ن يرد هذا التراضي على محل ممكن أفي ثالثة عناصر، أولها توفر التراضي الصحيح، وثانيها 

  . 1ن يكون السبب مشروعاأ، ثالثا 

يم ويعني تطابق إرادتين في حيث يعد التراضي أول شرط موضوعي لصحة إتفاق التحك

إلختيـار التحكـيم    ن يطابق اإليجاب قبـوال أ، فال بد 2ترتيب آثار قانونية تبعا لمضمون اإلتفاق

فيجب أن تتقابل إرادة طرفي اإلتفاق على وسيلة لحسم المنازعات التي تثور بين طرفي العالقة، 

  .3ماإتخاذ التحكيم وسيلة لفض النزاع الناشئ أو الذي سينشأ بينه

نه قد يخضـع لقـانون   إف ،أو مشارطة اشرط سواء كان  لى أن إتفاق التحكيمإباإلضافة 

غير القانون الذي يخضع له اإلتفاق األصلي، بالتالي يكون المرجع في كافة مـا يتعلـق بهـذا    

اإلتفاق للقانون الذي يخضع له إتفاق التحكيم، وهو إما قانون اإلرادة أو المـوطن المشـترك أو   

  بلد محل إبرام اإلتفاق،  قانون

يخضع لقانون اإلرادة، وإال خضع لقانون البلد الذي يصدر فيـه حكـم    يضاًأالتراضي و

وينطبق عليـه   لصحته يعتبر شرطا موضوعياأن الرضا من قبل طرفي االتفاق  وبما .4التحكيم

ـ  بالتالي  فإن  ، القانون المطبق على إتفاق التحكيم  اق ونطاقـه  عيوب التراضي في هـذا االتف

وتفسيره تكون محكومة بالقانون الذي يحكم اتفاق التحكيم كما يخضع لنفس القانون السبب غيـر  

  .المشروع وجزاء عدم المشروعية

                                           
  .45صمرجع سابق، : حمد مختار ا بريري، محمود 1
  .45 ص .سابقالمرجع ال 2
  174ص  .شفيق محسن، مرجع سابق 3
 .المادة الخامسة من إتفاقية نيويورك 4



 14

التي صـدرت بشـأن   و المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي والمالحظ أن األحكام الفرنسية

حتى إلى القانون الفرنسـي و لكنهـا   ال تستند إلى قانون معين أو  "الغش والخطأ"عيوب اإلرادة 

  .1تستند إلى عادات و أعراف التجارة الدولية

ن يكون النزاع أفهو يعني  م،الموضوعي الثاني وهو محل التحكي فيما يتعلق بالشرط اما

ال "من قانون التحكيم المصري على انـه  ) 11(حيث نصت المادة  ،للتسوية بطريق التحكيم قابال

   .2"مسائل التي ال يجوز فيها الصلحيجوز التحكيم في ال

ال تخضع ألحكام هذا القانون "بينما نص قانون التحكيم الفلسطيني في المادة الرابعة منه 

المسائل التي ال يجـوز فيهـا    -2المسائل المتعلقة بالنظام العام في فلسطين  -1المسائل التالية 

  . 3"ةالمنازعات المتعلقة باألحوال الشخصي -3الصلح قانونا 

فكال القانونين حدد محل التحكيم بشكل واضح ال لبس فيه حيث اورد االسـتثناء علـى   

سبيل الحصر للحاالت التي ال يجوز فيها اللجوء الى التحكيم وما عدا هذه الحاالت يجوز فيهـا  

  . لألطراف اللجوء للتحكيم وإتخاذه وسيلة لحل المنازعات التجارية التي تثور بينهم 

محل إتفاق التحكيم ، موضوع المنازعات التي يشملها إتفاق التحكيم والتـي  حيث يقصد ب

ينص على حلها بطريق التحكيم ، وفي بعض األحيان ال يتضمن اإلتفاق اإلشارة فقط الى النزاع 

في موضوع معين ، كأن يقال إن الخالفات التي ستنشأ بين الطرفين بالنسبة لنوعيـة البضـاعة   

يم ، أو يقال إن جميع المنازعات التي ستنشأ عن تنفيذ العقد ، يصار الـى  يصار إلى حلها بالتحك

حلها بالتحكيم ،هذا في حالة وضع شرط التحكيم في العقد، أما في حالة عدم وجود مثـل هـذا       

  الشرط 

                                           
. 1995. دار المطبوعـات الجامعيـة  . القاهرة. دون ط. قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية: عبد المجيد، منير 1

  82ص 
  1994 لسنة 27 رقم المصري التحكيم قانون انظر 2
  2000لسنة  3انظر قانون التحكيم الفلسطيني رقم  3



 15

يتم بعد نشوء الخالف أو النزاع ، وفي هـذه الحالـة   "مشارطة التحكيم" فإتفاق التحكيم 

  .2أو بشكل عام دون تفصيل أوجه النزاع 1ع معروفا، ويمكن تحديده بدقةيكون موضوع النزا

التي  أولهما القابلية الشخصية للتحكيم: يثير مسألتين أساسيتين موضوع االتفاق أو محلهف 

نوية للقانون العـام  تتعلق بأهلية الدول أو الدولة التي تخضع للمجموعات العامة واألشخاص المع

و أحكيم، وهذه يحكمها سواء القانون الشخصي للدولة الطرف فـي االتفـاق   لتالى  في االلتجاء 

كـيم مـع   الشخص المعنوي في القانون العام، وسواء لقانون العقد األصلي الممتد التفـاق التح 

األشخاص المعنوية في القانون العام تعتبر قاعدة قانون دولـي مـادي،   مراعاة أن أهلية الدولة و

وضوعية التي تتعلق بموضوع النزاع فإنها تتحدد طبقا للقانون المطبق علـى  القابلية الم :ثانيهما

  .3اتفاق التحكيم للمسألة المتنازع عليها إذا كانت تخرج عن نطاق العقد

أما بالنسبة للشرط الثالث من الشروط الموضوعية في اتفـاق التحكـيم فهـو السـبب     

طراف سوة بأي عقد آخر، فاتفاق األأ المشروع، حيث انه ضروري والزم لتكوين اتفاق التحكيم

للمحكمين، ويعد هذا  األمرطرح النزاع على القضاء وتفويض  استبعادرادتهم في إيجد سببه في 

القانون الذي كان سـيطبق   أحكامثبت أن المقصود منه التهرب من  إذاالسبب سببا مشروعا إال 

، 4في التخلص منها األطرافغب في حال طرح النزاع على القضاء نظرا لوجود قيود معينة ير

وهو ما يمثل حالة من حاالت الغش نحو القانون فيكون التحكيم وسيلة غير مشروعة يراد بهـا  

  .5اإلستفادة من حرية األطراف أو حرية المحكم في تحديد القانون الواجب التطبيق

                                           
   126سامي، فوزي محمد، مرجع سابق، ص 1
تنص بعض القوانين على ضرورة تحديد موضوع النزاع الذي يتم حسمه بالتحكيم بموجب مشارطة التحكيم وإال اعتبـر   2

  501في قانون المرافعات المصري ، المادة  اإلتفاق باطال الن النزاع يكون عندئذ معلوما كما هو الحال
  85ص .المرجع السابق :عبد المجيد، منير 3
  .58، ص1981. العربي دار الفكر. القاهرة. دون ط. ألسس العامة في التحكيم التجاري الدوليا: ، ابو زيد  رضوان 4
  .13مرجع سابق، ص  ،، ابو زيد رضوان 5



 16

يقتضي وال يختلط السبب غير المشروع بالمحل غير الممكن أو غير المشروع ، فاألول 

البحث عن إجابة السؤال لماذا لجأ األطراف للتحكيم ،أما الثاني فيتعلق بتحديد الموضوع المـراد  

  .1تسويته بطريق التحكيم وهل هو مشروع ام ال

  فنظرا لكون التحكيم هو طريق استثنائي لحل المنازعـات بـين األطـراف فـال بـد      

جو منه، وأن ال يكـون وسـيلة لـدى    أن يكون السبب مشروعا، حتى يحقق التحكيم الهدف المر

  .  األطراف للتهرب من الخضوع الحكام القضاء 

  الشروط الشكلية في إتفاق التحكيم: الفرع الثاني

ضرورة أن يكون إتفاق التحكيم مكتوبا، حيث في إتفاق التحكيم  ب الشروط الشكليةتتمثل 

سب ما يتطلبه القـانون المحلـي،   يعد إتفاق التحكيم صحيحا في إطار المبادئ العامة إذا أبرم ح

مكان اإلبرام، أو القانون الذي يحكم الموضوع، أو قانون الموطن المشـترك، أو   في الغالب وهو

  .2قانون الجنسية المشتركة للمتعاقدين

أن " إلـى  1973مـايو   17وقد ذهبت محكمة النقض المصرية في حكمها الصادر في 

رف دون تلـك المفضـية إلـى إثباتـه تخضـع لقـانون       الشكلية المعتبرة ركنا في انعقاد التص

   .3ما اتجه إليه المشرع المصري في المذكرة اإليضاحية للقانون المدني ، وهذا"الموضوع

يكون اتفـاق التحكـيم    أنيجب "منه ) 12(حيث نص قانون التحكيم المصري في المادة 

محـرر وقعـه الطرفـان أو إذا    كان باطال ويكون اتفاق التحكيم مكتوبا إذا تضمنه  وإالمكتوبا 

  .4"المكتوبة االتصالتضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من رسائل 

                                           
  58ص  مرجع سابق ،محمود مختار احمدبريري،  1
  85ص .مرجع سابق ،عبد المجيد، منير 2
 بعدها وما 296ص. 1ج: التحضيرية األعمال مجموعة 3
 .1994 لسنة 27 رقم المصري التحكيم قانون انظر 4



 17

  من قانون التحكيم الفلسطيني على ذات النص المصري في البنـد  ) 5(كما نصت المادة 

م مكتوبـا إذا  كان باطال، ويكون اتفاق التحكـي  وإاليكون اتفاق التحكيم مكتوبا  أنيجب " 2 – 1

تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرهـا  

  .1:من رسائل اإلتصال المكتوبة

وتتحقق الكتابة وفقا لنص القانون ، إذا ورد شرط التحكيم في رسائل أو برقيات متبادلة 

بة ولكن يجب تحقـق تبـادل اإليجـاب    بين الطرفين  ويمتد ذلك الى كل وسائل اإلتصال المكتو

والقبول بشأن التحكيم ، فإذا ارسل طرف رسالة أو تلكس ، يتضمن عرض اإللتجاء الى التحكيم 

في تسوية المنازعات التي قد تثور بمناسبة العقد الذي يجري التفاوض إلبرامه ، فيلزم صـدور  

أما السكوت فقد يعـد قبـوال إذا   قبول الطرف اآلخر ، واتصال هذا القبول بعلم الطرف األول ، 

كانت هناك معامالت جارية بين األطراف وكان التحكيم شرطا فيها ، أو إذا تعلق االمر بتحديـد  

  .2عقد يتضمن شرط التحكيم ، أو إبرام عقد جديد يحيل الى العقد السابق المتضمن لشرط التحكيم

الوكالة مكتوبة ، وال بـد   وفي حال كان إتفاق التحكيم يتم بوساطة وكيل فيجب أن تكون

أن تكون الوكالة خاضة فال تخول الوكالة العامة الوكيل سلطة إبرام إتفاق تحكيم أو وضع شرط 

   .3تحكيم في العقد الذي تمت الوكالة إلبرامه

  تشكيل هيئة التحكيم والقانون الذي تخضع له : المطلب الثاني

طراف واتفـاقهم، و قـد حاولـت    إرادة األ إلىيخضع تشكيل هيئة التحكيم في األصل 

القوانين تنظيم هذا األمر من خالل النص على ذلك في التشريعات الوطنية، ومن األمثلة علـى  

  تشكل هيئة التحكيم "من قانون التحكيم المصري حيث جاء فيها  15ذلك ما نصت عليه المادة 

                                           
   .2000لسنة  3انظر قانون التحكيم الفلسطيني رقم  1
  . 59مرجع سابق، ص : بريري، محمود مختار احمد 2
على ضرورة وجود تفويض خاص بالتحكيم ، فالتوكيل العام ألحد المحامين ال يخوله  مرافعات مصري 76تنص المادة  3

  .إبرام إتفاق التحكيم بل يستلزم شرط أو إتفاق التحكيم تفويضا جديدا



 18

حكمين كان العدد ثالثة لم يتفقا على عدد الم فإذا أكثربإتفاق الطرفين، من محكم واحد أو 

  .1"و إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وترا وإال كان التحكيم باطال

هنا ترك القانون المصري لألطراف الحرية في تشكيل هيئة المحكمين لكنه تدخل بنص 

  .آمر حيث إشترط في حال تعدد المحكمين دون تحديد للعدد أن يكون العدد ثالثة

تشـكل هيئـة   "تحكيم الفلسطيني في المادة الثامنة منه على أنـه  في حين نص قانون ال

التحكيم بإتفاق األطراف من محكم أو أكثر وإذا لم يتفق على تشكيل هيئة التحكـيم يختـار كـل    

  .2"طرف محكم ويختار المحكمون مرجحا إال إذا اتفق األطراف على خالف ذلك

ولم يشترط  أن يكون عددهم وتراً فالمشرع الفلسطيني لم يشترط في حال تعدد المحكمين

فـالنص   في حال اتفاق األطراف على تعدد المحكمين دون تحديد العدد أن يكون العـدد ثالثـة  

  .3الفلسطيني بهذا الخصوص نص مكمل يجوز لألطراف االتفاق على خالفه

عالج قانون اليونسترال النموذجي بشأن التحكيم التجاري الدولي القواعـد الخاصـة   وقد 

حيث أرست هذه المواد مبدأ سـلطان اإلرادة  ) 15—10(كيل محكمة التحكيم في المواد من بتش

  .4كان العدد ثالثة إالبترك الحرية لألطراف في تحديد عدد المحكمين و

أنه في حال عدم وجود اتفاق على تشكيل هيئة التحكيم "كما ينص القانون النموذجي على 

نون الوطني لكل دولة وتكون قراراتها في هـذا الخصـوص   تتولى األمر الجهة التي يحددها القا

   .5"غير قابله للطعن فيها

                                           
  .1994لسنة  27انظر قانون التحكيم المصري رقم  1
   .2000لسنة  3انظر قانون التحكيم الفلسطيني رقم  2
مرافعات على أنه في حال ) 1454(رنسي موضوع تشكيل هيئة التحكيم صراحة حيث نصت المادة وقد عالج المشرع الف 3

، أو يتولى األمر المحكمون او لم يتفقوا تحديد عدد زوجي فلمحكمة التحكيم أن تختار محكما سواء اتفق األطراف على ذلك

  .ةالذين تم اختيارهم، وإذا اختلفوا فيتولى ذلك رئيس المحكمة االبتدائي
   80ص ,مرجع سابق: مختار احمد بريري، محمود 4
  .من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي) 16,13,12,11,6(انظر المواد  5



 19

أما إتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري الدولي فقد نظمت موضـوع تشـكيل هيئـة    

تتألف هيئة التحكيم مـن  -1" من االتفاقية المذكورة حيث نصت على أن  15التحكيم في المادة 

  " ن اإلتفاق على محكم واحد ثالثة أعضاء ويجوز للطرفي

فاألصل ترك تشكيل محكمة التحكيم لحرية األطراف سواء تولوا ذلك بأنفسهم أو فوضوا 

جهة معينة لتتولى هذه المهمة ، أما إذا لم يوجد مثل هذا اإلتفاق أو تعذر التشكيل ، فيتولى األمر 

  . الجهة التي يحددها القانون الوطني لكل دولة 

يتبين أن القاعدة العامة في تشكيل هيئـة التحكـيم منوطـة بـإرادة      من خالل ما سبق

جزئيه متعلقة بتشكيل هيئه التحكيم  ةاألطراف، ولكن في حال عدم االتفاق بين األطراف على أي

  .يتم إحالة األمر إلى الجهة المعنية وفق ما ينظمه القانون الوطني لكل دوله

الشروط الواجب توفرها فـي   ل الفرع األولفرعين يتناو إلىسيتم تقسيم هذا المطلب و

  . مينالمحك اختيارويتناول الفرع الثاني  المحكم

   الشروط الواجب توفرها في المحكم : لوالفرع األ

يجب ابتداء أن يتوفر في المحكم عدة شروط حتى يستطيع القيام بالمهمة الموكلة اليـه ،  

إنما وانون الشخصي عند الفرد ليكون محكما، التي تخضع للق المدنية األهليةحيث ال يكفي توفر 

شروط صالحيته لممارسة العمل القضائي، مثل شـرط  هي في الغالب يلزم توفر شروط أخرى، 

، المختلفـة  الوطنيةفي القوانين  الواردة، أو شرط مزاولة مهنه معينه، أو مراعاة القيود الجنسية

، فهذه أو مفلساً المدنيةمن حقوقه  و محروماًعليه أ ، أو محجوراًمثل أن ال يكون المحكم قاصراً

 المثابـة بطالنه وهي بهذه  في صحة الحكم أوأثرها بالتحكيم، ولها  باالختصاصالشروط تتعلق 

  .1اإلجراءاتتخضع للقانون الذي يحكم 

                                           
 القاهرة .المعاصرة مصر مجلة. الخاص القانون مواد في الدولي التحكيم مسائل في القوانين تنازع :الدين عز ،اهللا عبد 1

 .54 ص. 1978 سنة يناير. 371 العدد



 20

حتـى   االسـتقالل فالشروط المطلوب توافرها في المحكم هي لغرض ضمان الحيدة و  

 األطـراف ذي سيصدره هذا المحكم، فالمحكم ال يعتبر و كيال عن أحد يطمئن الطرفان للقرار ال

لشخص أخـر   األطرافأحد  ن الشخصلهذا المحكم هو تفويض م االختيار إنماأو مدافعا عنه، و

   .1بأن يقوم بحل النزاع، مع قبول الشخص المفوض بما يحرره المحكم

معينة للشخص  اوتنظم شروط، فإنها تضع نصوصا تحدد المختلفةالقوانين  إلىوبالنظر 

مهمة التحكيم و هي بالغالب نفس الشروط التي يجـب أن تتـوفر فـي     إليهالذي يمكن أن تعهد 

  .القاضي

أن المحكم بمنزلة القاضـي المـولى مـن طـرف     "العدلية  األحكامحيث جاء في مجلة 

وجودها في  السلطان للحكم بين الطرفين و لذلك يجب أن يكون المحكم حائزا للشروط المشروط

  .القاضي لمهمة التحكيم اختيارهذا ال يعني بالضرورة أن يتم ، و2"القاضي

ال يجوز أن يكون "من قانون المرافعات المصري على أنه ) 502(في حين نصت المادة 

لـم   جنائية أو مفلساً عقوبةمن حقوقه المدنية بسبب  عليه أو محروماً أو محجوراً المحكم قاصراً

  ."ارهاعتب إليهيرد 

يجب أن يكون المحكم "أما قانون التحكيم الفلسطيني فقد نص في المادة التاسعة على أنه 

 مخلـة أهال للتصرفات القانونية، متمتعا بحقوقه المدنية غير محكوم عليه في جنايـة أو جنحـة   

  ."اعتباره إليهأو مفلسا لم يرد  األمانةبالشرف أو 

بشكل عام حسب ما ورد في عدد من  محكمويمكن حصر الشروط الواجب توفرها في ال

  :بما يلي القوانين

  

                                           
  .153سامي، فوزي محمد مرجع سابق ص  1
  .بغداد. بيروت. عشر الثاني الكتاب. االحكام مجلة شرح في الحكام درر: علي حيدر، 2



 21

يجب أن يكون المحكم شخصا طبيعيا وال يجوز أن يكون شخصا معنويا، وهـذا   :أوال 

  .1صراحة ذلك دون أن يرد قانونيةالنصوص ال من استنتاجهالشرط يمكن 

 وعليه -حكيم على تنظيم التتقتصر  مهمته  فإن -وإذا عين إتفاق التحكيم شخصا معنويا

  .2فان المحكم ال يكون إال شخصا طبيعيا

ثار خالف بسبب العقد  إذاكأن ينص فيه انه , أما إذا عين إتفاق التحكيم شخصا معنويا  

هذا يعني أن ف ،3مثل غرفة التجارة الدولية تسويته بالتحكيم عن طريق مركز للتحكيم إلىفيصار 

  .4فقط مركز التحكيم يقوم بتنظيم عملية التحكيم

الكاملة وفقا لقانونه الشخصي، وال فرق في كونه  باألهليةأن يكون المحكم متمتعا :ثانيا 

يتم اختيـار المحكمـين مـن     أن، وتنص بعض الدول في تشريعاتها على وجوب أنثى أو اذكر

 أخـرى انه في تشريعات  إالكما هو الحال في قوانين كولومبيا واإلكوادور مواطني هذه الدولة 

إال أن بعـض   ،5ال يشترط أن يكون للمحكم مهنـه معينـه   أيضاً، أجنبياًيكون المحكم  أن يجوز

، فالقانون اإلسباني يشـترط  6تشترط أن يكون للمحكم مهنة معينه كأن يكون محامي مثالقوانين ال

  .7أن يكون المحكم من المحامين في حالة حسم النزاع طبقا ألحكام القانون

                                           
المحاكمات المدنية بأن ال تولى مهمة المحكم لغير شخص  أصولمن قانون ) 768(إال أن القانون اللبناني نص في المادة  1

مهمة التحكيم ال  أنفهو نص صراحة على "م شخصا معنويا فتقتصر مهمته على تنظيم التحكيم عين عقد التحكي إذاطبيعي و

  ."توكل إال لشخص طبيعي
 آخربشرط أن يعينوا شخصا  والكتابةإتفاق الخصوم على تعيين محكم واحد، يجهل القراءة  الجدير بالذكر أنه من الجائز 2

 دون. العـام  مشـروع  منازعات في التحكيم :مرعي شمس. العمليةمباشرة ل الالزمةلمجرد كتابة الحكم وتحرير األوراق 

  .421 ص. 1974 .العربية النهضة دار. القاهرة. طبعة
، وتعد مؤسسة من مؤسسات التحكيم التجاري الدولي ، حيث تعمل محكمة 1919عام التأسست غرفة التجارة الدولية في  3

  .قضية سنويا 500حل المنازعات التجارية الدولية بمعدل  التحكيم الدولية التابعة لغرفة التجارة على
  .155 ص. 1997. والتوزيع للنشر الثقافة دار. ، عمان1ط ،5ج .الدولي التجاري التحكيم :محمد فوزي سامي، 4
ت ينص القانون المصري على عدم جواز اختيار القاضي محكما اال بموافقة جهة قضائية عليا هي المجلس األعلى للهيئا 5

  .القضائية في مصر
  . 156 ص. السابق المرجع.محمد  فوزي سامي، 6
 .1988كانون االول  5الصادر في  36/1988من القانون اإلسباني الخاص بالتحكيم رقم  2فقرة  12المادة رقم  7



 22

أهلية المحكم منوطة بقانونه الشخصي الذي يحـدد أهليتـة    يتضح من خالل ما سبق أن

  . والشروط الواجب توفرها فيه 

  إختيار المحكيمين: الفرع الثاني

وبصورة عامة ال تضـع   فهيالقواعد الدولية المعمول بها في حقل التحكيم الدولي إن  

ك الحرية للطـرفين  ذلك ألن القاعدة في هذه الحالة تر ،شروطا خاصة لمن يمكن اختياره محكما

عدالتهم في اتخاذ  إلىالذين يثقون بهم و بنزاهتهم و االطمئنان  األشخاص أوفي إختيار الشخص 

  .القرار الخاص بحسم النزاع

بمهمـة   األجنبـي قيـام   إمكانيـة في حين نصت بعض االتفاقيات الدولية صراحة على 

في التحكيم  على أنهلمادة الثالثة منها في ا 1م1961لعام  األوروبيةالمحكم، فقد ورد في االتفاقية 

بعض االتفاقيات والقواعد نصت ا كم ،يعينوا المحكمين  أنالخاضع لهذه االتفاقية يمكن لألجانب 

الدولية على عدم تعين محكم ممن يحملون جنسية أحد أطراف النزاع، وذلك في حال تعينه مـن  

  . قبل سلطة التعيين

يكـون   أنال يجـوز  " على انه 1987حكيم التجاري سنة تكما نصت االتفاقية العربية لل

 14كما نصت هذه اإلتفاقية في المـادة   ،"ينهم من مواطني أحد الطرفينيعيتم تالمحكمون الذين 

يعد مجلس اإلدارة سنويا قائمة بأسماء المحكمين من كبار رجال القانون والقضاء " منها على أن 

الواسع في التجـارة أو الصـناعة أو المـال ومتمتعـين     أو من ذوي الخبرة العالية و اإلطالع 

 1965قد ورد نص مشابه فـي اتفاقيـة واشـنطن لعـام     و " باألخالق العالية والسمعة الحسنة 

عندما "من االتفاقية انه  38الخاصة بحل المنازعات المتعلقة باالستثمارات، حيث جاء في المادة 

المحكمـين   أواصة باالستثمارات بتعيين المحكـم  تسوية المنازعات الخ إدارةيقوم رئيس مجلس 

جاء في القواعـد الدوليـة   مثل هذا النص ، "األطرافال يكونوا من مواطني دولة احد  أنيجب 

  .التحكيمب الخاصة

                                           
 .المعاهدة األوروبية للتحكيم التجاري الدولي المبرمة في جنيف 1



 23

على ذلك ما جاء في الفقرة السادسة من المادة الثانية من قواعـد التحكـيم    األمثلةمن  

ما جاء في الفقرة الرابعة من المادة السادسة مـن قواعـد    أيضاالخاصة بغرفة التجارة الدولية، 

  .1المتحدة في القانون التجاري الدولي األممالتحكيم التي وضعتها لجنة 

ما جاء في القانون النموذجي للتحكيم التجاري الـدولي   ايضا بهذا الخصوص مما يتعلق

 األولـى حيث جاء في الفقرة   ،2ةالذي وضعته لجنة القانون التجاري الدولي التابعة لألمم المتحد

ال يمنع أي شخص بسبب جنسيته من العمل كمحكم ما لم يتفق الطرفـان علـى   " 11من المادة 

  .3"خالف ذلك

                                           
  .المذكورة االتفاقية من الرابعة الفقرة 18 المادة انظر 1
وضعت اللجنة المذكورة القانون النموذجي لكي تستطيع الدول الرجوع اليه عند إصدار قوانين التحكيم التجاري الـدولي   2

أو عند تعديل قوانينها ،حيث أعدت جمهورية مصر العربية مشروعا للتحكيم التجاري الدولي استمدت نصوصه من القانون 

  .النموذجي المذكور
  .157 ص .سابق مرجع. فوزي محمد سامي، 3



 24

  المبحث الثاني

  لقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاعا

سوف أتناول في هذا المبحث القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع، والنظريات 

تعالج هذا الموضوع بكافة جوانبه، حيث أن من أهم األسس التي يقوم عليها التحكيم، تحديد  التي

القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع، وذلك ألنه يعد الركيزة األساسية التي يقوم عليها 

  .إصدار حكم التحكيم الذي يترتب عليه حسم النزاع و إنهاؤه

القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع ألنـه   فالقاضي ال يجد صعوبة في معرفة

يقوم بتطبيق النصوص القانونية للدولة التي يستمد منها سلطته، ويترتب على ذلك تطبيق القانون 

، والتي تتركز مهمتها فـي تحديـد    أو قواعد القانون الدولي الخاصة بتنازع القوانين لتلك الدولة

ة القانونية ذات العنصر األجنبي ، ويتم ذلك عادة من خـالل  القانون الواجب التطبيق على العالق

  . 1ما يسمى بقواعد اإلسناد ، أو قواعد تنازع القوانين

أما المحكم فانه يستمد سلطته من اتفاق التحكيم، أي إرادة الطرفين التي تحدد ما يتعلـق  

  .بالتحكيم وما هو القانون الواجب التطبيق على النزاع

لة تنازع القوانين في مرحلتين، أولهما أاع المطروح على التحكيم مسي النزيظهر ف حيث

أمام هيئة التحكيم أو المحكم عندما يراد تحديد القواعد الواجبة التطبيق على موضـوع النـزاع،   

ثانيهما أمام القاضي عندما يتدخل ليس فقط من أجل تنفيذ حكم التحكيم بل كذلك أثناء إجـراءات  

ء فيها، مثال ذلك عندما يعترض أحد األطراف على صـحة اتفـاق التحكـيم    التحكيم أو قبل البد

  .2ويطلب إبطاله أو عندما يطلب الطرف المذكور من القاضي التدخل للنظر في النزاع

السلطة التقديريـة   :موضوع األولمطلبين يعالج المطلب  إلىالمبحث هذا  سيتم تقسيمو

: المطلب الثانيتطبيق على موضوع النزاع و يتناول للمحكم الدولي في تحديد القانون الواجب ال

  .قانون اإلرادة

                                           
  .21دواس، امين رجا رشيد، مرجع سابق، ص 1
  .185مرجع سابق، ص: محمد سامي، فوزي 2



 25

السلطة التقديرية للمحكم الدولي في تحديد القـانون الواجـب التطبيـق علـى      :المطلب األول

  موضوع النزاع

من اآلراء التي طرحت والقت قبوال بصدد معرفة القانون الواجب التطبيق فـي مجـال   

التجارية الدولية ،الرأي القائل بأن على المحكـم تطبيـق أحكـام    حل المنازعات في المعامالت 

القانون الذي اختاره أطراف النزاع، تطبيقا لمبدأ احترام إرادة األطراف في اختيار القـانون أو  

لحسم النزاع، وقد يكون القانون الـذي اختـاره    إتباعهاالقواعد القانونية التي يجب على المحكم 

العقد، فال هو مكان االنعقاد وال هو قـانون مكـان التنفيـذ وذلـك ألن     األطراف ال عالقة له ب

األطراف عندما يختارون قانونا لبلد ما ال عالقة له بالعقد الذي نشأ عنه النزاع، فهم في الغالـب  

  . 1ليطبق على النزاع  يهدفون إلى اختيار قانون محايد أو قانون متطور في أحكامه

كم تطبيق أحكام القانون الذي اختاره أطراف النزاع وذلك رأيي فأنه يجب على المحوفي 

ألن اللجوء للتحكيم التجاري الدولي قد يكون الهدف الرئيسي منه هو تطبيق قانون غير القـانون  

  . الوطني، بسبب تماشي هذا القانون مع متطلبات التجارة الدولية والعقود التي تبرم بصددها

راف على عدم اختيار أي قانون ليطبق على النزاع، فهم وفي العقود الدولية قد يتفق األط

  .يرمون إلى إخضاع النزاع إلى قواعد العرف والعادات السائدة في التعامل التجاري الدولي

يجوز لألطراف فـي   -1( من قانون التحكيم الفلسطيني على انه  19حيث نصت المادة 

على موضوع النزاع، فإن لم يتفقوا تطبـق   التحكيم الدولي اإلتفاق على القانون الواجب التطبيق

إذا كان التحكيم دولياً ويجري فـي فلسـطين ولـم يتفـق      -2 .هيئة التحكيم القانون الفلسطيني

   )األطراف على القانون الواجب التطبيق

فتطبق القواعد الموضوعية التي تشير إليها قواعد تنازع القوانين في القانون الفلسـطيني  

عد اإلحالة إال إذا أدت إلى تطبيق أحكام القانون الفلسـطيني، وفـي جميـع    مع عدم تطبيق قوا

  ).األحوال تراعي هيئة التحكيم األعراف المطبقة على العالقة بين أطراف النزاع

                                           
  .185مرجع سابق، ص :سامي، فوزي محمد 1



 26

تطبق هيئة التحكيم علي  (على ان  من قانون التحكيم المصري 39كما نصت المادة 

تطبيق قانون دولة معينة اتبعت  ىعل ان وإذا اتفقاموضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرف

وإذا  -2. غير ذلك ىالقوانين ما لم يتفق عل القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع

القانونية واجبة التطبيق علي موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم  لم يتفق الطرفان علي القواعد

يجب أن تراعي هيئة  -3 . أنه األكثر اتصاال بالنزاع ىتر القانون الذي القواعد الموضوعية في

الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع واألعراف الجارية في نوع  التحكيم عند

 ويجوز لهيئة التحكيم إذا اتفق طرفا التحكيم صراحة علي تفويضها بالصلح ، أن -4. المعاملة

  . العدالة واإلنصاف دون التقيد بأحكام القانونقواعد  ىتفصل في موضوع النزاع علي مقتض

موقـف المعاهـدات    :ثالثة فروع يتناول الفـرع األول  إلىسيتم تقسيم المطلب األول و

النظريات المتعلقة  :يتناول الفرع الثانيو ، الدولية واألنظمة القانونية من السلطة التقديرية للمحكم

رأي القـانون   :النزاع، كما يتناول الفرع الثالـث بتحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع 

  : الفلسطيني بالقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع على النحو التاليالمصري و

  موقف المعاهدات الدولية واألنظمة القانونية من السلطة التقديرية للمحكم: األولالفرع 

ف قد يكون صريحا، وذلك بـذكره فـي   تعيين القانون الواجب التطبيق من قبل األطرا إن      

     اتفاق التحكيم، سواء أكان ذلك في بنود شرط التحكيم، أو في مشارطة التحكيم، أو يوجد في 

تبين القـانون الواجـب التطبيـق علـى      حيث، 1الغالب مدونا في العقود النموذجية الدولية    

  .2موضوع النزاع

                                           
ى شأن أن قانون التجارة الدولية يهدف إما إلى توحيد القواعد الموضوعية للعالقة القانونية أو إلى توحيد قاعدة اإلسناد ف 1

ولما كان توحيد القواعد الموضوعية للعالقة القانونية هو الهدف . تعيين القانون الواجب التطبيق على البيع التجاري الدولي

ولـذلك  . األمثل للتجارة الدولية ، فإن من أهم صور التوحيد وجود قواعد موحدة للتعاقد تتبعها مختلف الدول في معامالتها

الدولية إلى خلق الشكل النموذجي للعقد الدولي بحيث أصبح العقد الـدولي يوصـف بأنـه عقـد      تتجه المعامالت التجارية

نموذجي، وان أمكن تعدد نماذج العقود التي تعالج بيع سلعة واحدة بحيث يتبنى المتعاقدون الشكل الذي يروق لهم ويتفق مع 

السلعة محل العقد بحيث أن هذه الشروط أصـبحت   ظروف تعاقدهم حيث أن العقود الدولية تتبنى عادة شروطاً عامة لبيع

توصف بأنها عقود نموذجية، مثال ذلك ما جاء في العقود النموذجية الخاصة بتوريد المواد اإلنشائية بين الـدول الغربيـة   

ف على على أن العقد وما ينشأ عنه من منازعات تخضع لقانون دولة البائع ، إال إذا اتفقت األطرا) 13(حيث نصت المادة 

من الشروط العامة لتسليم البضائع بين مؤسسات الدول األعضاء فـي مجلـس   ) 110(كذلك ما جاء في المادة . غير ذلك 

  .التعاضد االقتصادي المشترك، حول تطبيق قانون بلد البائع بالنسبة لتنظيم العالقات التي ينظمها العقد
  .186صمرجع سابق، : محمد سامي،  فوزي 2



 27

عن إرادتهم في تحديد القانون الواجـب  إال أن هؤالء األطراف قد ال يفصحون صراحة 

ن المحكم يترتب عليـه الكشـف عـن اإلرادة    إوفي هذه الحالة ف التطبيق على موضوع النزاع،

  .الضمنية لألطراف حتى يستطيع تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع

طراف وغالبا أما اإلرادة المفترضة فتظهر وتتحقق عند عدم معرفة اإلرادة الضمنية لأل

يظهر أن األطـراف قـد   ، وفي اكثر األحوال 1يصار الى معرفة اإلرادة المفترضة لألطرافما 

  .قصدوا تطبيق قانون مكان التحكيم

عند عـدم   ،2كما قد يقوم المحكم بتطبيق قواعد عرفية متبعة في التعامل التجاري الدولي

  .عرف على اإلرادة الضمنية لألطرافالت

 تقف عند معرفة القانون الواجب التطبيق فقط على موضوع النـزاع،  ولكن المشكلة ال 

وإنما من الضروري معرفة قواعد القانون الدولي الخاص التي ستطبق، أي قواعد اإلسناد التـي  

يستهدي بها المحكم لمعرفة القواعد القانونية التي سيطبقها لحسم النزاع، إذ أن اختيار األطـراف  

ذلك القانون ال يغني عن البحث في قواعد القانون الدولي الخاص بتنازع لقانون معين أو معرفة 

وسبب البحث عن هذه القواعد هو أن المنازعات الدولية غالبا مـا تتعلـق بالمسـائل    ، القوانين 

العقدية ولكنها قد تشتمل على مسائل تتعلق باألهلية، أو بالمسؤولية غير العقدية أو بالمنافسـات  

  .3غير المشروعة

                                           
  .متبعة في بريطانيا وفرنسا والمانيا هذه الطريقة 1
وهذه القواعد يمكن تطبيقها عند عدم معرفة اإلرادة الصريحة  lex-mercatoriaقد يقوم المحكم بتطبيق قواعد ما يسمى  2

أو الضمنية للطرفين وتلك القواعد هي مجموعة القواعد العرفية المتبعة في التعامل التجاري الدولي وهناك من يذهب إلى 

ين القانون الواجب التطبيق من الطرفين وعدم معرفـة إرادتهمـا   يومفادها عند عدم تع tronc communطبيق ما يسمى ت

الضمنية على المحكم أن يطبق القواعد المشتركة لقانون كل من الطرفين ، أو قانون كل من الطرفين ، فإنه في هذه الحالة 

ون كل طرف بالنسبة لآلخر ، ولكنهما ال يذهبان الى أكثر من ذلك بحيث لم يتم النص على قانون معين بسبب جهلهما بقان

  .يفرضان ما هو مشترك في قوانينهما الوطنية
  .188سابق، صالمرجع ال .سامي ، فوزي محمد  3



 28

ونادرا ما يتفق األطراف على تعيين قواعد القانون الدولي الخاص الواجبة التطبيق عند 

يد القواعد الخاصة بتنازع القوانين لكـي  دنظر المحكم للنزاع، وعليه يجب البحث عن كيفية تح

  .تطبق على المسائل التي تخرج عن نطاق القانون الذي تم اختياره من قبل أطراف النزاع

لنظام الدولي، أن المحكم الدولي يكون مقيدا بالقانون الذي اختاره الطرفان، فاألصل في ا

مع تخويله حرية اختيار القانون األنسب إذا لم يوجد بينهما إتفاق بشان القانون الواجب التطبيـق  

على موضوع النزاع، بحيث يملك المحكم استبعاد هذا القانون، وذلك كله مع ضرورة مراعـاة  

وهو ما يظهر مـن   ،لألعراف والعادات التجارية الجارية فضال عن شروط العقد المحكم الدولي

  .1جماع نصوص اتفاقيات و أنظمة التحكيم التجاري الدولي

المطابقة  1961من االتفاقية األوروبية للتحكيم التجاري الدولي لعام  7فقد نصت المادة 

، على أن يكون للطرفين حرية تحديد من قواعد تحكيم لجنة األمم المتحدة 2و 33/1لنص المادة 

القانون الذي يجب على المحكمين تطبيقه على موضوع النزاع، فإذا لم يحدد هذا القـانون عـن   

طريق الطرفين طبق المحكمون قاعدة تنازع القوانين التي يرونها مناسبة لموضوع النزاع، وفي 

  .2جاريةالحالتين يراعي المحكمون شروط العقد والعادات التجارية ال

تطبق "منه على أن ) 32(كما نص القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي في المادة 

، بالتالي فإن إختيار األطراف لقانون دوله ما 3هيئة التحكيم قانون اإلرادة الذي اختاره األطراف

ا المتعلقـة  لتلك الدولة وليس إلى قواعده موضوعيوني يعد إشارة إلى القانون الأو لنظامها القان

  .3بتنازع القوانين ما لم يتفق على خالف ذلك

يجب على المحكم عند تطبيق القانون المختص مراعـاة أحكـام العقـد وعـادات     اذا  

  .وأعراف التجارة الدولية

                                           
  .338 ص ،2006 القانونية، الكتب دار، القاهرة، ط دون، مقارنة دراسة الدولي التجاري لتحكيما: حسني المصري، 1
  .157 ص السابق، مرجع.، منيرالمجيد عبد 2
 .157، صمرجع سابق. :عبد المجيد، منير 3



 29

على حرية الطرفين في تحديد القانون  1961لسنه) جنيف(االتفاقية األوروبية  فقد نصت

كـم تطبيـق   حال عدم وجود بيان من الطرفين يجب على المح الذي يلتزم المحكم بتطبيقه، وفي

وفي كلتا الحالتين ينبغي على المحكم مراعاة اشتراطات العقد وعـادات  , قواعد اإلسناد المالئمة

من نظام غرفة التجارة الدولية نصا مماثال لما سبق،  5\13كما تضمنت المادة  ،1لدوليةاالتجارة 

ل المشرع الوطني بتنظيمها بتشريع، وقد يتم تنظيمها عـن طريـق   فقواعد اإلسناد غالبا ما يتكف

 إلـى إتفاقيات دولية، ويمكن في حالة عدم وجود تشريع أو إتفاق دولـي إسـتكمالها بـالرجوع    

  .2وهي العرف والقضاء والفقه األخرىالمصادر 

ع باإلضافة الى أن المحكم وهو بصدد تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزا

من الممكن أن يتعارض محتوى هذا القانون مع النظام العام في الدولة المنوط بها تنفيـذ الحكـم   

التحكيمي وأن هذا التعارض يكون سببا لرفض التنفيذ ، ولكن ليس إختيار القانون هو الذي يثير 

أحـد  مشكلة ، بل الحلول الموضوعية لهذا القانون ، فعلى سبيل المثال فإن حكم تحكيم يطالـب  

األطراف بدفع فوائد ، ال يمكن تنفيذه في المملكة العربية السعودية بصرف النظـر عـن كـون    

الحكم يستند على القانون األلماني ، أو االنجليزي أو الفرنسي أو أي قانون آخر بسبب أنه يقرر 

  ذ ليس حال يتعارض مع مفهوم النظام العام كما حددته الشريعة اإلسالمية والسبب في رفض التنفي

هو إختيار قانون بدال من قانون آخر بل تعارض الحكم مع النظام العـام فـي الدولـة    

  .3المطلوب تنفيذ الحكم فيها

مـن   ايتضح من خالل هذه النصوص أنه يؤخذ بعادات التجارة الدولية بوصفها عنصر

ظـروف  متهـا ل ءع على أساسه، وذلك ألهميتهـا ومال عناصر القانون الذي يتم الفصل في النزا

التجارة الدولية، لكن تطبيق هذه العادات إنما يأتي بصورة تبعية أو تكميليـة أو احتياطيـة الن   

                                           
  .األوروبية االتفاقيةمن ) 1\7(المادة  1
  .49ص . 1995.مكتبة دار الثقافة. دون ط، عمان. تنازع القوانين: الهداوي، حسن 2
لنظام العام في العالقات الخاصـة الدوليـة   الرفاعي، أشرف عبد العليم القانون الواجب التطبيق على موضوع التحكيم وا 3

 .6ص . 2003.دار الفكر الجامعي.االسكندرية.دون طبعة.



 30

 الذي اتفق األطراف على تطبيقه، ولمنهج التنـازع  1نهي للقانو _كما سبق توضيحه _ولويةاأل

ن وال خالف في أن عادات وأعراف التجارة الدولية ال تطبق إال بما ال يتعـارض مـع القـانو   ،

  .الواجب التطبيق، إذا لم يكن هناك نص يتضمن اإلحالة إليها

من خالل ما سبق مدى التعايش بين منهج قواعد التنازع وعادات وأعراف التجارة يتبين 

الدولية، والموضوع هنا ال يتعلق بالتنازع بين المنهجين وإنما يتعلق بمقـدار التكامـل بينهمـا،    

العقـد،   يجب عند تطبيق القانون المختص مراعاة أحكـام وعليه األصل انه في جميع األحوال 

  . وعدم المخالفة للنظام العام  وعادات التجارة الدولية

  النظريات المتعلقة بتحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع: الفرع الثاني

، حيث تبنـت كـل نظريـة    النظريات التي تعنى بتحديد القانون المختصظهر عدد من 

نظر مختلفة يمكن اإلعتماد عليها لتحديد القانون الواجب التطبيـق علـى النـزاع وهـذه      وجهة

، نظريـة التركيـز الموضـوعية   ، والنظرية الشخصية البحتة أو فكرة اإلدماج : النظريات هي 

حيث سأقوم بعـرض مـوجز لهـذه    . نظرية األداء المميز، واخيرا نظرية ازدواج نظام العقدو

  .لذي حددت بموجبه ما هو القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع النظريات واألساس ا

النظرية الشخصية البحتة أو فكرة اإلدماج وتجد أساسها في مبدأ سلطان اإلرادة في : ًأوال

اختيار القانون، وليس مبدأ قانون اإلرادة، و يتم إدماج القانون إما عن طريق ترديد نصوصه في 

اإلحالة إلى ذلك القانون، ولهذا ذهب جانب من الفقه المصري إلـى   صلب العقد، أو عن طريق

التفرقة بين مبدأ سلطان اإلرادة مباشرة في اختيار القانون، وما يترتب على ذلك مـن اعتبـار   

                                           
من نظام تحكيم المؤسسة العربية لضمان االستثمار تطبيق أي قانون وطني معين على نزاع ) 6(استبعدت المادة  1

والمصادر المنصوص عليها في . االستثماروأوجبت على محكمة التحكيم تطبيق نصوص اتفاقية مؤسسة ضمان  االستثمار،

من االتفاقية وفي حال عدم وجود هذه المصادر في االتفاقية يجب تطبيق المبادئ القانونية المشتركة بين الدول ) 6(المادة 

 .المتعاقدة وتلك المعترف بها القانون الدولي



 31

القانون في حكم الشروط التعاقدية، وبين مبدأ قانون اإلرادة الـذي يسـتند إلـى قاعـدة إسـناد      

  . 1وضعية

ن أطراف النزاع بإمكانهم استبعاد بعض النصوص من إ، ف_النظرية طبقا لهذه_وبرأيي 

القانون المختار ولهم تجزئة العقد، واختيار أكثر من قانون لحكم عناصره المختلفة وفـي هـذه   

  .عتبر العقد رابطة متعددة الجوانبالحالة ي

التجارة  وهذه النظرية الشخصية ترى أن القانون ينزل منزلة الشروط التعاقدية في عقود

الدولية ويأخذ حكمها، بحيث يفقد طابعه القانوني بمعناه الدقيق، أي باعتباره قرارا صادرا مـن  

المشرع، عندئذ ال يتأثر القانون المدمج بما يطرأ عليه من تعديل أو إلغاء، بمعنى انه ال يسـري  

عليها وقت إبرامه، مـع  إال القانون المدمج فيه استنادا إلى مبدأ سلطان اإلرادة بحالته التي كان 

استبعاد جميع ما يطرأ عليه من تعديالت تشريعية حتى ولو كانت هذه التعديالت تمثـل قـوانين   

  .2آمرة وهو ما يطلق عليه شرط الثبات التشريعي

مرحلة يكون عليها  ةوهذا القانون المختار يمكن أن يتم تعديله من جانب األطراف في أي

، ومن المؤكد أن هذه النظرية الشخصية تؤدي إلى تالشي كل فكرة التحكيم كغيره من بنود العقد

تتعلق بقواعد تنازع القوانين، استنادا إلى ما لإلرادة من شبه قوة مطلقة دون االستناد إلى قـانون  

  .3يبرر وجودها

فأنـه ال  "باإلضافة إلى انه متى كان القانون المدمج في العقد في حكم الشرط التعاقـدي  

طال هذا العقد، كما أن خطأ محكمة الموضوع في تفسيره ينـأي رقابـة محكمـة    يقوى على إب

  .4"النقض، ما لم يؤد التفسير إلى امتداد رقابة المسخ

                                           
 .656-651هامش ص. 653، ص1974. منشأة المعارف. االسكندرية. 3ط. تنازع القوانين: صادق، هاشم 1
  .160مرجع سابق، ص: عبد المجيد، منير 2
  .ما لم يتعارض هذا الشرط التعاقدي مع النظام العام بمفهومه الدولي 3
  .163ص سابق، مرجع :منير المجيد، عبد 4



 32

يكون التعاون المتطلب في إطار التجارة الدولية يتنـافى مـع    األحياننه في بعض أ الإ

من العقود متحركة المضمون ، وهو ما كان دافعا إلى نشوء نماذج جديدة 1شرط الثبات التشريعي

مة مع الظروف االقتصادية بهدف بعـث الثقـة   ءأو شرط المال" إعادة النظر"استنادا إلى شرط 

  .2واالستقرار في المعامالت الدولية، على أساس أن هناك متغيرات ال يمكن التكهن بها مقدما

لى صلة بالعقـد ،  إتجه الى أن إختيار القانون يجب أن يكون ع 3إال أن عددا من الفقهاء

سواء أكانت الصلة قائمة على جنسية األطراف، أو مكان اإلبرام ، أو مكان التنفيـذ، أو علـى   

  . مقتضيات التجارة الدولية

تقوم هذه النظرية على انتفـاء أرادة األطـراف فـي    : نظرية التركيز الموضوعية: ثانياً       

رادة هنا هو تركيز العقد في مكـان معـين، أي   اختيار القانون الواجب التطبيق، ذلك أن دور اإل

تحديد مقره وفقا للعناصر الواقعية المرتبطة به ارتباطـا وثيقـا والمحيطـة بظـروف التعاقـد      

وموضوعه، وذلك حماية للمصالح االقتصادية واالجتماعية في هذا المكان، وال شـك أن إنكـار   

دي بالتالي إلى اسـتبعاد فكـرة اإلدمـاج    دور اإلرادة  طبقا لهذه النظرية في اختيار القانون يؤ

  ،المؤسسة على سلطان اإلرادة وفكرة التركيز تحتفظ للقانون المحدد بطابع القانون

لوحدة القانون المطبق على العالقة، وبهذا تتفادى تجزئة العالقة  وهي الطريقة المثالية           

  .4تؤدي إلى نتائج غير مترابطةوهي التجزئة التي يمكن أن   الواحدة بين عدة قوانين، 

                                           
د يمكـن الدولـة مـن    هذا الشرط له اهميته في عقود اإلمتياز طويلة المدى وأنه إذا لم يكن هذا الشرط صحيحا ، فأنه ق 1

التنصل من إلتزاماتها بإصدار تشريع معين ، ومثل هذا التشريع ال يمكن تبريره إال بهدف المصلحة العامة في حالة التأميم 

ولفكرة الثبات التشريعي وجه آخر ،ذلك أن العقد قد يتضمن بداءة شـرطا مـؤداه أن   . الذي يؤدي الى التعويض المالئم 

يه عند النزاع، هو القائم وقت إبرامه مع استبعاد أي تعديل تشريعي يطرأ عليه ، مثال ذلك اإلتفـاق  القانون الذي يسري عل

الذي أبرم بين الكاميرون وإحدى شركات التنقيب عن البترول وإستغالله ، حيث ورد أنه ال يمكن أن يطبق على الشـركة  

   .عد خالل مدة اإلتفاق دون موافقتها سلفا أي تعديل الحق على النصوص المذكورة فيما ب
  .164مرجع سابق، ص منير المجيد، عبد 2
 .الفقيه باتيفول 3
  .165، صمرجع سابق منير المجيد، عبد 4



 33

قد ارتضوا سلفا الخضوع  نومتى تم تركيز العقد في مكان معين، فأن األطراف يكونو"

  .1لنظام تشريعي بكل ما يصيبه من تعديالت تشريعية

والتركيز يحمل طابعا إقليميا في الغالب عن طريق توافر عناصر مادية تسـمح بإسـناد   

لة تعدد أماكن التنفيذ، يجب البحث عن مكان التنفيـذ الرئيسـي   العالقة في مكان معين، وفي حا

واالعتداد بقانون هذا المكان دون أماكن التنفيذ الثانوية ويعتبر هذا المكان الرئيسي مركز الثقـل  

  .2في العالقة

، ففيمـا  3للعالقة القانونية ومركز ثقل لها اوتركيز اأيضا قد تكون اللغة أو المحكم رابط

النظرية فأنه يجب على القاضي أن يراقب اختيار الخصم وأن يصحح هذا االختيـار  يتعلق بهذه 

  .في حال كان ال يعبر عن مركز الثقل في العالقة وأن يرد العالقة إلى مكانها الصحيح

ويتم التركيز عادة في الحاالت التي ال يتوقع فيها األطراف حـدوث مشـكلة ، أو فـي    

  .4على دراية بالمسأله ولكنهم لم يتوصلوا الى إتفاق بشأنها الحاالت التي يكون فيها األطراف

وبهذا حكمت المحكمة الفدرالية السويسرية حيث أن المحكمـة ليسـت ملزمـة باتفـاق     

  .5الخصوم، وخلصت إلى بحث األداء المميز في العقد الستخالص القانون الواجب التطبيق

                                           
العـدد  . م1991. المحاماة. مفهوم القانون المحدد بمعرفة األطراف في العقود الخاصة الدوليةحول : عبد المجيد، منير 1

  .وما بعدها 42ص. 827
  166مرجع سابق ص . قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية: ، منير عبد المجيد  2
حيث تمثل براءات اإلختراع والعالمات التجارية محال لبيع أو شراء دولي ، بالتالي فأن الحقوق المتعلقة بها تعتبر كائنة  3

المخترع أو إستعمال العالمة في حـدود   في إقليم الدولة التي يسري فيها الحظر المتعلق بمنع الغير من صناعة وبيع الشيئ

 دولة معينة
في النـزاع   1985يوليو  7مثال ذلك الحكم الصادر من قبل هيئة التحكيم لدى المركز اإلقليمي للتحكيم بالقاهرة بتاريخ  4

لـيم  تركيز العالقةموضوع النزاع فـي اإلق " بين شركة فلوح سرفيس النمساوية ووزير الزراعة المصري حيث جاء فيه 

المصري إستنادا الى أن العقد بين الطرفين أبرم في مصر ، وأن مصر هي قانون مكان التنفيذ وهي في ذات الوقت قانون 

وخلصت الهيئة من عناصر الدعوى المشار اليها أن القانون المصري " حادث تحطم الطائرة" الدولة التي وقع فيها الحادث 

ة الزراعة عن تعويض الضرر الذي لحق الطائرة لما نسب اليها من خطأ أدى هو الواجب التطبيق في شأن مسؤوليةوزار

  .الى وقوع الحادث
  .170ص  .مرجع سابق: عبد المجيد، منير 5



 34

طة بين القانون الواجب التطبيـق  يتضح من خالل هذه النظرية أنه في حال انعدام الراب

من قبيل الغش نحو القانون، وقد يؤخذ على نظرية التركيز أنهـا   أحيانا ن ذلك يعتبرإعالقة فوال

 تمنح القاضي سلطة تصحيح التحديد الصريح للقانون الواجب التطبيق، على أساس أن االختيـار 

ينه وبين العقد ومن ثم فإنها تـؤدي  الصريح للقانون الواجب التطبيق قد ينتفي معه قيام رابطة ب

  .1إلى اإلخالل بتوقعات األطراف

إن مجرد االختيار اإلرادي والصريح للقانون الواجـب  : نظرية ازدواج نظام العقد: ثالثا

التطبيق على العقود ال يعتبر عملية تركيز، وأن التركيز ال يكون إال في حالة انتفـاء االختيـار   

تطبيق، فيتم استبعاد فكرة االختيار الضمني أو المفترض، على أساس الصريح للقانون الواجب ال

  .2أن مثل هذا االختيار يتسم بالطابع الوهمي أو الخيالي، الن اإلرادة أما أن توجد أو ال توجد

واختيار القانون يعد طبقا لهذه النظرية قاعدة قانون دولي خاص مادي، خاص بالعالقات 

على هذا االختيار، بمعنى انه ال يلزم وجود صلة أو رابطـة بـين    الدولية، وليس هناك ثمة قيد

  .3القانون المختار والعالقة التعاقدية حتى يتمشى مع عالقات التجارة الدولية

الخصوم باتفاقهم المشترك لهم "حيث قضت هيئة التحكيم لدى غرفة التجارة الدولية بأن 

فإذا لم يكن هناك اتفاق من هذا القبيـل، يطبـق   سلطة تحديد القانون المادي الذي يطبقه المحكم، 

  .4"المحكم القانون المحدد بمقتضى قاعدة التنازع

علـى  "م الخاصة بالتحكيم التجاري الدولي 1961ابريل  21وقد نصت اتفاقية جنيف في 

وفي حالة عدم إشـارة   ،5أنه على اإلطراف تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع

  .6"ى القانون المشار إليه، يطبق المحكمون القانون الذي تحدده قاعدة التنازع المالئمةالخصوم إل

                                           
 .171، ص مرجع سابق: عبد المجيد، منير 1
 .171سابق، صالمرجع ال 2
 .171، صسابقالمرجع ال 3
 .م1982لسنة  3472القضية رقم  4
اهدة المشار اليها هو إختيار القواعد الموضوعية التي تحكم العالقـة ، وهـو يتطلـب اإلختيـار     المقصود من نص المع 5

  الصريح ، ومن ثم فإنه يستبعد اإلختيار الضمني أو المفترض
 .المادة السادسة من اتفاقية جنيف 6



 35

ويرى أنصار ازدواج العقد، انه إذا كان االعتراف بالحرية المطلقـة يسـمح للخصـوم    

باستبعاد النصوص اآلمرة للقانون الذي يطبق على العقد في حالة االختيار الصريح، فأنهم يرون 

الغش نحو القانون التي تفترض وجود قانون ينطبق بصفة موضوعية، وأنه يجب  استبعاد نظرية

   .1البحث عن هذا العالج في إطار النظام العام

تجد هذه النظرية أساسها في القضـاء السويسـري الـذي    : نظرية األداء المميز: رابعا

مون المميز في من المرونة، عن طريق البحث عن المض اأضاف على فكرة الرابطة الوثيقة نوع

بالتـالي يجعـل   المميز يعتبر ركيزة لإلسناد، العالقة القانونية أي في األداء المميز، وهذا األداء 

وهذا يتحقق دون الحاجـة  ، العقد خاضعا إلى قانون المكان الذي يكون األداء المميز متحققا فيه 

ـ   ذلك فـأن توقعـات   إلى بحث إرادة الخصوم، أو البحث عن أي عنصر خارج العالقة، تبعـا ل

الخصوم تبقى مضمونة باإلضافة إلى أنها تؤدي إلى وحدة القانون الواجـب التطبيـق وتفـادي    

ما يتعلق بالحساب الجاري،  ،2ومن تطبيقات هذه النظرية تشتيت العالقة بين عدة قوانين مختلفة،

فـي عمليـة    حيث يطبق قانون البنك الذي تم فيه فتح الحساب الجاري باعتبار أن أداء البنـك 

الحساب الجاري يعد بمثابة األداء المميز، وأن المصارف ترتبط بالوسـط االقتصـادي الـذي    

  تمارس

فيه أنشطتها، والذي يسود فيه قوانين بوليس وأمن ذات تطبيق فوري، بحيـث يحكـم    

   .3العديد من جوانب الحساب الجاري دون ثمة اعتبار لموطن العميل أو جنسيته

                                           
ار أو المحدد ، وليس مجرد إختيـار  ال يمكن اإلحتجاج بالنظام العام عادة إال على التطبيق الفعلي للقانون األجنبي المخت 1

  .القانون
يعتبر العنصر الهام والمميز في عقد بيع البضاعة ، قيام البائع بتسليم البضاعة ، وقانون هذا المكان هـو الـذي يحكـم     2

العالقة ، كذلك فإن أداء المقرض في عقد القرض هو العنصر المميز ، مما يتعين معه تطبيق قانون موطن المقرض وهو 

  .الطرف الذي يلتزم باألداء المميز
دراسة في القانون الواجب التطبيق علـى عمليـات   . قانون العمليات المصرفية الدولية: راجع عكاشة، محمد عبد العال 3

 .وما بعدها 279ص. م1993سنة . دار الجامعة الجديدة للنشر. األسكندرية.دون ط. البنوك ذات الطبيعة الدولية



 36

، وعلى األخص االعتماد المستندي لقانون المكان الكـائن فيـه   1بنوكوتخضع عمليات ال

الجوهري والمميز  يعتبر العنصر نفسه  البنك أو الفرع الذي يقوم بتنفيذ العملية، وهو في الوقت

، وقد تأيدت فكرة إسناد االعتماد المستندي إلى قانون مكان 3فيحكم العقد برمته  ،2لها في العملية

  .4فبراير 27حكم العقد، من محكمة النقض المصرية في حكمها الصادر في التنفيذ الذي ي

ويعد األداء المميز الذي يؤدي إلى تحديد قانون الحيز المكاني األكثر ارتباطا بالعالقـة  

  .5تطبيقا لفكرة الفعالية التي تسيطر على مسائل القانون الدولي الخاص

لة فـي حكمهـا كأسـاس لالعتمـاد     حيث استبعدت محكمة النقض المصرية فكرة الكفا

  .6انه التزام مستقل عن العقد القائم بين البائع والمشتري: المستندي غير القابل لإللغاء حيث قالت

فيمكن إيجاد سند لهذه النظريـة فـي القـانون    : المصري المدني أما فيما يتعلق بالقانون

الرجوع للمبادئ العامـة فـي    من القانون المدني التي تبيح للقضاء 24المصري في نص المادة 

القانون الدولي الخاص لحل مشاكل التنازع في المسائل التي لم يرد بشأنها نص صريح، أن يجد 

  .7مدني 19مخرجا من جمود ضوابط اإلسناد االحتياطية المقررة في المادة 

رأي القانون المصري والفلسطيني بالقانون الواجب التطبيـق علـى موضـوع    : الفرع الثالث

  النزاع

وتتمة لما سبق ال بد من استعراض ما نص عليه كل من القانون المصـري والقـانون   

  .الفلسطيني فيما يتعلق بالقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع

                                           
إذا كان الضمان ال " شرة من القواعد الموحدة لغرفة التجارة الدولية بالنسبة للضمانات التعاقدية على أن تنص المادة العا 1

يشير الى القانون الذي يحكمه ، فإن القانون الواجب التطبيق يكون هو قانون مكان المؤسسة الضامنه فإذا كان الضامن له 

  فرع الذي التزم بالضمانأكثر من مؤسسة ، فإن القانون المطبق هو قانون ال
  .37ص . 1981. دون دار نشر .القاهرة .دون ط. اإلعتمادات المستندية: عوض، علي جمال الدين  2
 176مرجع سابق، ص: عبد المجيد، منير 3
 .105وما بعدها رقم  551م، مجموعة المكتب الفني، الدائرة المدنية، ص1984فبراير  27نقض مدني في  4
 .141مرجع سابق، ص: لعكاشة، عبد العا 5
 .767ص. 5س. مجموعة أحكام النقض. 1954ابريل سنة  15نقض مدني  6
 .313مرجع سابق، ص. الموجز في القانون الدولي الخاص .تنازع القوانين: صادق، هشام 7



 37

السماح للقضاء بالرجوع إلى المبادئ العامـة  " حيث نص القانون المدني المصري على

زع في المسائل التي لم يرد بشأنها نص صريح، أن في القانون الدولي الخاص بحل مشاكل التنا

  ".مدني 19يجد مخرجا من جمود ضوابط اإلسناد االحتياطية المقررة في المادة 

يجوز لألطراف في التحكـيم الـدولي   "في حين نص قانون التحكيم الفلسطيني على أنه 

تطبق هيئـة التحكـيم    االتفاق على القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع، فأن لم يتفقوا

  ."القانون الفلسطيني

وذلك فيما إذا كان التحكيم دوليا ويجري في فلسطين ولم يتفق األطراف علـى القـانون   

الواجب التطبيق، فتطبق القواعد الموضوعية التي تشير إليها قواعد تنازع القوانين في القـانون  

ى تطبيق أحكام القانون الفلسطيني، وفـي  الفلسطيني مع عدم تطبيق قواعد اإلحالة، إال إذا أدت إل

 .1جميع األحوال تراعي هيئة التحكيم األعراف المطبقة على العالقة بين أطراف النزاع

من خالل هذا النص فأن إرادة األطراف هي التي يعول عليها لتحديد القـانون الواجـب   

افة إلى اإلشارة في الفقـرة  التطبيق وفي حال عدم اتفاقهم فاألمر يترك هنا لهيئة التحكيم، باإلض

مع  االثانية إلى مراعاة األعراف المطبقة على العالقة بين أطراف النزاع حيث أن في ذلك تماشي

ما هو سائد على الصعيد الدولي من اعتبار أعراف وعادات التجارة الدولية من أهم المسائل التي 

  .تراعى وتطبق على الصعيد الدولي

  رادةقانون اإل: المطلب الثاني

قـانون  جب التطبيق على موضوع النزاع هـو  أهم المسائل المتعلقة بتحديد القانون الوا

اإلرادة وهو القانون الذي يختاره الطرفان ليحكم عالقتهما العقدية وليكون مصدرا للقواعد التـي  

نون، القانون الواجب التطبيق عند عدم اختيار الطرفين لذلك القا تحكمها، ولو كان قانون آخر هو

على ذلك يجوز للطرفين االتفاق على إخضاع عالقتهما العقدية لقانون آخر غير قانون بلد بناء و

                                           
 . 2000لسنة  3انظر قانون التحكيم الفلسطيني رقم  1



 38

إبرام العقد أو قانون بلد تنفيذه أو قانون موطنهما المشترك أو ألي قانون آخر واجـب التطبيـق   

  .1وفقا لقاعدة اإلسناد في القانون الدولي الخاص

وقضاء هي خضوع التحكيم لقانون اإلرادة المتمثل فـي   فمن أهم القواعد المسلم بها فقها

حرية األطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق علـى موضـوع النـزاع، وقـد تضـمنت      

م، واتفاقية جنيف 1958 االتفاقيات الدولية الخاصة بالتحكيم هذا المبدأ مثل اتفاقية نيويورك لسنة

  .م1961لسنة 

من إتفاقية عمان العربية للتحكيم إلى قـانون اإلرادة  ) 21(وقد وردت اإلشارة في المادة 

تفصل الهيئة في النزاع وفقا للعقد " صراحة فقد نصت الفقرة األولى من المادة المذكورة على أن 

ففـي  " المبرم بين الطرفين ، وأحكام القانون الذي إتفق عليه الطرفان صراحة أو ضمنا إن وجد 

ف العقد الحرية في إختيار القانون الواجب التطبيق على عقدهم، هذا النص منحت اإلتفاقية أطرا

ولم تدع مجاال للشك في طبيعة اإلرادة في إختيار القانون فقـد أشـارت بـإن إرادة األطـراف     

الصريحة أو الضمنية ، وحرية األطراف وفقا لإلتفاقية تمتد إلختيار اي قانون ولو لـم يكـن ذا   

  .2يناصلة بالعقد أو قانونا وطنيا مع

بتحرير  21ومما تجدر اإلشارة اليه أن إتفاقية عمان صرحت في الفقرة الثانية من المادة 

العقد من اإلرتباط بأي قانون حيث إنفردت هذه اإلتفاقية بهذا التصريح دون غيرها من اإلتفاقيات 

  .3آخذة بما سار عليه اإلتجاه الحديث في التحكيم الدولي

مقيد بالنظام العام في الدولة التي سينفذ القرار التحكيمي علـى   إال أن مبدأ قانون اإلرادة

إقليمها وقوانين البوليس التي تفرض في مجال العقد التزامات قانونية تنأى عـن مبـدأ قـانون    

  .اإلرادة

                                           
. كليـة الحقـوق  .دون طبعة، جامعة الكويت. لخاص الكويتيمذكرات في القانون الدولي ا: منصور، مصطفى منصور 1

 .وما بعدها 158 -21، ص1986
 .185جامعة الكويت ص .كلية الحقوق . القانون الواجب التطبيق في التحكيم التجاري الدولي: السمدان ، احمد  2
  124ص.1981.الفكر العربي دار.القاهرة.دون طبعة . االسس العامة في التحكيم التجاري الدولي :رضوان أبو زيد 3



 39

حيث يمثل هذا المبدأ قاعدة تنازع وليس قاعدة قانون دولي مادي، كما ذهـب أنصـار   

قانون استنادا إلى قاعدة اإلسناد المذكورة بوصـفه قانونـا بـالمعنى    ازدواج العقد، فيتم اختيار ال

ذهب أنصار المذهب الشخصي المؤسس علـى مبـدأ سـلطان اإلرادة أو فكـرة      أيضا ، الدقيق

اإلدماج، ألن قاعدة اإلسناد المشار إليها، أساسها إخضاع العقد للقانون ولـيس إدمـاج القـانون    

  .1بالعقد

ال يمكن تعديل اإلختيار أو استبعاده الذي تم عند إبرام العقد ومع  ولهذا كانت القاعدة انه

ذلك فإن الفقه الحديث لم ير مانعا من اتفاق المتعاقدين على اختيار القانون، ولو كان هذا االتفاق 

يتضمن تعديال إلتفاق سابق بشرط رعاية حقوق الغير التي تظل خاضعة للقانون الـذي يحكـم   

   .2العقد منذ البداية

المسائل المتعلقة بقـانون  : فروع يتناول الفرع األول ةسيتم تقسيم هذا المطلب إلى ثالثو

اللجوء إلى قواعد تنازع القوانين عند تخلف االختيـار الصـريح    :اإلرادة، ويتناول الفرع الثاني

  . فكرة التطبيق اإلجمالي للقانون المختص: ويتناول الفرع الثالث

  متعلقة بقانون اإلرادةالمسائل ال: الفرع األول

غالبا ما يعتد المشرع في إطار قانون اإلرادة، في االتجاه الذي يتطلب الصلة أو الرابطة 

بين القانون المختار والعقد، آخذا بالنظرية الموضوعية، وذلك ألن حق األطراف فـي اختيـار   

نية التـي خولـت   يجوز أن يجاوز أهداف المشرع بمقتضى قاعدة تنازع القوانين الوط"القانون 

األطراف الحق في تعيين القانون الواجب التطبيق من بين القوانين التي تتزاحم لحكـم الرابطـة   

  .3"العقدية، أي القوانين التي تتصل بهذه الرابطة على نحو أو أخر

                                           
 .180مرجع سابق، ص: عبد المجيد، منير 1
 .307-306ص  ،مرجع سابق. تنازع القوانين: صادق، هشام 2
 .306المرجع السابق، ص 3



 40

والمحكم يمكن أن يستخلص أيضا إرادة األطراف في إختيار قانون معين من قبلهم عـن  

لعقد والقرائن األخرى الدالة على هذا اإلختيـار وقـد حسـمت إتفاقيـة     طريق تفسير عبارات ا

ا وإتفاقية عمان في مادتها الحادية والعشرين الخالف الـذي  /1نيويورك في مادتها الخامسة فقرة 

ساد قبلهما في الفقه حول هذه المسأله ، فقد كان هناك إتجاه يمثل رأيه األقلية في الفقـه يـرى   

بيق قانون محل التحكيم دون إرادة االفراد ، وذلك اسـتنادا علـى الطبيعـة    اعطاء األفضلية لتط

المختلطة للتحكيم أي الطبيعة اإلتفاقية القضائية ، فإعمال هذا اإلعتبار المزدوج يقتضي القـول  

  . بأن مكان التحكيم وليس قانون اإلرادة هو الذي يتعين أن يسري على جميع مراحل التحكيم 

ية نيويورك وإتفاقية عمان، فقد اصبحت القاعدة المرجحـة لقـانون   ولكن بصدور إتفاق

اإلرادة واطالق حرية األطراف في عقد التحكيم في إختيار القانون الذي يحكم العقـد ، قاعـدة   

مستقرة ومن ثم يتعين الرجوع بصفة اصلية الى القانون الذي يختـاره األطـراف صـراحة أو    

  .1تعلقة بالتراضي وصحتهضمنا وذلك في شأن جميع المسائل الم

ومن األمثلة على ذلك أن يكون القانون المختار، هو قانون الدولة التي سوف يتم تنفيـذ  

حكم التحكيم على إقليمها، ويكفي هنا توفر صلة فنية بين العقد والقانون الـذي يحكمـه، حيـث    

  يحة، تتجه هيئات وفي حالة انتفاء اإلرادة الصر .تتحقق هذه الصلة في مجال التجارة الدولية

التحكيم إلى فكرة اإلرادة الضمنية التي تستخلصها من ظروف النـزاع وواقـع الحـال    

بصورة مؤكدة أو قاطعة، مثل قانون مكان اإلبرام أو قانون مكان التنفيذ الذي يتحدد عادة بمكان 

دة الضـمنية  ومن القرائن التي قد تكشف عن اإلرا ،تسليم البضاعة وانتقال ملكيتها إلى المشتري

لألطراف اللغة المستعملة في العقد أو في التحكيم، أو المكان الذي اتفق على إجراء التحكيم فيه، 

كما أن استخدام اصطالحات مقررة في قانون معين يدل على اتجاه إرادة المتعاقـدين الضـمنية   

  .2نحو تطبيق هذا القانون على العقد في مجموعه

                                           
 .188جامعة الكويت ص .كلية الحقوق .القانون الواجب التطبيق في التحكيم التجاري الدولي : السمدان ، احمد  1
 .182مرجع سابق، ص:. عبد المجيد، منير 2



 41

المحكم بتطبيق القانون الذي يحكم النزاع تلقائيا فإن بعـض  أما فيما يتعلق بمدى إلتزام 

أحكام التحكيم تعمل غالبا على إلقاء عبء اإلثبات على القانون الوطني الذي ينطبق على النزاع 

تجاه آخر إلى التطبيق التلقائي لهـذا القـانون   ا أي على الخصم الذي يتمسك به، في حين يذهب

  .انون يملي عليه تطبيقه من تلقاء نفسهعلى اعتبار أن علم المحكم بالق

ولعل االتجاه األول من هذه األحكام يجد ما يبرره، حيث أن هذه األحكام اعتنقت نظرية 

اإلدماج التي تعتبر القانون في حكم الشروط التعاقدية، ومن ثم فمن الطبيعي أن تكون معاملتهـا  

  .1ة الدليل عليهاللقانون معاملة الوقائع من حيث اإلثبات بحيث يجب إقام

أما فيما يتعلق بالغش نحو القانون فال يعمل إال في حالة لجوء األطراف إلى اصـطناع  

عنصر أجنبي بقصد التهرب من األحكام اآلمرة في قانون مقر التحكيم متى كان هـذا القـانون   

  .يتطلب وجوب مراعاة القوانين اآلمرة في الدولة التي يجري على إقليمها التحكيم

أن هذه القواعد التي قصد األطراف التهرب منها، غالبا ما تتعلق بالنظام العام، فال على 

محل ألعمال الدفع بالغش نحو القانون، ألن هذا الدفع احتياطي، ال يجوز اللجـوء إليـه إال إذا   

  .2انعدمت وسائل العالج األخرى

لية فـي حكمهـا   وفيما يخص قانون اإلرادة وعقود الدولة فقد قضت محكمة العدل الدو

م بأنه ال يمكن أن نفترض أن الدولة بما لها من سيادة ترتضـي  1929يوليو  12الصادر بتاريخ 

أن تسند التزاماتها إلى قانون مخالف لقانونها الخاص، و أضاف الحكم أن الدولة تستطيع اختيار 

يكن هناك اختيـار  قانون أخر غير قانونها بشرط أن يثبت هذا االختيار، ومؤدى هذا، انه إذا لم 

لقانون معين في عقود الدولة كان قانون الدولة المتعاقدة هو القانون الواجب التطبيق، ومع ذلك، 

                                           
 .189مرجع سابق، ص  ،عبد المجيد، منير 1
 .589ص. دون سنة نشر. القاهرة. 2، طأصول القانون الدولي الخاص: كمال، فهمي 2



 42

يجب أن ال يغيب عن البال، أن قضاء التحكيم ال يعتبر جزءا من قضاء الدولـة المتعاقـدة، ألن   

  .1المحكم ال يصدر قضاءه باسم هذه الدولة، أو باسم أية دولة أخرى

أن عقود الدولة حتى تخضع لقوانين الدولة الطرف في النزاع يجب أن يكون العقد قد  إال

أبرم بقصد تحقيق وظيفة من وظائف الدولة، إذ ال يستساغ أن تخضع الدولة وهي بصدد القيـام  

  .2ى، ما لم تكن قد ارتضت ذلك صراحةبوظيفة من وظائفها لقانون دولة أخر

دولة في هذه الحالة بحصانة تشريعية تضعها في مرتبة فليس هناك ما يحول دون تمتع ال

  .3أسمى من أطراف العقد اآلخرين

حيث تطبق هيئة التحكيم لدى المركز الدولي لتسوية منازعات االسـتثمار بـين الـدول    

  المتعاقدة، ومواطني الدول المتعاقدة األخرى، قانون الدولة الطرف في النزاع شاملةأي المتعاقدة 

القوانين وقواعد القانون الدولي ما لم يتم االتفاق صـراحة علـى القـانون     قواعد تنازع

  .4الواجب التطبيق

باإلضافة إلى ذلك تقوم قرينة لصالح تطبيق قانون الدول النامية المتلقية للتكنولوجيا عند  

  .5غياب االختيار الصريح للقانون الواجب التطبيق، وذلك حماية لمصلحة هذه الدولة

                                           
 .190مرجع سابق، ص  تنازع القوانين: عبد المجيد، منير 1
بتطبيق قانون الدولة المتعاقدة عنـد   1968لسنة ) 1516(قضت هيئة التحكيم لدى غرفة التجارة الدولية في القضية رقم  2

عدم وجود قانون آخر مختار، رغم قيام هذه الدول األفريقية التي تم تطبيق قانونها بإلغاء عقد اإلمتياز الـدولي بإرادتهـا   

ية فـي  المنفردة قبل نهاية مدته ، وهذا اإلمتياز كانت قد منحته الى بلجيكي أبرم عقده في بروكسل لشراء المنتجات المعدن

أن قيام إيران بإلغاء عقد اإلمتياز الـدولي   1952يوليو  22ومثال آخر فقد رأت محكمة العدل الدولية في . اإلقليم الوطني 

: الدكتورة سامية راشـد  " بينها وبين شركة بريطانية ، ال يعدو أن يكون الغاء لعقد إمتياز عادي ال يثير المسؤولية الدولية 

  .30ص .  1984. لدولية الخاصة التحكيم في العالقات ا
ينـاير، العـدد   . 57السنة . مجلة مصر المعاصرة. مركز المشروعات العامة في القانون الدولي الخاص: فؤاد، رياض 3

 .185ص. 323
 .1956مارس  18ا من اتفاقية تسوية منازعات االستثمار المبرمة في /42المادة  4
جامعـة  . محاضرات لطلبة دبلوم القانون الخاص بكلية الحقـوق . يات الدوليةالقانون الذي يحكم االتفاق: احمد، عشوش 5

 .629ص. 1984. الزقازيق



 43

رأي إلى إسناد هذه العقود إلى قانون دولة ثالثه بوصفه قانونا محايـدا بقصـد   وقد اتجه 

  .1ها الدولة المتعاقدة في قانونهايرديالت التشريعية التي تجتفادي التع

  ختيار الصريحاللجوء إلى قواعد تنازع القوانين عند تخلف اال: الفرع الثاني

عـذر الكشـف عـن    التطبيق وت في حال عدم وجود اتفاق صريح بشأن القانون الواجب

دوليـة،  ن القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي، وكذلك غرفة التجارة الإاإلرادة الضمنية، ف

تسند حكم "الصريح وتستبعد االختيار الضمني  والتي تعتد باالختيار، 1960واتفاقية جنيف لسنة 

  .2"تراها مالئمةاعدة اإلسناد، التي العالقة إلى القانون الذي تشير إليه ق

أيضا إذا تم االتفاق على القانون الذي سيطبق على الموضوع فعادة يحدد قانون مـادي،  

وفي حال كان القانون المختار ال يحتوي على حل للمسائل المتعلقة بالنزاع مثل األهلية، النظـام  

المحكـم اختيـار   فان المحكم يكون له الحرية في اختيار قاعدة التنازع، وهنا يترتب على  ،العام

قاعدة تنازع مالئمة من واقع األنظمة القانونية الوطنيـة التـي يحسـن أن تـرتبط عناصـرها      

  . الموضوعية بالنزاع أو أن يكون لها صلة فيه

قواعد تنازع القوانين في الدولة التي يجري على إقليمهـا التحكـيم، أي    تطبيق يتمحيث 

، وقانون مقر التحكيم فضله كثير من الشـراح  3حكيمقواعد التنازع التي يتضمنها قانون مقر الت

  ، كما تتطلبه القوانين امتين اقانوني اعلى اعتبار أن التحكيم يتطلب أساس Niboyitمثل  القدامى

الداخلية، ويعيب هذا االتجاه أن مقر التحكيم قد يتعذر تحديده، حيث يتصـور أن يعقـد   

  .4ا قد يجري التحكيم بالمراسلةالمحكمون جلسات االستماع في أكثر من دولة كم

   

                                           
 80.79ص  .مرجع سابق: انظر مصطفى عبد الرحمن، عبد الحكيم 1
 .197مرجع سابق، ص. قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية : انظر عبد المجيد، منير 2
 .198سابق، صالمرجع ال 3
 .30ص . مرجع سابق: د اهللا، عز الدينعب 4



 44

وإذا كان هذا االتجاه يمكن األخذ به في حاالت التحكيم الخاصة إال إنـه مـن الصـعب    

، حيث أن اختيار هذا المكان يـتم  1األخذ في حاالت التحكيم التجاري الدولي لدى مراكز التحكيم

لة التي يتم التحكيم على إقليمهـا  العتبارات المالئمة الشخصية البحتة، وانه ال يشكل بالنسبة للدو

  .2ن المحكم ال يخضع لسيادتهاباسم هذه الدولة، ألأية أهمية، فال تصدر حكم التحكيم 

هم على أي نحـو  احيث ال يمكن تشبيه أحكام التحكيم باألحكام القضائية، فالمحكم ال يس

لف بخدمة عامة وال يباشـر  في الوظيفة القضائية للدولة التي يتم على إقليمها التحكيم، فهو ال يك

ولهذا فان توطين التحكيم إجرائيا ال يعني توطينه من الناحية . 3مهمته إال استنادا إلى عقد خاص

  .4القانونية

وفي الغالب تتجه هيئات التحكيم إلى أعمال تنازع القوانين في قانون الدولة التي يتم فيها 

االعتراف بحكم التحكيم وتنفيذه، إذا ثبت انه يخالف ال يجوز  5التنفيذ، ألنه وفقا التفاقية نيويورك

  .القانون والنظام العام في دولة التنفيذ

ويعد هذا الحل عمليا فيما لو كان تنفيذ حكم التحكيم يتم في إقليم دولة واحدة ولكنه يثيـر  

فيذ تقف مشكلة ما هو الحل الواجب اإلتباع عندما يتم التنفيذ في أكثر من دولة، وكانت أماكن التن

على قدم المساواة، بحيث ال يمكن ترجيح مكان على أخر، أيضا هذا االتجاه يسبق عمل المحكـم  

في تعيين القانون الذي يحكم النزاع وقد ال يتم العلم سلفا بمكان تنفيذ الحكم وقد يتعذر في غالب 

  .األحيان

اره أكثـر إلمامـا   وذهب راي إلى تطبيق قانون دولة جنسية المحكم التي يقيم فيها باعتب

بقواعدها، وهذا االتجاه قد يؤدي إلى تطبيق قانون ليس له أدنى صلة بالنزاع، ويـرى الـبعض   

ويعيـب هـذا   ،إعمال قواعد اإلسناد في قانون الجنسية أو الموطن المشترك ألطراف العالقـة  

                                           
إذ يرى بعض الفقه أنه من المشاهد من الناحية العملية أنه إذا كان التحكيم موكوال إلى منظمة دائمة، فإن المحكم يختـار   1

  .189ص. مرجع سابق .قاعدة التنازع في قانون الدولة الكائن بها مركز المنظمة، شفيق محسن
 .189ص  .مرجع سابق: شفيق، محسن 2
 .199مرجع سابق، ص. قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية : انظر عبد المجيد، منير 3
 .162مرجع سابق، ص: رضوان، ابو زيد 4
   )ب(5/1المادة  5



 45

العمل  االتجاه انه يفترض وحدة جنسية الخصوم أو موطنهم المشترك وهو يخالف ما يجري عليه

  .1في المنازعات الخاصة الدولية

  فكرة التطبيق اإلجمالي للقانون المختص: الفرع الثالث

من األفضل كما ذهب قضاء التحكيم الرجوع إلـى فكـرة التطبيـق الجـامع للمبـادئ      

 المشتركة لقواعد التنازع التي تهم النزاع أو تكون على صلة به، أو ينتمي إليها طرف أو آخـر 

ـ  ءيتم استخالص القانون األكثر مال وعن طريها من األطراف ،  ةمة لحل النزاع مع اسـتبعاد أي

ني، وبرأيـي أن  قاعدة تنازع لنظام قانون وطني أخر، ومن باب أولى ألي نظام قانوني غير وط

مة لحل ءيم وهو تطبيق القانون األكثر مالالمصلحة المتوخاة من هذا التحك القضاء والفقه راعى

  . م مع توقعاتهمءرغبة األطراف و يتال اع بما يحققالنز

يمكن أن يتم وضـعها  فأما فيما يتعلق بالعالقات التعاقدية التي تبرمها الدولة مع األفراد 

للقانون الدولي يجعل العقد تصرفا  فإختيار األطراف الدولة والفردفي إطار القانون الدولي العام، 

  .2قانونيا في القانون الدولي

 الصادرة التصرفات حكم إلى وينصرف الدول إلى بالخطاب يتوجه العام الدولي فالقانون

 فـي  ينطـوي  وال الدول بين متساوية عالقات إال يحكم ال وهو سيادة ذات سلطة بوصفها منها

   ومن تنفيذها، أو إبرامها شأن في سواء الدولية التجارة عقود بحكم خاص نظام على ذاته الوقت

 التنـازع  قاعـدة  أن عن فضال هذا البحث، محل الدولية ودالعق بحكم واليته تقتضي ثم

  .  3الدولي القانون بخصوص دورها تؤدي أن على تقوى ال التعاقدية بااللتزامات الخاصة

ومن ناحية أخرى، فان القانون الدولي العام ال يتالءم مع معطيـات التجـارة الدوليـة،    

تلفة في بعض المسائل المتعلقة بالعقود مثـل  ويتعين اللجوء إلى تشريعات القوانين الوطنية المخ

                                           
 .من اتفاقية نيويورك) 5/1/7(المادة 1
 .67رقم 85ص. مرجع سابق: مصطفى، عبد الحكيم 2
)  العـام  الـدولي  للقـانون  األصـلية  المبـادئ  من تعتبر للقانون العامة المبادئ أن لعاما الدولي القانون فقه في فالواقع 3

  .204–203مرجع سابق، ص قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية : انظر عبد المجيد، منير هامش.(العام



 46

التشريعات االقتصادية التي ترمي إلى تفادي الالمساواة أو اختالل التوازن في مجـال العقـود،   

وكذلك الحكم بفوائد الـتأخير أو تحديد مسؤولية المنتج، وهي مسائل تجد مصدرها في القوانين 

م الدولة ال تعتبر الدولة من أشخاص القـانون  الداخلية وحدها، كما أن األشخاص في عقود تحكي

  .1الدولي بل وتنزل الدولة منزلة األفراد حتى لو تمثلت في شكل مشروعات عامة

هذا باإلضافة إلى أن مجرد إسناد العقد إلى المبادئ العامة للقانون ال يمكن أن يستخلص 

  .2منه إطالقا إسناده إلى القانون الدولي العام

جب االعتداد بجميع القوانين القابلة الي للقانون المختص توتطبيق اإلجمفكرة الحيث أن  

قوانين البوليس، أو قواعد  مالقانون العام أكانت متعلقة با للتطبيق في ذات النظام القانوني، سواء

القانون الخاص، ذلك أن قواعد اإلسناد التقليدية لم توضع لتحديد قواعد القانون الخاص فحسـب  

بعبـارة  ولى القانون األجنبي في جميع قواعده أيا كانت طبيعتها دون تخصـيص،  بل تنصرف إ

أخرى فهي تحدد النظام القانوني برمته على نحو ال يقبل تجزئة أو انقساما، وذلك استنادا إلى ما 

تتمتع به قاعدة اإلسناد من خاصية التجريد فعندما تستند العالقة إلى قانون معين، هـي ال تعتـد   

  .3بيق القانون الذي يحكمهاسلفا بتط

حيث إن استبعاد القوانين فورية التطبيق وقواعد القانون العام الواجب التطبيق بمقتضى 

قاعدة التنازع يؤدي إلى تشويه التشريع األجنبي عند تطبيقه، والقول باسـتبعاد القـانون العـام    

سساتها جهزة الدولة ومؤق حركة كثير من أاألجنبي من نطاق تطبيق القانون الدولي الخاص يعي

  .4التي تمارس نشاطا هاما في إطار التجارة الدولية

                                           
ا الشأن يتعلق بعقود ترتبط بأن الموضوع في هذ 1931مايو  31رأت محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر بتاريخ  1

بأنـه ال   1958اغسطس  23في   Aramcoكما حكم في قضية . بالقانون الخاص، وهي تشابه عقود األفراد سواء بسواء

قد أبرم بين دولـة وشـركة أمريكيـة     1933وجود ألي عقد إال إذا كان مستندا إلى قانون دولة ما ، ولما كان إتفاق سنة 

  204ص .مرجع سابق . القانون الدولي العام، عبد المجيد منيرخاصة فإنه ال ينتمي الى 
 .204–203مرجع سابق، ص تنازع القوانين: انظر عبد المجيد، منير 2
 .187سابق، صالمرجع ال 3
ص . 1991سـنة  . القاهرة. دون ط. الوسيط في قانون المعامالت الدولية الخاصة: مصطفى، عبد الرحمن عبد الحكيم 4

26. 



 47

  الثانيالفصل 

  القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم والقرار التحكيمي

تباع إجراءات معينة إال إذا إتفق ااص كقاعدة عامة ال يلزم المحكم عند إتباع التحكيم الخ

ئية أو قانون إجراءات معين، حيث تنص بعض القوانين علـى  األطراف على إتباع قواعد إجرا

وجوب إتباع المحكمين لقواعد اإلجراءات الموجودة في قانون المرافعات ما لم ينص األطـراف  

صراحة على غير ذلك، ويكون المحكم المفوض بالصلح غير مقيد بقواعـد اإلجـراءات فـي    

  .1العامالمرافعات إال بالقدر الذي يتعلق بقواعد النظام 

كما تنتهي إجراءات التحكيم بإصدار الحكم لألطراف وعندئذ تتخذ اإلجراءات الخاصـة  

بتنفيذه، حيث ذهب البعض إلى تسمية الحكم بالقرار، إال أن هذه التسمية ليست من جانب الفقـه  

   .2وإنما هناك بعض التشريعات العربية التي تبنت هذه التسمية بدال من حكم التحكيم

القـانون   سيتم تقسيم هذا الفصل تبعا لذلك إلى مبحثين يتناول المبحث األوللك وتبعا لذ

القرار التحكيمي وذلـك   :في حين يتناول المبحث الثاني إجراءات التحكيم الواجب التطبيق على

  :على النحو التالي 

                                           
 260صمرجع سابق، : زي محمدسامي، فو 1
 29ص . 1986. الكويت. الطبعة األولى. دراسة مقارنة. أحكام المحكمين وتنفيذها: صرخوة، يعقوب يوسف 2



 48

  المبحث األول

 القانون الواجب التطبيق على مسائل اإلجراءات

هذا المجال بين أمرين انقسمت حولهما آراء الفقهـاء بمناسـبة   يجب أن يتم التفريق في 

البحث عن القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم، فهذه اإلجراءات تبدأ منذ إبداء احـد  

أطراف النزاع رغبته في تسوية النزاع بالتحكيم، أي منذ طلب التحكيم، لحـين إصـدار قـرار    

ب الرأي األول إلى ربط التحكيم وإجراءاته بمكان التحكـيم،  التحكيم بصيغته النهائية، حيث يذه

أي قانون اإلجراءات لذلك المكان، بمعنى آخر للدولة التي يوجد على إقليمها مكان التحكيم هـو  

أما الرأي الثاني، فيذهب إلى ربـط التحكـيم وإجراءاتـه     ،1الذي يطبق بالنسبة لسير اإلجراءات

  .بإرادة الطرفين

عد تنازع القوانين على صعيد التعامل الدولي، فيجب الرجوع إلى التكييـف  وبالنسبة لقوا

القانوني للتحكيم، فإذا اعتبر تصرفا اتفاقيا، فالقانون الواجب التطبيق يكون القانون الذي اختـاره  

الطرفان المتنازعان، أما إذا اعتبر التحكيم تصرفا قضائيا أو إجرائيا ففـي هـذه الحالـة مـن     

  .2التحكيم إلى قانون المكان الذي يجري فيه التحكيم الضروري خضوع

السلطة التقديرية للمحكم في : سيتم تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين يتناول المطلب األولو

 النظـام العـام  : ، في حين يتنـاول المطلـب الثـاني    إختيار القواعد اإلجرائية لسير المنازعة

  .وإختصاص المحكم

  ديرية للمحكم في إختيار القواعد اإلجرائية لسير المنازعةالسلطة التق: المطلب األول

في حالة التحكيم الخاص يكون اختيار القواعد القانونية أو القواعد التـي تخضـع لهـا    

  .من إرادة األطراف بشكل خاص اإجراءات التحكيم نابع

                                           
 .166مرجع سابق، ص: سامي، فوزي محمد  1
 .167ابق، صالسمرجع ال 2



 49

لتحكيم أما في التحكيم المنظم فإن إرادة األطراف في إيجاد حل للنزاع تكون وفق قواعد ا

  .المطبقة في المؤسسة أو مركز التحكيم الذي سيحسم النزاع المعروض عليها

بالتالي في التحكيم الخاص يختار أطراف النزاع عند اتفاقهم على التحكيم قانونا معينـا  

لإلجراءات، بموجبه يتم النظر في النزاع والسير في إجراءات المرافعة واإلجـراءات األخـرى   

وقد يختار أطراف النزاع قواعد متفرقة مأخوذة من بعض القواعـد الدوليـة   الخاصة بالتحكيم، 

المعروفة في مجال التحكيم التجاري الدولي، كأن يكون قسم منها مـن قواعـد التحكـيم التـي     

أصدرتها لجنة القانون التجاري الدولي التابعة لألمم المتحدة وقسم آخر من قواعد تحكيم غرفـة  

  .1ن قواعد أحد مراكز التحكيمالتجارة الدولية وآخر م

يعطي الحرية ألطراف النزاع باختيار قواعد اإلجراءات التي يصـار إلـى    مرهذا األو

ينه بشكل غير مباشر وذلـك  يأن القانون الواجب التطبيق يمكن تع كماإتباعها في عملية التحكيم، 

ك األطراف قـد قبلـت   عندما يختار أطراف النزاع قانون بلد ما، ففي هذه الحالة يفترض أن تل

وبالتالي يصار إلى معرفة القانون الواجـب   ،ضمنيا بالقواعد الخاصة بتنازع القوانين لذلك البلد

وفي حالة عـدم اتفـاق األطـراف أو     ،2التطبيق طبقا لقواعد اإلحالة أو اإلسناد لقانون ذلك البلد

لحالة يتم تفويض المحكم المحكمين بشكل صريح أو ضمني باختيار قواعد اإلجراءات، ففي هذه ا

  .أو المحكمين صراحة أو ضمنا اختيار قواعد اإلجراءات

يجري وفقا لمـا تقـرره القواعـد    فإن التحكيم لتحكيم المنظم ا الى أما في حال اللجوء 

المتبعة من المؤسسة التحكيمية، وبعض هذه القواعد تعطي للمحكمين الحق في تقريـر قواعـد   

   .3اسبة لسير التحكيماإلجراءات التي يرونها من

                                           
السـنة الثالثـة العـدد     .والشريعةمجلة الحقوق . الضوابط العامة في التحكيم التجاري الدولي: انظر رضوان، أبو زيد 1

 . 38 – 37ص. 1979يوليو ,الكويت  .الثاني
 .167مرجع سابق، ص: سامي، فوزي محمد 2
في حالة عدم اإلتفاق على قواعد أو قانون معين لإلجراءات ففي هذه الحالة يتم تفويض المحكم أو المحكمين صراحة أو  3

اء في إتفاق التحكيم بين المملكة العربيـة السـعودية والشـركة العربيـة     ضمنا بإختيار قواعد اإلجراءات مثال ذلك ما ج

" وفي المادة السادسة منه على أن  1955شباط  23لموقع بينهما في احيث نص إتفاق التحكيم ) aramco(األمريكيو للنفط 

  .هيئة التحكيم تقرر قواعد اإلجراءات التي تتبعها



 50

والمالحظ أن مثل هذه السلطة ال يمكن أن توجد لدى القاضي في المحاكم العادية حيـث  

  .1انه ملزم بتطبيق قانون اإلجراءات في البلد الذي يمارس فيه سلطته

إجراء سير المنازعـة أمـام   فرعين يتناول الفرع األول سيتم تقسيم المطلب األول إلى و

للتحكيم التجاري الدولي ، ويتناول الفرع الثاني الجوانب المتعلقة بتشـكيل هيئـة   الهيئات الدائمة 

  .التحكيم 

  ئمة للتحكيم التجاري الدولياإجراءا سير المنازعة أمام الهيئات الد: الفرع األول

ن كان أساسه إرادة الطرفين إال أن طبيعته عمل قضـائي وبالتـالي فـان    إن التحكيم وإ

نتيجة للتحكيم هي قرارات قضائية هدفها تطبيق العدالـة بـين أطـراف     القرارات التي تصدر

  .2النزاع

ونظرا ألن التحكيم أو هيئة التحكيم هي جهة قضائية ومكان القاضي هو إقليم الدولة التي 

  . يمارس فيها سلطته، فالمحكم طبقا لذلك يجب أن يطبق قانون المكان الذي يجري فيه التحكيم

حال اتفاق أطراف النزاع على القانون أو القواعد القانونية الواجبـة   نه فيفإتبعا لذلك و

التطبيق على اإلجراءات، فهي التي سيتم تطبيقها، وفي حال عدم اتفاق األطراف على القواعـد  

فإن قانون إجراءات ذلك المكان هـو   -مكان التحكيم-القانونية ولكنهم كانوا متفقين على المكان 

ءات التحكيم، وفي حال عدم اتفاق األطراف على مكان التحكيم فإنه يعين الذي سيطبق على إجرا

من قبل هيئة التحكيم، وبالتالي يطبق قانون اإلجراءات لهذا المكان وبحدود ما تسمح به قواعـد  

    .3اإلسناد لهذا البلد

                                           
 .168المرجع السابق، ص:سامي، فوزي محمد  1
 .168المرجع السابق، ص 2
مع مراعـاة   -1منه على أن ) 19(نص القانون النموذجي اليونسترال وتحت عنوان تحديد قواعد اإلجراءات في المادة  3

أحكام هذا القانون ، يكون للطرفين حرية اإلتفاق على اإلجراءات التي يتعين على هيئة التحكيم إتباعها عنـد السـير فـي    

ذا لم يكن ثمة مثل هذا اإلتفاق ، كان لهيئة التحكيم مع مراعاة احكام هذا القانون أن تسـير فـي التحكـيم    فإ -2التحكيم ، 

بالكيفية التي تراها مناسبة ، وتشمل السلطة المخولة لهيئة التحكيم سلطة تقرير جـواز قبـول األدلـة المقدمـة وصـلتها      

  .بالموضوع وجدواها وأهميتها



 51

، يتبـين أن  1وبإستعراض نصوص قانون التحكيم المصري المنظمة إلجراءات التحكـيم 

  .لمصري اخذ باالتجاهات الحديثة التي أخذت بمبدأ سلطان اإلرادةالمشرع ا

فالمشرع المصري لم يفرض سريان قانونه على التحكيم الواقع في مصر،حيث نصـت  

لطرفي التحكيم االتفاق على اإلجراءات التي تتبعهـا  " من القانون المذكور على أنه ) 25(المادة 

هذه اإلجراءات للقواعد النافـذة فـي أي منظمـة أو     هيئة التحكيم بما في ذلك حقها في إخضاع

مركز تحكيم في جمهورية مصر العربية أو خارجها، فإذا لم يوجد مثل هذا االتفاق كان لهيئـة  

  ."التحكيم، مع مراعاة أحكام هذا القانون، أن تختار إجراءات التحكيم التي تراها مناسبة

يسـري علـى قواعـد    "ي على انـه  من القانون المدني المصر) 22(كما نصت المادة 

االختصاص وجميع المسائل المتعلقة باإلجراءات قانون البلد الذي تقام فيه الدعوى أو تباشر فيه 

  .2اإلجراءات

حيث أعطى المشرع لألطراف الحرية في وضع القواعد اإلجرائية التي تسير وفقا لهـا  

ة أي على نحو ما سـبق، الخـروج   هيئة التحكيم، ويعني اتفاق األطراف على القواعد اإلجرائي

جملة وتفصيال عن القواعد التي تضمنها القانون المصري بخصوص إجراءات التحكـيم وهـو   

كان تحكيمـا  أإزاء تحكيم يجري في مصر سواء  األطراف أنالقانون المفترض إعماله باعتبار 

  .3داخليا أو دوليا

طراف بحرية اختيار القانون والسؤال الذي يطرح بهذا الصدد هو إلى أي مدى يتمتع األ

ء ق على مخالفة النصـوص اآلمـرة سـوا   الواجب التطبيق على اإلجراءات بحيث يمكنهم االتفا

باتفاق مباشر أو باإلحالة لتنظيم خاص بهيئة أو مركز تحكيم، يطبق نصوص إجرائية تتعـارض  

  ون التحكيم هذا التساؤل من خالل نصوص قان عنمع نصوص القانون المصري، يمكن اإلجابة 

                                           
 .1994لسنة ) 27(م قانون التحكيم المصري رق 1
 163ص. مرجع سابق. تنازع االختصاص القضائي الدولي: صادق، هشام 2
 .95ص. مرجع سابق: بريري، محمود مختار احمد 3



 52

يحق لألطراف االتفاق والمصري المنظمة لإلجراءات، حيث يتضح إنها نصوص مكملة 

  .على مخالفتها

 اآنفة الذكر لم تورد قيـد ) 25(أما فيما يتعلق بالنصوص اآلمرة خاصة وأن نص المادة 

حكـيم  على حرية األطراف في حين ألزم هيئة التحكيم التي يقع على عاتقها اختيار إجراءات الت

وهي عبارة لم يرد مثلهـا عنـد تـرك االختيـار إلـى      _ مراعاة أحكام هذا القانون_بوجوب 

  .1األطراف

يتضح من خالل ما سبق أن المشرع المصري أعطى الحرية لألطراف باختيار القـانون  

الذي سيطبق على اإلجراءات كون أنهم اقدر على معرفة ما يتماشى مع مصـالحهم وحاجـاتهم   

يقصد منها مصالح األطراف وهـذه   اروج عن القواعد اآلمرة إذا كانت تنظم أمورفسمح لهم الخ

  .الحرية ال يقف أمامها إال عائق مخالفتها للنظام العام

إذا لم يتفق أطـراف  "منه على أنه ) 21(أما قانون التحكيم الفلسطيني فقد نص في المادة 

حكيم مع مراعاة ظـروف  دده هيئة التالتحكيم على مكان إجرائه فانه يجري في المكان الذي تح

مة المكان ألطرافه ويجوز لهيئة التحكيم عقد جلسة أو أكثر فـي أي مكـان تـراه    ءالنزاع ومال

فالقانون الفلسطيني لم يميز بين الحرية الممنوحة لألطراف والحرية الممنوحـة لهيئـة    ،2مناسبا

  .التحكيم حيث ساوى بينهما في التطبيق للنص

جراءات سير المنازعة أمام الهيئات الدائمة للتحكيم التجاري الدولي ،فـإن  أما بالنسبة إل

التحكيم التجاري الدولي لدى هيئات ومراكز التحكيم الدائمة يتسم بأنه تحكيم منظم تسـري فيـه   

  أحكامه الالئحية على إجراءات التقاضي أمام هيئة أو مركز التحكيم ، ويتضمن إختيار أطراف 

                                           
من القانون النموذجي والتي تقيـد  ) 19(مصري عن نص المادة ) 25(يالحظ في هذا المقام اختالف صياغة نص المادة  1

رورة مراعاة نصوص القانون، أما النص المصري فلم يورد هذا القيد إال في حالة عـدم  إرادة األطراف وهيئة التحكيم بض

 .اتفاق األطراف وتصدي الهيئة لوضع اإلجراءات
 .2000لسنة ) 3(قانون التحكيم الفلسطيني، رقم  2



 53

جائهم جبرا لقضاء هذه الهيئات ضرورة اإلذعـان للقواعـد اإلجرائيـة    المنازعة أو إلت

المقررة في الئحة التحكيم بحيث لم يعد ألطراف الخصومة في مثل هذا التحكيم سـوى إختيـار   

  .1مكان التحكيم

وقد إتسع مجال التحكيم التجاري الدولي لدى هيئات ومراكز التحكيم الدائمة حيث أصبح 

ن العقود الدولية ذات الشكل النموذجي والتي تعتبر الى حد ما محـورا فـي   إجباريا في الكثير م

التجارة الدولية مثل عقود المنشآت الصناعية والتوريدات الدولية وعقود التجميع والتي تتضـمن  

نصوصها ضرورة اللجوء لغرفة التجارة الدولية والخضوع إلجراءاتها ، كذلك فإن التحكيم أمام 

كيم الدائمة ووفقا للوائحها يصبح اجباريا ، تطبيقـا لنصـوص اإلتفاقيـات    هيئات ومراكز التح

والمعاهدات الدولية متعددة األطراف ،مثل التحكيم في المنازعات المتعلقة باإلتفاقيـات الدوليـة   

 1961فبرايـر   25فـي  ) سويسـرا (الخاصة بنقل البضائع بالسكك الحديدية والموقعة في برن 

  . 1965ل ينابر والسارية اعتبارا من او

وفضال عما سبق فقد انتشرت مراكز أو محاكم تحكيم دائمة في معظم ارجاء العالم ولها 

لوائحها الخاصة التي يتم التحكيم على ضوئها متى لجأ اليها الخصوم في المنازعـة ، ويتميـز   

ركـز  اللجوء الى هذا النوع من التحكيم بأن تتم إجراءات سير المنازعة على ضوء الئحـة أو م 

التحكيم ووفقا للمواعيد التي تحددها هذه اللوائح ، وتشير غالبية لوائح هيئات التحكيم الدائمة الى 

قاعدة اساسية وهي تطبيق القواعد المستمدة من نصوصها على اجراءات سير المنازعـة وفـي   

حاالت سكوت او قصور هذه الالئحة عن بعض هذه اإلجراءات يكون بمقدور المحكمين تكملـة  

  . 2هذا النقص او ان يكون ذلك على ضوء قانون المرافعات في دولة هيئة او محكمة التحكيم

  

                                           
  105ص. المرجع السابق . أبو زيد رضوان  1
لواجب التطبيق على اجراءات التحكيم في العالقـات ذات العنصـر   النظام العام والقانون ا. الرفاعي، أشرف عبد العليم 2

  18-17- 16ص. 2003.دار الفكر الجامعي.االسكندرية.دون طبعة.. دراسة فقهية قضائية . االجنبي 



 54

  الجوانب المتعلقة بتشكيل هيئة التحكيم: الفرع الثاني

فيما يتعلق بمسائل اإلجراءات في التحكيم فأول ما يطرح في هذا اإلطار هو موضـوع  

يختارون لنظر النزاع، أو منظمة دائمة تتولى هيئة التحكيم التي قد تكون إما مكونة من محكمين 

إدارة التحكيم وفقا للوائحها، وفي كال الحالتين قد تشكل هيئة التحكيم من محكم واحـد أو عـدة   

  . محكمين تبعا التفاق األطراف

ففي حالة المحكم الفرد يفصل النزاع بشكل أسرع باإلضافة إلى أن النفقات تكون أقـل،  

  .مين يشكل ضمانة أكبر للعدالة والحيدة للفصل في النزاع المثارفي حين أن تعدد المحك

ومن المالحظ أن لوائح المنظمات اإلنجليزية واألمريكية تميل إلى نظام المحكم الفـرد   

  .1إال إذا كان النزاع ضخما يبرر التعدد

 محكمين، يعـين  ةواألسلوب الغالب في التحكيم التجاري الدولي أن تشكل الهيئة من ثالث

كل خصم واحدا منهم، وأما الثالث فيختار بطريقة مختلفة، فقد يترك اختياره التفاق الخصـمين،  

وقد يعهد باالختيار إلى المحكمين اآلخرين وقد تتواله هيئة مستقلة كالمحكمة أو الغرفة التجارية 

  .2أو المنظمة الدائمة التي تتولى التحكيم

حكيم، فاألصل أن يتم االتفاق على تشكيل هيئـة  وقد يتولى المحكم الثالث رئاسة هيئة الت

التحكيم ضمن ما ينص عليه القانون، وفي بعض األحيان يكون هناك محكم احتياطي يحل محـل  

ن بجانب هيئة التحكيم يالحكم األصلي عند حدوث مانع لحضوره، وقد يتم تعيين مساعدين قانوني

  .لمساعدتها في إتباع اإلجراءات القانونية الصحيحة

وبالنظر إلى قانون التحكيم المصري و قانون التحكيم الفلسطيني يتبين انه تم النص على 

  كيفية تشكيل هيئة تحكيم، ففي حالة عدم اتفاق األطراف على تشكيل الهيئة يقوم المحكمين 

                                           
. دوالر 100000وفقا لالئحة الجمعية األمريكية للتحكيم تشكل هيئة التحكيم من ثالثة محكمين إذا جاوزت قيمة النـزاع   1

 .أن هذا االستثناء يكاد يكون هو األصل في المنازعات المتعلقة بالتجارة الدولية Domkeقول األستاذ وي
 .222مرجع سابق، ص: شفيق، محسن 2



 55

باختيار محكم إذا لم يعارض األطراف ذلك أو قد تعمل المحكمة علـى اختيـار محكـم    

  .1هيئة التحكيم تكون له رئاسة. ثالث

فبعد أن يتم اختيار هيئة التحكيم و تحديدها لنظر النزاع، تبقى األمور األخرى مقرونـة  

المكان الذي سيجري فيه بالقانون الذي سيحكم العالقة ال داعي إليرادها ألن األمر المهم هنا هو 

النطباق على النزاع حيث أن الختيار مكان التحكيم في مجال التجارة القانون الواجب االتحكيم و

الدولية أهمية قصوى، إذ كثيرا ما يتوقف عليه تعيين القانون الواجب التطبيق على بعض مسائل 

التحكيم، كما يتوقف عليه أحيانا تعيين جنسية القرار، أي الفصل فيما إذا كان قـرارا وطنيـا أو   

بدو أهميتها على وجه الخصوص عند طلب تنفيذ القرا