جامعة النجاح الوطنية

  كلية الدراسات العليا
  

  

  

  

  

  

  

 الطبيعة القانونية لحكم التحكيم وآثاره وطرق الطعن به

  دراسة مقارنة
  

  

  

  

  إعداد

  أشجان فيصل شكري داود
  

  

  شرافإ

  غسان خالد. د
  

  

  
  

استكماال لمتطلبات الحصول على درجة الماجستير فـي القـانون    األطروحةقدمت هذه 

  .ة النجاح الوطنية في نابلس، فلسطينعت العليا في جاملكلية الدراسا
  م2008





ج 

  هداءإ
  

  أبي الحبيب... بھاء الفجر األبدي إلى
  
  .أمي الحبيبة... وإلى ميناء العشق األزلي

  
  .أخوتي األحبة... وإلى شموع الوفاء الدائمة

  
  ...لى نور األمل السامي في قلبيوإ

  
  .صدقائيوإلى ربيع اإلخالص الدائم في قلوب أ

  
  ھذا الجھد المتواضعأقدم لھم جميعا

  
  

  

  

  

  

  

  

  

  

  تقديرلاشكر وال
  

 إلـى ، الدكتور الفاضل غسان خالد الذي بدأ معي المشوار االنطالقةإلي أصل الفكرة، وشرارة 

فـك اهللا   -علّي ذلك، فأودعـه المعقتـل   االحتاللأن رست قواعد الموضوع لدي، ثم استكثر 

  _أسره

  



د 

الفاضـل  إلى بر األمان الـدكتور   وإلى سفينة النجاة التي لوحتلي بساريتها العظيمة، وحملتني

  .أكرم داود الذي أكمل معي المشوار

  

  .وإلى شعاع الفكر الوقاّد الدكتور الفاضل على السرطاوي

  

  .وإلى االخ الفاضل الدكتور زاهر حنني لجهوده في تدقيق لغة الرسالة 

  

  ...بإسمه مدني بالعون وساعدني وكان له علي أياد كلوإلى كل من أ

  

  آيات الشكر والتقدير أسمىأقدم 

  .طبٍق من وفاء على

  

  

  

  

  

  

  

  

  



ه 

  إقـرار 
  

   :أنا الموقع أدناه مقدم الرسالة التي تحمل العنوان

  الطبيعة القانونية لحكم التحكيم وآثاره وطرق الطعن به

  دراسة مقارنة
  

أقر بأن ما اشتملت عليه هذه الرسالة إنما هي نتاج جهدي الخاص، باستثناء مـا تمـت   

ه الرسالة ككل، أو أي جزء منها لم يقدم من قبل لنيل أية درجة اإلشارة إليه حيثما ورد، وأن هذ

  .علمية أو بحث علمي أو بحثي لدى أية مؤسسة تعليمية أو بحثية أخرى
  

Declaration  
 

The work provided in this thesis, unless otherwise referenced, is the 

researcher's own work, and has not been submitted elsewhere for any other 

degree or qualification.   

  
 

 

 :Student's name  :اسم الطالب

 :Signuter    :التوقيع

  :Date             :التاريخ

 



و 

  فهرس المحتويات

  الصفحة  الموضوع 

  ج  االهداء 

  د  الشكر والتقدير 

  هـ  اقرار 

  و  فهرس المحتويات

  ح  الملخص 

  1  المقدمة 

  12 الطبيعة القانونية لحكم التحكيم:األولالفصل 

  13  النظريات األحادية: المبحث األول

  14  النظرية العقدية: المطلب األول

  16  أسانيد النظرية العقدية: الفرع األول

  21  االنتقادات الموجهة إلى النظرية العقدية: الفرع الثاني

  27  النظرية القضائية: المطلب الثاني

  30  أسانيد النظرية القضائية: الفرع األول

  34  االنتقادات الموجهة إلى النظرية القضائية: الفرع الثاني

  43  النظريات الثنائية: المبحث الثاني

  44  النظرية المختلطة: المطلب األول

  45  أسانيد النظرية المختلطة: الفرع األول

  47  االنتقادات الموجهة إلى النظرية المختلطة: الفرع الثاني

  49  )الخاصة(النظرية المستقلة : المطلب الثاني

  51  أسانيد النظرية المستقلة: الفرع األول

  53  االنتقادات الموجهة إلى النظرية المستقلة : الفرع الثاني

  56 مآثار حكم التحكي:الفصل الثاني

  58  آثار حكم التحكيم على هيئة التحكيم :المبحث األول

  58  هيئة التحكيم بتسليم حكم التحكيمالتزام : المطلب األول

  62  استنفاذ الوالية: المطلب الثاني

  63  مفهوم استنفاذ الوالية: الفرع األول



ز  

  الصفحة  الموضوع 

  65  االستثناءات الواردة على مبدأ استنفاذ الوالية: الفرع الثاني

  79  آثار حكم التحكيم على أطراف النزاع: المبحث الثاني

  79  حجية حكم التحكيم :المطلب األول

  82  مفهوم الحجية: الفرع األول

  85  نطاق الحجية: الفرع الثاني

  89  تنفيذ حكم التحكيم: المطلب الثاني

  94  التنظيم القانوني للتنفيذ الجبري لحكم التحكيم: الفرع األول

  106  وقف التنفيذ الجبري لحكم التحكيم: الفرع الثاني

  112 كم التحكيمالطعن في ح:الفصل الثالث

  113  الطعن بالفسخ: المبحث األول

  114  فسخ الطعن بالأسباب : المطلب األول

  115  أسباب الفسخ المتعلقة باتفاق التحكيم وأطرافه: الفرع األول

  127  أسباب الفسخ المتعلقة بحكم التحكيم وإجراءات صدوره: الفرع الثاني

  133  طلب فسخ حكم التحكيم: المطلب الثاني

  137  بطالن الطعن بال: المبحث الثاني

  138  بطالن أسباب الطعن بال: المطلب األول

  139  أسباب البطالن المتعلقة باتفاق التحكيم وأطرافه: الفرع األول

  147  أسباب البطالن المتعلقة بحكم التحكيم وإجراءات صدوره: الفرع الثاني

  156  دعوى بطالن حكم التحكيم: المطلب الثاني

  162  لخاتمةا

  167 قائمة المصادر والمراجع

Abstract b 
  

  

  



ح 

 الطبيعة القانونية لحكم التحكيم وآثاره وطرق الطعن به

  دراسة مقارنة

  إعداد

  أشجان فيصل شكري داود

  إشراف

  الدكتور غسان خالد

  الملخص

: ولىقيلت بشأنها أربع نظريات، األ الطبيعة القانونية لحكم التحكيم محل خالف فقهي، إذ

النـزاع   النظرية العقدية التي ترى أن هذا الحكم يتسم بالطبيعة العقدية استنادا إلى إرادة أطراف

تعد مصدر سلطة هيئة التحكيم، وهذه اإلرادة هي التي تحدد اإلجراءات الواجب اتباعهـا  ‘التي 

هـذا النـزاع،   والحكم الصادر عنها والمنهي ل من قبل هذه الهيئة عند قيامها بالفصل في النزاع،

يكون ملزما لهم ألنه أثر من آثار اتفاق التحكيم، فاألطراف عندما يبرمون هذا االتفاق، يلتزمون 

فاالتفاق يعـد أساسـا لتحديـد الطبيعـة      .بجميع اآلثار المترتبة عليه بما فيها تنفيذ حكم التحكيم

  . وما يصدر عنه من أحكام القانونية لنظام التحكيم

القضائية التي ترى أن حكم التحكيم يتسم بالطبيعة القضائية استنادا إلـى  النظرية : الثانية

الوظيفة ذاتها التي يقوم بها القاضي، والحكم الذي تصدره هذه الهيئة يعد حكما له طبيعة الحكـم  

فهو يتشابه مع هذا الحكم في أمور كثيرة سواء من حيث اإلجراءات التي يصدر بنـاء   القضائي،

لكـن الفـارق بـين     ط الواجب مراعاتها عند إصداره، أم اآلثار المترتبة عليه،عليها، أم الشرو

المحكم والقاضي أن األول قاض خاص يحقق عدالة خاصة، والثاني قاض عام يحقـق عدالـة   

  .عامة، وهذا يقتضي أن ال يتمتع القاضي الخاص بكامل سلطات القاضي العام

النظريتين السابقتين وترى أن نظام التحكيم  والنظرية الثالثة هي المختلطة التي تجمع بين

يحتل مركزاً وسطاً بين العقد والقضاء، فهو نظام مختلط يبدأ بعقد وينتهي بقضـاء هـو حكـم    

  . التحكيم، وطبيعة هذا النظام تتطلب تطبيقاً مشتركاً لقواعد العقد وقواعد الحكم القضائي



ط 

قلة، والتي ترى أن حكم التحكيم يتسم أما النظرية الرابعة فهي النظرية الخاصة أو المست

بالطبيعة الخاصة التي تتطلب النظر إليه نظرة مستقلة عن العقد والقضاء، بحيث ال يمكن تحديد 

   .طبيعته القانونية بأي منهما أو بكالهما

وانعكس هذا الجدل على موقف القضاء الفلسطيني واألردني والمصري؛ نظـرا لغيـاب   

  .د هذه الطبيعةالنص القانوني الذي يحد

حكم التحكيم الفاصل في النزاع  آثاراً قانونية على هيئة التحكيم التي أصـدرته،  رتب ُيو

، لهـم  القانونمن ممارسة الحقوق التي خولها كالتزامها بتسليم الخصوم هذا الحكم حتى يتمكنوا 

صلت فيهـا بحكـم   واستنفاذ واليتها الذي يؤدي إلى امتناعها عن إعادة النظر في المسألة التي ف

قطعي، ألن هذا االستنفاذ يفقدها صفتها كهيئة تحكيم بمجرد صدور الحكم الفاصل في النـزاع،  

لكن هذه القاعدة ورد عليها استثناءات منحت هيئة التحكيم سلطة تفسير الحكم الصادر عنهـا أو  

  .تصحيح ما ورد فيه من أخطاء أو إصدار حكم إضافي فيما أغفلته من طلبات

آثاراً أخرى على أطراف النزاع، وهي حجية األمر المقضي التي تمـنعهم مـن    ويرتب

اللجوء إلى القضاء أو إلى التحكيم، بهدف إعادة الفصل في النزاع، إضافة إلى التزامهم بتنفيـذ  

الحكم اختيارياً، وفي حال تعذر هذا التنفيذ يتم اللجوء إلى المحكمة المختصة بطلب إصدار أمـر  

  .بالتنفيذ

ما يتعلق بالطعن في حكم التحكيم، فقد نص قانون التحكيم الفلسطيني على إمكانية ذلك في

عن طريق تقديم طلب بهدف فسخ هذا الحكم، بناء على أسباب حددها حصرياً، منها ما يتعلـق  

باتفاق التحكيم وأطرافه ومنها ما يتعلق بحكم التحكيم وإجراءات صدوره، بحيـث يقـدم طلـب    

مة المختصة خالل ثالثين يوما التالية لتاريخ صدور الحكم إن كان وجاهيـا أو  الطعن إلى المحك

من اليوم التالي لتاريخ تبليغه إن كان غيابياً، فإذا قضت المحكمة برفض هذا الطلب تقرر صحته 

  .وتكسبه الصبغة التنفيذية، أما إذا تبين لها صحة أسباب الطعن تقضي بفسخ الحكم



ي 

ى إمكانية الطعن بالحكم عن طريق رفع دعوى بطالن وحـدد  ونص القانون األردني عل

األسباب التي تستند إليها هذه الدعوى، على سبيل الحصر منها ما يتعلق باتفاق التحكيم وأطرافه، 

ومنها ما يتعلق بحكم التحكيم وإجراءات صدوره، بحيث تقدم هذه الدعوى خالل ثالثـين يومـا   

تأمر بتنفيذ الحكـم   ىم عليه، فإذا قضت المحكمة برفض الدعوالتالية لتاريخ تبليغ الحكم للمحكو

  .وإذا تبين لها صحة األسباب التي استندت إليها تقضي ببطالن هذا الحكم

أما قانون التحكيم المصري فقد نص على إمكانية الطعن عن طريق رفع دعوى بطـالن  

اً لألسباب التي حددها القانون بناء على أسباب حددها تحديداً حصرياً، وهذه األسباب مماثلة تمام

فإذا قضت المحكمـة   وما التالية لتاريخ تبليغ الحكم،خالل تسعين ي ىاألردني، بحيث تقدم الدعو

ها هذه الدعوى تقضـي  برفض الدعوى تأمر بتنفيذه وإذا تبين لها صحة األسباب التي استندت إلي

  .ببطالن الحكم



 1

  المقدمة

معاصرة ظاهرة انتشار نظـام التحكـيم كوسـيلة لحـل     إن من أهم الظواهر القانونية ال  

عرف ‘حيث  2"قديم في نشأته ووجوده،" 1النزاعات، والواقع أن هذا النظام هو نظام قديم حديث،

في المجتمعات القديمة التي عدته وسيلة لحل النزاعات القائمة بـين أفرادهـا وفقـاً لألعـراف     

هذه النزاعات من قبل ذوي الشأن كرجـل الـدين أو    فكان يتم الفصل في 3والتقاليد السائدة فيها،

شيخ القبيلة، وما يتوصل إليه هؤالء فيما يتعلق بالنزاعات المعروضة عليهم يكون محـل قبـول   

  .4أطراف هذه النزاعات حيث كانت هذه الصورة البدائية أو األولية لهذا النظام

قيق العدالة بحماية الحقوق وبعد ظهور الدولة أصبح من أهم وظائفها حسم النزاعات وتح  

والتي منحتهـا الدولـة واليـة     5والمراكز القانونية وذلك من خالل السلطة القضائية التابعة لها،

الفصل في النزاعات القائمة بين مواطنيها وأقرت القوانين الالزمة لبيان كيفية اللجوء إلى هـذه  

الصادرة عنها وطـرق الطعـن فيهـا     السلطة وكيفية ممارسة هذه الوظيفة وكيفية تنفيذ األحكام

إضافة إلى الضمانات الالزمة التي تكفل استقالل هذه السلطة وحيدتها وتكفل ألطـراف النـزاع   

  .6حقوقهم وحرياتهم في الدفاع عن مصالحهم

فرغم أن الدولة أصبحت تتولى مهمـة   7"أحكامه ومادته ودراسته،"وهو نظام حديث في   

لسلطة القضائية التابعة لها فقد أقرت التحكيم كوسـيلة أخـرى   الفصل في النزاعات عن طريق ا

للفصل في هذه النزاعات وسنت القوانين التي تتضمن القواعد التي تكفل سالمة إجراءات التحكيم 

  .والحكم الصادر بناء على هذه اإلجراءات

                                           
دار . القـاهرة . 1ط. 1994لسـنة   27التحكيم وفقاً لقانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية رقـم   اتفاق: عبد القادر، ناريمان 1

دون . دون مكان النشر. 4ط. أصول التحكيم في المنازعات الهندسية: خلوصي، محمد ماجد عباس. 12ص. 1996. النهضة العربية

  .5ص. 1995. دار النشر
  .12ص. مرجع سابق: عبد القادر، ناريمان 2
دون . دون مكان النشـر . 1ط. التحكيم في العالقات الخاصة الدولية والداخلية: وعبد العال، عكاشه محمد. الجمال، مصطفى محمد 3

  .5ص . مرجع سابق: خلوصي، محمد ماجد عباس. 4ص. 1998. دار النشر
  .5ص. مرجع سابق: خلوصي، محمد ماجد عباس 4
. دون طبعـة . التحكيم في القوانين العربية دراسة مقارنة في الفقه اإلسالمي واألنظمة الوضعية: الجبلي، نجيب أحمد عبد اهللا ثابت 5

  .7ص. 2006. المكتب الجامعي الحديث. دون مكان النشر
ار د. اإلسـكندرية . دون طبعة. التحكيم في المواد المدنية والتجارية وجوازه في منازعات العقود اإلدارية: التحيوي، محمود السيد 6

  .1ص. 1999. الجامعة الجديدة
  .12ص. مرجع سابق :عبد القادر، ناريمان 7



 2

االتفاق على طرح النزاع على شـخص أو أشـخاص معينـين    :"ف التحكيم بأنه يعّر‘و  

واالتفاق على اللجوء إلى التحكيم قد يـتم   1،"لوا فيه دون اللجوء إلى المحكمة المختصة بهليفص

قبل حدوث النزاع فيرد كبند من بنود االتفاق الذي يحكم العالقة بين األطراف والمحتمل حدوث 

ى النزاع بشأنها، أو يرد كبند في اتفاق مستقل ينص على إحالة ما قد يثور بينهم من منازعات إل

  .2"شرط التحكيم"التحكيم ويسمى هذا االتفاق بصورتيه 

مشارطة "وقد يتم االتفاق على اللجوء إلى التحكيم بعد حدوث النزاع ويسمى هذا االتفاق   

  .3"التحكيم

معيـار مـدى حريـة    : وتتعدد أنواع التحكيم بتعدد معايير التصنيف وأهم هذه المعايير  

ا النزاع، ومعيار مدى وجود مراكز تحكيم تتولى الفصـل  أطراف النزاع في اللجوء إليه لحل هذ

فالتحكيم من حيث مدى حريـة   4في النزاع، ومعيار مدى سلطة هيئة التحكيم في تطبيق القانون،

أطراف النزاع في اللجوء إليه قد يكون تحكيماً اختيارياً إذا تم اللجوء إليـه بنـاء علـى اتفـاق     

ــوء إ 5األطــراف، ــم حــق اللج ــى أن له ــزاع  بمعن ــيم أو القضــاء لحــل الن ــى التحك   ل
                                           

. 2003. المكتب الجـامعي الحـديث  . اإلسكندرية. دون طبعة. الجديد في التحكيم في الدول العربية: الفقي، عمر عيسى 1

. دون طبعـة . 1994لسـنة   27التحكيم التجاري الدولي والداخلي في القانون الجديد رقم : دسوقي، عبد المنعم. 16ص

. اإلسـكندرية . 4ط. إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية: أبو الوفا، أحمد. 5ص. 1995. مكتبة مدبولي. القاهرة

ورد هذا التعريـف للتحكـيم ألن   . 11ص. مرجع سابق: خلوصي، محمد ماجد عباس. 104ص. 1964. منشأة المعارف

  الستثناء أن يكون إجباريااألصل فيه أن يكون اختيارياً وا
عبد القـادر،  . 6ص. 2004. دار النهضة العربية. القاهرة. 3ط. التحكيم التجاري الدولي: بريري، محمود مختار أحمد 2

  .45ص. مرجع سابق: ناريمان
عبـد القـادر،   . 11ص. مرجع سابق: خلوصي، محمد ماجد عباس. 6ص. مرجع سابق: بريري، محمود مختار أحمد 3

  .45ص. مرجع سابق: ناريمان
منشـأة  . اإلسـكندرية . 2ط. مركز القواعد عبر الدولية أمام التحكيم االقتصـادي الـدولي  : ابراهيم، نادر محمد محمد 4

  .43ص. 2000. المعارف
دار المطبوعات . اإلسكندرية. دون طبعة. التحكيم والتصالح في ضوء الفقه والقضاء والتشريع: الشواربي، عبد الحميد 5

رسـالة  .( اتفاق التحكيم في التشريع األردنـي دراسـة مقارنـة   : درادكة، الفي محمد موسى. 23ص. 1996. عيةالجام

التحكـيم فـي المـواد المدنيـة     : عمر، نبيل اسماعيل. 21ص. 1997.عمان. الجامعة األردنية). ماجستير غير منشورة

شـرح  : شتا، أحمد محمد عبد البديع. 5ص. 2004. ةدار الجامعة الجديد. اإلسكندرية. 1ط. والتجارية الوطنية والدوليـة 

التحيـوي،  . 58ص. 2004. دار النهضة العربية. القاهرة. 2ط. وتعديالته 1994 لسنة 27قانون التحكيم المصري رقم 

  .38ص. مرجع سابق. العقود االدارية وجوازه في منازعات التحكيم في المواد المدنية والتجارية: محمود السيد



 3

وقد يكون تحكيماً إجبارياً إذا كان اللجـوء إليـه   . 1القائم بينهم دون أن يكونوا ملزمين بأي منهما

وهذا النوع مـن التحكـيم يأخـذ     2ملزماً ألطراف النزاع بنص القانون لحل بعض النزاعات،‘

تاركاً ألطراف النزاع حرية اختيـار   ينص فيه المشرع على اللجوء إلى التحكيم: األول: شكلين

  .3ينص على اللجوء إليه دون أن يترك لألطراف حرية ذلك :هيئة التحكيم وإجراءاته والثاني

تحكـيم الحـاالت   "والتحكيم من حيث وجود مراكز له قد يكون تحكيماً حـراً ويسـمى     

لتي تحكـم خصـومة   وفيه يكون لألطراف اختيار القواعد ا 5"،التحكيم العارض"، أو 4"الخاصة

وسـمي   6،التحكيم كاختيار هيئة التحكيم والقانون الواجب التطبيق وغيرها من إجراءات التحكيم

بتحكيم الحاالت الخاصة ألنه يختلف من نزاع إلى آخر بحسب طبيعة هذا النزاع بحيث ال يـتم  

هو تحكيم حـر  ف 7تشكيل هيئة تحكيم دائمة إنما تكون مؤقتة تنقضي مهمتها بالفصل في النزاع،

بمعنى أن هذا النوع من التحكيم ال يتم ضمن إطـار مراكـز    8معد مقدماً،‘من أي قالب تحكيمي

وفيه يقوم أطراف  10"تحكيماً مقيداً،"ويسمى  9تحكيم دائمة، وقد يكون تحكيماً مؤسسياً أو منظماً،
                                           

  .21ص. مرجع سابق: درادكة، الفي محمد موسى. 58ص. مرجع سابق: د محمد عبد البديعشتا، أحم 1
: درادكة، الفي محمد موسـى . 23ص. مرجع سابق: الشواربي، عبد الحميد. 47ص. مرجع سابق: عبد القادر، ناريمان 2

قـانون العمـل    مـن  63/2إليـه المـادة    توهذا ما أشار. كالمنازعات بين أرباب العمل والعمال. 21ص. مرجع سابق

/ 39العـدد   )الجريدة الرسمية للسلطة الوطنية الفلسطينية(  الوقائع الفلسطينيةالمنشور في  2000لسنة  7الفلسطيني رقم 

  .7ص. 25/11/2001تاريخ 
 دون. دون مكان النشر. غزة. دون طبعة. التحكيم في التشريع الفلسطيني والعالقات الدولية: الوحيدي، درويش مدحت 3

  .59ص. مرجع سابق :شتا، أحمد محمد عبد البديع. 47ص. مرجع سابق: عبد القادر، ناريمان. 90ص. 1998 .دار نشر
دون تـاريخ  . دار النهضة العربيـة . القاهرة. 1ط. قانون التحكيم التجاري الدولي والداخلي: سالمة، أحمد عبد الكريم 4

. العقـود االداريـة   وجوازه في منازعـات  والتجارية مواد المدنيةالتحكيم في ال: التحيوي، محمود السيد. 75ص. النشر

  .55ص. مرجع سابق
  .75ص. مرجع سابق: سالمة، أحمد عبد الكريم 5
العقـود   وجوازه في منازعـات  التحكيم في المواد المدنية والتجارية: التحيوي، محمود السيد. 76ص. المرجع السابق 6

. وأنظمة التحكيم الدولية 1994لسنة  27التحكيم طبقا للقانون رقم : د السيدصاوى، أحم. 55ص. مرجع سابق: االدارية

  .15ص. 2004. دون دار النشر. دون مكان النشر. 2ط
وجـوازه   التحكيم في المواد المدنية والتجارية: التحيوي، محمود السيد. 76ص. مرجع سابق: سالمة، أحمد عبد الكريم 7

  .55ص. سابق مرجع. العقود االدارية في منازعات
  .15ص. مرجع سابق: صاوى، أحمد السيد 8
  .77ص. مرجع سابق: سالمة، أحمد عبد الكريم .15ص. المرجع السابق 9

. مرجـع سـابق   .العقود االداريـة  وجوازه في منازعات التحكيم في المواد المدنية والتجارية: التحيوي، محمود السيد 10

  .54ص



 4

ـ   1ذا النـزاع، النزاع بعرض هذا النزاع على مراكز أو مؤسسات دائمة للتحكيم تتولى تسوية ه

  .2وتقوم بذلك وفق قواعد وإجراءات معدة في لوائحها الداخلية

أما التحكيم من حيث مدى سلطة هيئة التحكيم في تطبيق القانون فقـد يكـون تحكيمـاً      

وفيه تلتزم هيئة التحكيم بالفصل في النزاع وفق القانون الذي تم " التحكيم العادي"بالقانون ويسمى 

أو من قبل هذه الهيئة عند عدم اختيار هؤالء األطراف للقانون  3اف النزاع،اختياره من قبل أطر

  .5"التحكيم بالقضاء"وقد يسمى هذا التحكيم  4الواجب التطبيق،

وقد يكون تحكيماً بالصلح وفيه تلتزم هيئة التحكيم بالفصل في النزاع وفق قواعد العدالة   

حترام القواعد القانونية التي تكفل تنظيم إجراءات لكن هذا ال يعني عدم ا 6دون التقيد بقانون ما،

  .7التحكيم واحترام الحقوق األساسية كاحترام حقوق الدفاع والمساواة بين أطراف النزاع

تشكل الدافع في اللجوء إليه ‘والتحكيم بوصفه وسيلة لحسم النزاعات يتمتع بمزايا متعددة   

وسـرية   حسم النزاعات مقارنـة مـع القضـاء،   بدالً من القضاء، ومن هذه المزايا السرعة في 

إجراءات التحكيم بما يحقق مصالح األطراف ويضمن استمرار العالقة بينهما خالفاً لإلجـراءات  

إضافة إلى التقدم العلمي والتكنولوجي الذي أدى إلى صعوبة  8أمام القضاء فاألصل فيها العالنية،

                                           
مرجـع  : سالمة، أحمد عبد الكـريم . 15ص. مرجع سابق: صاوى، أحمد السيد. 21ص. مرجع سابق: درادكه، الفي محمد موسى 1

في المواد المدنية والتجارية وجوازه فـي   التحكيم: التحيوي، محمود السيد. 17ص. مرجع سابق: الفقي، عمر عيسى. 77ص. سابق

  .54ص. مرجع سابق. منازعات العقود االدارية
  .21ص. مرجع سابق: درادكة، الفي محمد موسى. 15ص. مرجع سابق: صاوى، أحمد السيد 2
  .63ص. مرجع سابق: شتا، أحمد محمد عبد البديع. 70ص. مرجع سابق: سالمة، أحمد عبد الكريم 3
  .70ص. مرجع سابق: سالمة، أحمد عبد الكريم 4
  .63ص. مرجع سابق: شتا، أحمد محمد عبد البديع 5
. دون دار النشـر . دون مكان النشـر . 1ط. ي منازعات العقود اإلدارية الداخلية والدوليةف التحكيم: خليفة، عبد العزيز عبد المنعم 6

والفصل فـي النـزاع   . 18ص. مرجع سابق: الفقي، عمر عيسى. 63ص. مرجع سابق: شتا، أحمد محمد عبد البديع. 31ص. 2006

ها وما تراه عادالً ومنصفاً بـالنظر إلـى الظـروف    وفق هذه القواعد يعني أن الخصوم اعتمدوا على ضمير هيئة التحكيم وفقاً لخبرت

. دار النهضـة العربيـة  . القـاهرة . دون طبعة. الطعن في أحكام التحكيم: بركات، علي: وهذا التفسير للمؤلف. المحيطة بهذا النزاع

  .69ص. 2003
  .63ص. مرجع سابق: أحمد محمد عبد البديع شتا، 7
. 12ص. دون تاريخ النشر. دار النهضة العربية. القاهرة. دون طبعة. دارية دراسة مقارنةالتحكيم في العقود اال: نصار، جابر جاد 8

. 6-5ص. 1995. دار المطبوعات الجامعية. االسكندرية. دون طبعة. قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية: عبد المجيد، منير

هيئة التحكيم بإصدار الحكم الفاصل في النزاع خالل المـدة المتفـق   حيث ألزم كل من قوانين التحكيم الفلسطيني واألردني والمصري 

  .عليها أو التي يحددها القانون في حال عدم االتفاق، وبعدم جواز نشر حكم التحكيم إال بموافقة أطراف النزاع



 5

ة بالخبراء في مجال هذه النزاعات وهذا من الفصل في النزاعات من قبل القاضي دون االستعان

شأنه إطالة أمد التقاضي مما يشكل دافعاً ألطراف النزاع للجوء إلى التحكيم واختيار هيئة تحكيم 

ويتميز ببساطة اإلجراءات والبعد عن الشكلية التي  1من الخبراء لما في ذلك من اختصار للوقت،

ذات العنصر األجنبي نظراً إلمكانية عـرض هـذه   يتطلبها القضاء وهو األفضل لحل النزاعات 

حيث مـن   2النزاعات على هيئة تحكيم محايدة قد ال تنتمي إلى الدول التي ينتمي إليها األطراف،

  .المعروف غياب القضاء الدولي لحل مثل هذه النزاعات

إلـى  هيئة التحكيم  بنهايتها ونظام التحكيم بأنواعه المختلفة يمر بإجراءات متعددة تصل  

قناعة معينة حول النزاع المعروض عليها، وهذه القناعة هي الحكم الفاصل فـي هـذا النـزاع    

والواجب صدوره وفق الصورة التي رسمها القانون حتى يرتب اآلثار التي حددها هذا القـانون،  

  .3و يكون قابالً للطعن فيه بالطرق المحددة لذلك

  موضوع البحث وإشكالياته

التي تعددت بشأنها آراء الفقهـاء   دراسة مقومات حكم التحكيمفي تمثل موضوع البحث   

هـي الطبيعـة   المقومـات  بحيث انعكس هذا التعدد على موقف القانون والقضاء المقارن، وهذه 

القانونية للحكم الفاصل في النزاع والصادر عن هيئة التحكيم، واآلثار المترتبة على هذا الحكـم،  

جهات النظر حول هذه الطبيعة وهذا أدى إلى التعدد ذاته بشأن وطرق الطعن فيه حيث تعددت و

اآلثار المترتبة على حكم التحكيم وكيفية الطعن فيه، وهذه الجوانب هـي بحـد ذاتهـا إشـكالية     

  .البحث

  نطاق البحث

يقتصر نطاق البحث على دراسة موضوعه في ظل قوانين التحكيم المقارنة والمتمثلة في   

 ،2001لسـنة   31، وقانون التحكيم األردني رقـم  2000لسنة  3طيني رقم قانون التحكيم الفلس

  .1994لسنة  27وقانون التحكيم المصري رقم 

                                           
. مرجـع سـابق  . وليةقضاء التحكيم في منازعات التجارة الد: عبد المجيد، منير. 6ص. مرجع سابق: خلوصي، محمد ماجد عباس 1

 . 6-5ص 
  .20-19ص. مرجع سابق:. الفقي، عمر عيسى 2
. 2006. دار الثقافة للنشر والتوزيـع . دون مكان النشر. 1ط. التحكيم التجاري البحري دراسة قانونية مقارنة: البياتي، علي طاهر 3

 .162ص



 6

  المنهج العلمي

وفاعليته  التحليلي المقارن فالتحليل العلمي لن تتحقق جدواهوسيتم اتباع المنهج الوصفي   

تساعدنا في معرفة مزايا القانون الـوطني  ‘إال بالمقارنة بين القوانين المختلفة، وهذه المقارنة قد 

  .وعيوبه

  أهمية البحث

  :ينطلق من أهميتين هما وتناوله في البحث الرسالة إن اختيار موضوع

 :األهمية النظرية وتتمثل في -1

  .كثرة صور التبادل التجاري وتغير مفهوم الثقة بالنسبة للتاجر - 

 .كثرة العمليات االقتصادية - 

 .حداثة وسائل التعاقد - 

ذلك أدى إلى تشابك العالقات وإلى حدوث نزاعات حول هذه العالقات مما فـرض   كل

ربمـا ال يتسـم بهـا     من مزايا،اللجوء إلى التحكيم لحل هذه النزاعات، لما يتسم به هذا النظام 

 .القضاء

 : األهمية العملية وتتمثل في -2

  .صيرورة التحكيم أمر واقع فرضت إقرار قوانين تنظم جميع جوانبه -

النزاعات المتعلقة بالتحكيم تطلبت تدخل القضاء، وهذا التدخل واضح في بعض الصور،  -

  .ويثير صعوبات في صور أخرى

لم ينل الدراسة الكافية التي تبـين مزايـاه    2000لسنة  31قانون التحكيم الفلسطيني رقم  -

 .وعيوبه فيما يتعلق بهذه الجوانب



 7

لتي تنطوي على أهمية قانونية وعملية وبيـان  وهذا يتطلب دراسة جوانب نظام التحكيم ا

دراسة تحليلية مقارنة تساعد علـى التعـرف علـى مزايـا     موقف الفقه والقانون والقضاء منها 

القوانين محل الدراسة وعيوبها، والخروج بالتوصيات الالزمة التي تجعله منسجماً مع التطورات 

  .الحاصلة في هذا المجال

  أهداف البحث

 : حث تنطلق من أهميته النظرية والعملية وفق اآلتيإن أهداف الب

بيان مضمون النظريات الفقهية التي قيلت حول الطبيعة القانونية لحكم التحكيم وأسـانيد   -1

  .هذه النظريات واالنتقادات الموجهة إليها وموقف القضاء منها

 .بيان موقف الباحث من هذه النظريات -2

 .لتحكيمبيان اآلثار المترتبة على صدور حكم ا -3

 .واالشكاليات التي تثور بصدد التنفيذ بيان كيفية تنفيذ هذا الحكم -4

 .بيان طرق الطعن في حكم التحكيم واألثر المترتب على ذلك -5

الالزمة بشأن إقرار قواعد قانونية واضحة تعالج أهم  بنتائج وإعطاء التوصياتالخروج  -6

ه القواعد حتـى ال يصـبح   الجوانب العملية في هذا النظام في حال عدم وجود مثل هذ

  .التحكيم الذي أقره المشرع كوسيلة لحل النزاع نزاعاً بحد ذاته

  الدراسات السابقة

تم االستناد إلى العديد من المصادر والمراجع ذات الصلة بموضوع البحث والمتمثلة في 

رة علـى  القوانين والكتب والدوريات ووقائع المؤتمرات واألطروحات الجامعية واألبحاث المنشو

المواقع اإللكترونية والقرص المدمج المتضمن ألحكام القضاء، وذلك كله وفق المبين في قائمـة  

المصادر والمراجع، لكن هذه المراجع لم تتناول موضوع الرسالة بشكل مباشـر، إنمـا تمـت    



 8

أو المهمة  اإلشارة إلى الطبيعة القانونية لحكم التحكيم عند دراسة الطبيعة القانونية لنظام التحكيم

الحكم وطرق الطعن فيه عند دراسة موضوعات أخـرى   االتحكيمية، وتمت اإلشارة إلى آثار هذ

  .تتعلق بالتحكيم

  :سيتم اإلشارة إلى بعض المراجع التي تم االطالع عليها وفق اآلتي

 التعريـف  تناول هذا المرجع. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم: التحيوي، محمود السيد عمر -1

بنظام التحكيم، وبيان عناصره، ومضمون النظريات الفقهية التي قيلت بصدد تحديد هذه الطبيعة، 

  .وأسانيدها، واالنتقادات الموجهة إليها، لكن لم يتناول آثار حكم التحكيم وطرق الطعن فيه

ا أشـار هـذ  . التحكيم في المواد المدنية والتجارية الوطنية والدوليـة : عمر، نبيل اسماعيل -2

المرجع إلى النظريات الفقهية التي قيلت بصدد تحديد الطبيعة القانونية للتحكيم بشـكل مـوجز،   

وأشار إلى اتفاق التحكيم وأركانه والنطاق الموضوعي له، وإلى خصومة التحكيم، وكيفية قيـام  

اسـتنفاذ  : المحكم بالفصل في النزاع المعروض عليه، وأشار إلى بعض آثار حكم التحكيم منهـا 

الوالية، وحجية األمر المقضي به، وتنفيذ هذا الحكم وفقاً للقانون المصري محل الدراسة، وأشار 

  . الى الطعن بالبطالن باعتباره الطريق الذي حددها القانون المصري للطعن في حكم التحكيم

تناول هذا المرجع موضوعات كثيرة . التحكيم التجاري الدولي: بريري، محمود مختار أحمد -3

التعريف بالتحكيم وطبيعته القانونية، واتفاق التحكيم وآثاره، وكيفية تشـكيل  : تتعلق بالتحكيم منها

هيئة التحكيم، وأشار إلى حجية حكم التحكيم وكيفية تنفيذه في ظل قانون التحكيم المصري محل 

في ظـل   الدراسة، وفي ظل القانون الفرنسي واتفاقية نيويورك، إضافى إلى بطالن حكم التحكيم

  .قانون التحكيم المصري محل الدراسة، وفي ظل القانون الفرنسي، واالتفاقيات الدولية

رسـالة  . (قوة حكم التحكيم اإللزامية وتنفيذه في القـانون المقـارن  : خضر، منير حنا سالم -4

تناولت هذه الرسالة التعريف باتفاق التحكيم وأنواع التحكيم وعالقتـه بالتصـرفات   ). ماجستير

لقانونية األخرى، والمسائل التي يجوز أن تكون محالً لهذا االتفاق، وأشار بشكل مـوجز إلـى   ا

الطبيعة القانونية التفاق التحكيم، وأشار إلى كيفية تنفيذ حكم التحكيم في ظل القانون الفرنسـي،  



 9

بية وفي ظل بعض االتفاقيات الدولية، وفي ظل بعض القوانين العر وفي ظل القانون اإلنجليزي،

كقانون المرافعات المصري الذي كان سارياً قبل صدور قانون التحكيم المصري محل الدراسة، 

الذي كان سارياً قبل صدور قانون التحكيم  1953لسنة  18وفي ظل قانون التحكيم األردني رقم 

  .األردني محل الدراسة، وأشار إلى الطعن باالستئناف ضد حكم التحكيم والطعن بالبطالن

. حاالت فسخ قرار المحكمين في القانون األردني دراسـة مقارنـة  : لور، ياسر جميل سليما -5

تناولت هذه الرسالة أنواع التحكـيم، وطبيعتـه، وأركـان اتفـاق التحكـيم،       ).رسالة ماجستير(

والشروط الواجب توافرها في حكم التحكيم، و طرق المراجعة القانونية لهذا القـرار فـي ظـل    

لسـنة   18رقـم   ي والمصري والعراقي، لكن هذه الدراسة كانت للقانون األردنيالقانون األردن

وللقانون المصري القديم الذي كان سارياً قبل صدور قانون التحكـيم المصـري محـل     1953

  .الدراسة، ولم تتناول آثار حكم التحكيم على األطراف وعلى هيئة التحكيم

على إجراءات التحكيم في ظل قـانون التحكـيم   رقابة القضاء : المومني، محمد أحمد سعيد -6

 ،ونشـأته، وصـوره   تناولت هذه الدراسـة التعريـف بـالتحكيم،   ). رسالة ماجستير( األردني

ووجوه رقابة القضاء على إجراءات التحكيم ومن ضمنها تصـديق حكـم التحكـيم     وعناصره،

هيئة التحكيم، كما تناولت وإجراءات التصديق، وتناولت األحكام الخاصة بطلب إعادة النزاع إلى 

حاالت فسخ حكم التحكيم في ظل قانون التحكيم األردني القديم والذي تم إلغائه بقانون التحكـيم  

األردني محل الدراسة، لكنها لم تتناول الطبيعة القانونية لنظام التحكيم واآلثاراألخرى المترتبـة  

  .على صدور الحكم

  خطة البحث

ناوله في ثالثة فصول يسبقها مقدمة إلعطاء فكرة عامة اقتضت طبيعة موضوع البحث ت

عن نظام التحكيم، وموضوع البحث، واشكالياته، وأهميته، وأهدافه، والمنهج المتبع والدراسـات  

تناول الطبيعة القانونية لحكم التحكـيم،  : الفصل األول: السابقة، ثم تم عرض الفصول وفق اآلتي

تناول النظريات األحادية، وهذا المبحث تم تقسيمه إلـى  : ولالمبحث األ: وتم تقسيمه إلى مبحثين



 10

تنـاول   :الفـرع األول : تناول النظرية العقدية، وتم تقسيمه إلى فرعين :المطلب األول: مطلبين

تناول االنتقادات الموجهة إلى النظرية العقدية، والمطلـب  : أسانيد النظرية العقدية، والفرع الثاني

تناول أسانيد : الفرع األول: القضائية، وهذا المطلب تم تقسيمه إلى فرعين تناول النظرية: الثاني

تناول االنتقادات الموجهة إلى النظرية القضـائية، والمبحـث   : النظرية القضائية، والفرع الثاني

تنـاول  : المطلـب األول : تناول النظريات الثنائية، وهذا المبحث تم تقسيمه إلى مطلبين: الثاني

تناول أسـانيد النظريـة المختلطـة،    : الفرع األول: ختلطة، وتم تقسيمه إلى فرعينالنظرية الم

تنـاول   : تناول االنتقادات الموجهة إلى النظرية المختلطـة، والمطلـب الثـاني   : والفرع الثاني

تناول أسانيد النظرية المستقلة، والفـرع  : الفرع األول: النظرية المستقلة، وتم تقسيمه إلى فرعين

   .تناول االنتقادات الموجهة إلى النظرية المستقلة :الثاني

: تناول اآلثار المترتبة على حكم التحكيم، وتم تقسـيمه إلـى مبحثـين   : والفصل الثاني

المطلـب  : تناول آثار حكم التحكيم على هيئة التحكيم، وتم تقسيمه إلى مطلبـين  :المبحث األول

تناول اسـتنفاذ الواليـة،   : لتحكيم، والمطلب الثانيتناول التزام هيئة التحكيم بتسليم حكم ا: األول

: تناول مفهوم استنفاذ الوالية، والفرع الثـاني : الفرع األول: وهذا المطلب تم تقسيمه إلى فرعين

تناول آثار حكم التحكيم : تناول االستثناءات الواردة على مبدأ استنفاذ الوالية، أما المبحث الثاني

تناول حجيـة حكـم   : المطلب األول: مبحث تم تقسيمه إلى مطلبينعلى أطراف النزاع، وهذا ال

تناول نطاق : تناول مفهوم الحجية، والفرع الثاني: الفرع األول: التحكيم، وتم تقسيمه إلى فرعين

تناول  :الفرع األول: تناول تنفيذ حكم التحكيم، وتم تقسيمه إلى فرعين: الحجية، والمطلب الثاني

  .وقف التنفيذ الجبري لحكم التحكيم: نفيذ الجبري لحكم التحكيم، والفرع الثانيالتنظيم القانوني للت

المبحـث  : تناول الطعن في حكم التحكيم، وتم تقسيمه إلـى مبحثـين  : ما الفصل الثالثأ

تناول أسـباب  : المطلب األول: ، وهذا المبحث تم تقسيمه إلى مطلبينالطعن بالفسختناول : األول

تناول أسباب الفسخ المتعلقة باتفاق التحكيم : الفرع األول: قسيمه إلى فرعين، وتم تالطعن بالفسخ

تناول أسباب الفسخ المتعلقة بحكـم التحكـيم وإجـراءات صـدوره،     : وأطرافه، والفرع الثاني

، وهذا الطعن بالبطالنتناول : أما المبحث الثاني تناول طلب فسخ حكم التحكيم،: والمطلب الثاني



 11

بطالن، وتم تقسيمه إلـى  الطعن بالتناول أسباب  :المطلب األول: ه إلى مطلبينالمبحث تم تقسيم

: تناول أسباب البطالن المتعلقة باتفاق التحكيم وأطرافه، والفـرع الثـاني  : الفرع األول: فرعين

تناول دعـوى  : والمطلب الثاني تناول أسباب البطالن المتعلقة بحكم التحكيم وإجراءات صدوره،

  .تحكيمبطالن حكم ال

  .ثم تم عرض الخاتمة التي تضمنت نتائج وتوصيات



 12

  الفصل األول

  الطبيعة القانونية لحكم التحكيم

درست تحت غطـاء تحديـد   ‘ثار جدل فقهي حول الطبيعة القانونية لحكم التحكيم التي 

الطبيعة القانونية للتحكيم بوصفه عملية متكاملة منذ بدايتها باتفـاق األطـراف وحتـى نهايتهـا     

وانعكس هذا الجدل على موقف القضاء في كل مـن فلسـطين    1صدور حكم فاصل في النزاع،ب

  . واألردن ومصر

تنظر إلى التحكيم من  2نظريات أحادية: قيل في هذا الصدد نوعان من النظريات أوالها

جانب أحادي يحدد الطبيعة القانونية لحكم التحكيم ويتخذ مبدأ لتفسير كل مـا يتعلـق بـالتحكيم،    

بتداًء من االتفاق عليه وحتى انتهائه بصدور الحكم، لذلك سميت باألحادية وهذا ما سيتم تناولـه  ا

  .في المبحث األول

تنظر إليه في مجموعه لتحديد الطبيعة القانونية لهـذا الحكـم    3نظريات ثنائية : وثانيتها

ي كـل مـا يتعلـق    يتخذ مبدأ للتفسير ف‘بمعنى أنها ال تركز على جانب أحادي معين فيه بحيث 

  .سميت بالثنائية وهذا ما سيتم تناوله في المبحث الثاني كلذل. بنظام التحكيم

                                           
. 1997. دار النهضـة العربيـة  . لقـاهرة ا. دون طبعـة . تنفيذ أحكام التحكـيم األجنبيـة  : البحيري، عزت محمد علي 1

مجلـة مصـر   . تنازع القوانين في مسائل التحكيم الدولي في مواد القانون الخـاص : عبد اهللا، عز الدين: نقال عن.17ص

 .18ص . 1978يناير . 371عدد . السنة التاسعة والستون. المعاصرة
  .36ص. مرجع سابق: وعبد العال، عكاشة محمد. الجمال، مصطفى محمد 2
 .36ص. المرجع السابق 3



 13

  المبحث األول

  النظريات األحادية

األولى النظرية العقدية للتحكيم، والثانية النظرية القضائية : وتتمثل في نظريتين أساسيتين

  .1له

الت الخاصة لألفراد التي تستند إلـى  يرى أنصار النظرية العقدية أن التحكيم من المعام

مصدر عقدي، والمحكمون ليسوا قضاة إنما أفراد يعهد إليهم تنفيذ هذا العقد ويستمدون سـلطتهم  

منه ويستمد حكم التحكيم حجيته من اتفاق التحكيم الذي يلتزم فيـه الطرفـان بالخضـوع لهـذا     

  .2الحكم

وليس  ة هي الجانب األهم في التحكيمويرى أنصار النظرية القضائية أن المهمة التحكيمي

ألن نظام التحكيم يبدأ بعقد وينتهي بحكم، وهذا الحكم يعـد عمـالً مـن أعمـال      3اتفاق التحكيم

القضاء، والمحكم ال يعمل بإرادة الخصوم وحدها معتبرين النزاع وكيفيـة حلـه واإلجـراءات    

 .4يقوم بها المحكم باعتباره قاضـياً  هي التي تؤكد الطبيعة القضائية للمهمة التي المتبعة في ذلك

والثاني يتنـاول النظريـة    ،األول يتناول النظرية العقدية: وسيتم تقسيم هذا المبحث الى مطلبين

  . القضائية وذلك لبيان مفهومهما ووجهة نظر أنصار كل منها

                                           
  .37ص. سابقمرجع : وعبد العال، عكاشة محمد. الجمال، مصطفى محمد 1
 .مجلـة الحقـوق  . دراسة انتقادية لنظرية الطبيعة القضائية للتحكيم؟ القضاء من نوع التحكيم هل: وجدي راغب فهمي، 2

 WEILL: les:ية جانب من الفقه الفرنسي مثل يأخذ بهذه النظر .133ص. 1993يونيو  –مارس / العدد األول والثاني 

sentences arbitrales endroit international prive. These.paris.1906.p.44 ets.     وجانـب مـن الفقـه

 .922ص. 137بنـد  . 1923. طرق التنفيذ والتحفظ في المواد المدنية والتجارية: أبو هيف، عبد الحميد: المصري مثل

دار المطبوعـات  . االسـكندرية . دون طبعـة . الطبيعة القانونية لنظام التحكـيم : حمود السيد عمرالتحيوي، م: نقالً عن

  ).1(هامش رقم . 259ص. 2003. الجامعية
شمس  الخزاعلة. 81ص. 2007. دار الكتب القانونية. مصر. ةدون طبع. طبيعة المهمة التحكيمية: أحمد محمد حشيش، 3

 دراسة مقارنة مـع القـانون اإلنجليـزي    2001سنة  31ي قانون التحكم األردني رقمنطاق سلطان اإلرادة ف: الدين قاسم

يأخذ بهذه النظرية جانـب آخـر مـن الفقـه     . 34ص. 2005 .دار الكتاب الثقافي. إربد. عةدون طب. 1996سنة  الجديد

وجانب من  .E.BERTIN: principes de droit international. Paris. 1930.n.217.p.601 ets: الفرنسي مثل

التحيوي، محمود السـيد  : نقالً عن. 650ص. 341بند . 2ج. الوسيط: السنهوري، عبد الرازق أحمد: الفقه المصري مثل

  ).1(هامش رقم. 334-333ص. مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم: عمر
 .23ص . مرجع سابق: شتا، أحمد محمد عبد البديع 4



 14

  النظرية العقدية: المطلب األول

عقدية، انطالقاً من هـذا االتفـاق   يرى أنصار هذه النظرية أن اتفاق التحكيم ذو طبيعة 

الذي يعد عقداً كغيره من العقود حتى لو كان منتجا لحكم فهذا الحكمُ يعد أثرا من آثـار اتفـاق   

  . 1التحكيم

وبما أن العقد شريعة المتعاقدين فإن أطراف هذا االتفاق يمتلكون حريـة اختيـار نـوع    

كيم التي ستتولى الفصل في النزاع وغيرهـا  التحكيم الذي يحيلون إليه النزاع واختيار هيئة التح

  . 2من إجراءات التحكيم

ويعد أنصار النظرية اتفاق التحكيم وحكم التحكيم مرحلتين في إجراء واحد ألن تنظـيم  

التحكيم وإجراءاته هدف مرحلي لتحقيق الهدف النهائي المتمثل في حسم النزاع، وأطراف هـذا  

يلتزمون بجميع االلتزامات الناتجة عن هذا االتفاق بما فيهـا  النزاع عندما يبرمون اتفاق التحكيم 

  .3تنفيذ حكم التحكيم

ومصدر أحكام التحكيم الفاصـلة فـي النـزاع وقوتهـا      ومركز الثقل في نظام التحكيم

تعـد  ‘وتمتد طبيعة التحكيم العقدية إلى هذه األحكام التـي  . 4اإللزامية هو اتفاق أطراف النزاع

ألن هذا االتفاق يستغرق عملية التحكيم بأكملهـا ويصـلح أساسـاً     5ال يتجزأ واتفاق التحكيم كالً

  .6لتفسير سائر مراحله حتى صدور الحكم الملزم ألطراف هذا النزاع

                                           
  .43ص .مرجع سابق: درادكة، الفي محمد موسى 1
المؤسسـة  . صـنعاء . 1ط. النظام القانوني للتحكيم التجاري الدولي دراسـة مقارنـة  : الصالحي، أحمد أنعم بن ناجي 2

 .18ص. 1994. الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع
 .23ص. المرجع السابق 3
 .265ص. بقمرجع سا. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم: التحيوي، محمود السيد عمر 4
 تقوم وطبيعة العمل الذي هيئة التحكيم االختياري دراسة تحليلية مقارنة لطبيعتها القانونية: المليجي، أسامة أحمد شوقي 5

 األسس العامـة فـي التحكـيم التجـاري    : أبو زيد رضوان،. 52ص.2004.دار النهضة العربية. القاهرة.دون طبعة. به

 .24ص  .1981.فكر العربيدار ال. القاهرة. دون طبعة. الدولي
. مرجع سـابق : وعبد العال، عكاشة محمد. الجمال، مصطفى محمد. 37ص. مرجع سابق: ة، شمس الدين قاسمالخزاعل 6

  .38ص



 15

وحكم التحكيم يتمتع بحجية ملزمة ويستمد آثاره من إرادة أطراف النزاع لكونـه تنفيـذاً   

وهذا . 1وء إلى التحكيم لحل النزاع القائم بينهماتفق هؤالء األطراف على اللج للعقد الذي بموجبه

فهو عنصر تبعي ألنه مجرد تحديد  2،الحكم مرتبط بوجوده وصحته بوجود وصحة اتفاق التحكيم

  .3لمضمون العقد بواسطة المحكمين

لم يكتف أنصار النظرية بإبراز الدور الكبير الذي تجسده اإلرادة في تحديـد الطبيعـة    

حكيم، إنما حاولوا إظهار الفرق بين التحكيم والقضاء من خـالل عمـل هيئـة    القانونية لحكم الت

فهو ليس عمالً . التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع والمختلف في طبيعته عن عمل قاضي الدولة

قضائياً وإنما عمالً مختلفا يجد أساسه في عقد يستند إلى إرادة األطراف ويستمد آثاره من االتفاق 

وتشابه وظيفة المحكم مع وظيفة السلطة القضائية يشكل تشابهاً ظاهرياً ال يصـلح  . على التحكيم

يقوم بوظيفته بناًء على اتفاق خاص تم  فالمحكم .أن يكون أساسا لتحديد الطبيعة القانونية للتحكيم

 تعيينه بموجبه ويتقاضى أتعابه من أطراف هذا االتفاق وهذا يشكل اختالفاً جوهرياً بينـه وبـين  

  .4لقاضي الذي تعينه الدولةا

برغم اتفاق أنصارهذه النظرية على الطبيعة العقدية لحكم التحكيم اختلفوا فيما بينهم حول 

تحديد طبيعة العالقة بين أطراف اتفاق التحكيم والمحكمين، ففسر جانب منهم هذه العالقـة أنهـا   

في الفصل في النزاع مستمدة عقد وكالة، بمعنى أن المحكم وكيل عن األطراف نظراً ألن سلطته 

  .5من اتفاق األطراف واختيارهم له

                                           
دار . القـاهرة . دون طبعـة . حكم التحكيم دراسة تحليلية في قانون التحكيم المصري والمقارن: عيد محمد القصاص، 1

 .75ص . 2003. النهضة العربية
مرجـع   :بي، عبد الحميدالشوار .267ص . مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :التحيوي، محمود السيد عمر 2

  .31ص .سابق
 .http://www :حـث منشـور علـى الموقـع االلكترونـي     ب. الطبيعـة القانونيـة للتحكـيم   : أشرف خليـل  روية، 3

mohamoon.com/ montada/Default.aspx?Action=.Display&ID=374&Type.  24/9/2007تاريخ .

  .2ص. صباحاً 8:00الساعة 
  .122ص . مرجع سابق :شمس الدين قاسم الخزاعلة، 4
دون . منشـأة المعـارف  . اإلسكندرية. دون طبعة. دور قضاء الدولة في تحقيق فاعلية التحكيم: آمال أحمد الفزايري، 5

 .37ص . النشر تاريخ



 16

وفسر جانب آخر هذه العالقة أنها عقد إجارة عمل نظراً التفاق األطراف والمحكم على 

  .1كل منهم ةإجارة عمله بحيث يترتب على هذا االتفاق حقوق والتزامات متبادلة بذم

متعددة في تدعيم وجهة نظـرهم فـي    واستند أنصار النظرية العقدية على أسانيد وحجج

وبرغم ذلك وجهت إليها عدة . تحديد الطبيعة القانونية لحكم التحكيم سيتم تناولها في الفرع األول

  . انتقادات سيتم تناولها في الفرع الثاني

  أسانيد النظرية العقدية: الفرع األول

بيعة العقدية لحكم التحكيم استند أنصار النظرية العقدية على أسانيد متعددة في تدعيم الط

تعتمد على الدور الجوهري الذي تمثله إرادة األفراد في التحكيم وعلى الفرق بين هـذا الحكـم   

  :من هذه األسانيد .والحكم القضائي تأسيساً على أن المحكم ال يتمتع بسلطات القاضي

 ع علـى ذلـك  بوصفه وسيلة لحل النزاع هو اتفاق أطراف النزا أساس اللجوء إلى التحكيم .1

حيث تعد إجراءات التحكيم والحكم المنهي . سواء كان هذا االتفاق شرطاً أم مشارطة تحكيم

  .2للنزاع والصادر بناء على هذه اإلجراءات جزًءا ال يتجزأ من هذا االتفاق 

 واختيار ودًيا عن طريق اللجوء إلى التحكيم رغبة أطراف النزاع في حل النزاع القائم بينهم .2

 .3يكون محالً لقبولهم  اع بإصدار حكميم تتولى إنهاء هذا النزهيئة تحك

إن أطراف النزاع يمتلكون حق اللجوء إلى التحكيم واختيار هيئة تحكيم تتولى مهمة الفصل  .3

وهذا يتطلـب إعطـاء    ،التي يحددها هؤالء األطراف في النزاع وفق اإلجراءات والقواعد

وبـذلك   .وليس للمهمة التي تقوم بها هذه الهيئـة  ةاألهمية لمن منح هيئة التحكيم هذه المهم

                                           
 .39ص . جع السابقالمر :الفزايري، آمال أحمد 1
 .21ص . مرجع سابق :شتا، أحمد محمد عبد البديع 2
 الطبيعـة : روية، أشرف خليـل  .273ص . مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :التحيوي، محمود السيد عمر 3

ــيم  ــة للتحكـــ ــي   . القانونيـــ ــع االلكترونـــ ــى الموقـــ ــور علـــ ــث منشـــ : بحـــ

http://www.arlawfirm.com/ADVdetails.asp?id=535. . 4-3ص. صباحا 9: 00الساعة .13/3/2008تاريخ.  



 17

يكون التحكيم مشابهاً لعقود الصلح التي تخضع لتصديق القضاء، ولم يحدث نـزاع حـول   

 .1الطبيعة العقدية لهذه العقود

يعد عقدا ‘والحكم الصادر  المحكم يقوم بمهمته بصفته وكيالً أو مفوضاً عن أطراف النزاع، .4

كما هو الحال بالنسـبة   اف ويتم تنفيذه بأمر من المحكمة المختصة،مبرما بين هؤالء األطر

 .2للحكم الذي يتطلب تنفيذه إجراءات تنفيذية خاصة

يعـد تحكيمـا   ‘التحكيم اإلجباري الذي ال يتم اللجوء إليه بناء على اتفاق أطراف النزاع ال  .5

 .3بالمعنى الفني القائم على اإلرادة في اللجوء إليه لحسم النزاع 

ظل التحكيم متسماً بالطبيعة العقدية، وال يمكن القول بأنه ذو طبيعة قضائية حتى في الحالة ي .6

التي يعين فيها المحكم من قبل السلطة القضائية ألن هذه السلطة عند تعيينها له تحل محـل  

 .4األفراد في استعمال حقهم في اختيار هذا المحكم

م يتضمن تنازالً ضمنياً عن اللجوء إلى القضاء اتفاق أطراف النزاع على اللجوء إلى التحكي .7

وهذا االتفاق يخول المحكم سلطة مصدرها إرادة أطرافه، وهذه السلطة ال يمكن أن تكـون  

وهذا يتطلب التزام المحكم بشروط اتفاق التحكـيم   5،قضائية ألنها تقوم على إرادة األطراف

يذ هذا الحكم يعد تأكيداً على التزامهم للحكم المنهي للنزاع، وقيام األطراف بتنف عند إصداره

 .6بمضمون االتفاق 

                                           
  .29-28ص . رجع سابقم: الوحيدي، درويش مدحت 1
  .18ص . مرجع سابق: الصالحي، أحمد أنعم بن ناجي 2
  .30ص. مرجع سابق: إبراهيم، نادر محمد محمد 3
. قارنة بين القانونين األردنـي والمقـارن  الدفع بالتحكيم في الخصومة المدنية دراسة م طبيعة: إبراهيم حرب ،محيسن 4

 satta(Salvatore):Diritto: نقـالً عـن  . 22-21ص. 1999. مكتبـة دار الثقافـة للنشـر والتوزيـع    . عمان. 1ط
processuale civil,padova,1954,p.623_625,No520.  

 Rene :نقـالً عـن  . 19ص. مرجع سابق :البحيري، عزت محمد علي. 29ص . مرجع سابق :الشواربي، عبد الحميد 5
David: Arbitration in intrenational trade, Kluwer, 1985. p76   

 Rene David: Arbitration in international :نقال عـن  .19ص . مرجع سابق: البحيري، عزت محمد علي 6
trade, Kluwer, `985.p76 



 18

بحجية الشيء المقضي به يرجع إلى وجود اتفـاق ضـمني بـين     أساس تمتع حكم التحكيم .8

أطراف اتفاق التحكيم على االلتزام بالحكم الصادر عن المحكم، وااللتزام بعدم إعادة عرض 

 .1النزاع على القضاء

ى تنفيذ حكم التحكيم دون الحصول على أمر بتنفيذه من المحكمة ألطراف النزاع االتفاق عل .9

على اعتبار هذا الحكم أثر  المختصة إذا صدر وفقاً للشروط واإلجراءات المتفق عليها بينهم

 .2التفاق التحكيم 

ألطراف النزاع االتفاق على إعالء فعالية حكم التحكيم باتفاقهم على أن يكون الحكم نهائياً " .10

ألن هذا الحكـم قـد ارتضـاه الخصـوم     . لطعن به بأي طريق من طرق الطعنال يجوز ا

 . 3"واعتقدوا عدالته مسبقاً باتفاقهم على اللجوء إلى التحكيم

الطبيعة العقدية لحكم التحكيم يفرضها اعتبار التحكيم أحد أدوات المعامالت الدولية ممـا  " .11

ألن المعامالت الدوليـة قـد    ؛رهايقتضي أن يستجيب لمتطلبات هذه المعامالت وتزايد انتشا

وأحكام القضاء في مختلف الدول مما يحول دون تنفيذ هذه المعامالت  القوانين تتعارض مع

 .4"وال يمكن تحرير المعامالت الدولية إال عن طريق العقد لما يتصف به من طابع دولي

الدولـة  اختالف التحكيم عن القضاء من حيث الهدف، فالقضاء سلطة عامة من سـلطات   .12

يمارسها القاضي بحكم وظيفته القضائية بهدف حماية سـيادة القـانون، دون النظـر إلـى     

العالقات المستقبلية بين أطراف النزاع، أما المحكم فمهمته اجتماعية تتمثل في حل النـزاع  

                                           
  .32ص. مرجع سابق: عمر، نبيل اسماعيل 1
  .37ص . مرجع سابق :سمالدين قا الخزاعلة، شمس 2
 A.WEILL:Les sentences arbitrales en Droit: نقال عـن . 42ص .مرجع سابق: سالمة، أحمد عبد الكريم 3

international prive.These paris.1906.p.tt et ss.  
  .http://www.eastlaws.com /:بحث منشور على الموقع االلكتروني. النظام القانوني للتحكيم: محمدمحمد  األلفي، 4

iglc/research/research-show.php?id=114.  3ص . صباحاً 30:8:الساعة. 2/10/2007بتاريخ. 



 19

لذلك سمي التحكـيم  . 1على نحو يضمن استمرار العالقات السلمية بين أطراف هذا النزاع 

 .2"قضاء العالقات المحطمة"بينما سمي القضاء " قات المتصلةقضاء العال"

التحكيم يتطلب وجود اتفاق بين الخصوم على اللجوء إليه، بينما القضاء حق عام يستعمله  .13

 .3الخصم دون الحاجة إلى الحصول على موافقة من خصمه

يفة تختلـف  وظيفة المحكم المكلف بالفصل في النزاع ال تعد وظيفة قضائية ألن هذه الوظ .14

فالمحكم ال يمتلك سـلطة األمـر التـي يمتلكهـا     . 4عن وظيفته من الناحية المادية والشكلية

يعد منكراً للعدالة إذا امتنع عن القيام بمهمته ‘القاضي وال يتمتع بالضمانات المقررة له وال 

 .5هاوال تسأل الحكومة عن عمله ألنها ال تسأل إال عن أعمال تابعيها وهو ليس تابعاً ل

واإلجراءات المتبعة أمام المحكم ليسـت إجـراءات قضـائية بـالمعنى الحقيقـي ألن      "  

 ائمة أمام محكمة تتبع جهة قضـائية، اإلجراءات حتى تعتبر قضائية يجب أن ترتبط بخصومة ق

. 6" ال تكون له صـفته أو سـلطته   مقام القاضي في الفصل في النزاع، والمحكم وإن كان يقوم

ن هذا المحكم ال ينفذ جبراً إال بعد صدور أمر بذلك مـن الجهـة القضـائية    والحكم الصادر ع

 .7المختصة بذلك

                                           
فهمـي، وجـدي    .36ص.مرجع سـابق : عزت محمد علي ،البحيري .44ص . مرجع سابق :الوحيدي، درويش مدحت 1

  .140ص .مرجع سابق: راغب
   .دون تاريخ النشر. دار النهضة العربية. دون مكان النشر .دون طبعة. التحكيم التجاري الدولي: محسن شفيق، 2

  .32ص  
  .15ص . المرجع السابق 3
  .291 - 290ص . مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :التحيوي، محمود السيد عمر .4
أبو الوفا، . 207 – 206 ص. 1983. منشأة المعارف. اإلسكندرية 4ط. التحكيم االختياري واإلجباري: أحمد أبو الوفا، 5

  .196-195ص .1964.منشاة المعارف. االسكندرية. 1ط. التحكيم بالقضاء وبالصلح :أحمد
الجديد في قانون أصـول المحاكمـات المدنيـة والتجاريـة      .التحكيم بقرار الخاصة والطعون الدعاوى: موريس زيادة، 6

  .99ص . 2004حزيران /  مساواة. المركز الفلسطيني الستقالل المحاماة والقضاء. الفلسطيني
 .2006 .دار النهضـة العربيـة  . القـاهرة  .3ط .الوسيط في النظام القانوني لتنفيذ أحكام التحكـيم : مبروك، عاشور 7

 .األسس العامة للتحكيم الدولي والداخلي في القانون الخاص في ضوء الفقه وقضاء التحكيم :منيريد، عبدالمج .110ص

 .القاهرة. 2ط .التحكيم التجاري الدولي: معوض، نادية محمد .484ص .2000. منشاة المعارف .يةاالسكندر .دون طبعة

مرجـع   .قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدوليـة  :عبدالمجيد، منير. 171ص. 2001-2000. دار النهضة العربية

إجراءات التنفيـذ فـي المـواد    : أحمدأبو الوفا، . 18ص . مرجع سابق: ، عبد العزيز عبد المنعمخليفة .257ص .سابق

    .105ص .مرجع سابق .المدنية والتجارية



 20

حكم التحكيم يتمتع بحجية نسبية بصورة عامة ال يرد عليها استثناء حيث تقتصـر آثـار    .15

الحكم على أطراف النزاع، بينما الحجية النسبية التي يتمتع بها الحكم القضائي كأصل عام 

ناء يتمثل في الحكم الصادر في دعوى اإللغاء فهو يتمتع بحجيـة مطلقـة   يرد عليها استث

أمـا إذا   2.إذا قضى باإللغاء سواء كان اإللغاء كلياً أم جزئياً 1تسري في مواجهة الجميع 

 3.هذه الدعوى فإنه يتمتع بحجية نسبية في نطاق وحدة الخصوم والموضوع قضى برفض

في الصـفة   سباب ترتبط باتفاق التحكيم مما يشككدعوى بطالن حكم التحكيم تستند إلى أ .16

ألن مثل هذه الدعوى ليس محلها األحكام القضـائية التـي تخضـع     4القضائية لهذا الحكم

 .لطرق الطعن المقررة قانوناً

المحكم عند الفصل في النزاع يمتلك سلطات أوسع من سلطات القاضـي ألنـه ال يتقيـد     .17

لقانونية المتعلقة بالنظام العـام واآلداب بينمـا القاضـي    بأحكام القانون باستثناء القواعد ا

 .5يفصل في النزاع مقيداً بقواعد القانون

" أو" حكـم " مصطلح : في مجال التحكيم والقضاء مثل استخدام ذات المصطلحات القانونية .18

وغيرها من المصطلحات هو تشابه ظاهري ال يحدد الطبيعة القانونية " خصوم "أو "نزاع 

 .6للتحكيم

                                           
الدعوى الموجهـة ضـد قـرار إداري    :" يقصد بدعوى اإللغاء ‘ .17ص . مرجع سابق: عبد العزيز عبد المنعم خليفة، 1

لغائـه اذا خـالف   بقصد إلغائه حيث تنحصر صالحية محمكة القضاء اإلداري في بحث مدى شرعية هذا القرار فتقضي بإ

. القضاء اإلداري فـي األردن : هذا التفسير للمؤلف ندة، حنا إبراهيم". ترد الدعوى إذا لم يكن مخالفا لهذا القانون‘القانون و

  .261ص. 1972. دون دار النشر. دون مكان النشر. دون طبعة
: نقالًعـن . 453ص .1989. ار النشـر دون د. دون مكان النشر. 1ط. قضاء اإللغاء في األردن: أحمد عودة، الغويري 2

  .262ص  .1987. الجامعة األردنية مطبعة. عمان.1ط. اإلداري في األردن القضاء: حافظ، محمود
الحكـم اإلداري والحكـم    :صالح عبد الحميد ،السيد: نقالً عن .451-450ص  .المرجع السابق: أحمد عودة الغويري، 3

 .236-235ص  .10-8السنوات من  .مجلة مجلس الدولة. المدني
  .19ص . التحكيم االختياري واإلجباري :أبو الوفا، أحمد 4
 .170 – 169ص . 2004. دار الفكر الجامعي. اإلسكندرية. دون طبعة. أوليات التحكم التجاري الدولي: هشام خالد، 5
 .21ص . مرجع سابق: الصالحي، أحمد أنعم بن ناجي 6



 21

  االنتقادات الموجهة إلى النظرية العقدية: الفرع الثاني

لهذه النظرية فضل في إبراز الدور الذي يؤديه اتفاق األطراف في نظام التحكـيم لكـن     

مبالغتهم في تقدير هذا الدور أدى إلى النتيجة التي انتهوا إليها والتي وجهت إليها انتقادات متعددة 

  : منها

دور األساس إلرادة أطراف النزاع في تحديد الطبيعة القانونية لنظـام  المبالغة في إعطاء ال .1

فالمحكم عندما يفصل في النزاع يطبق إرادة القانون دون االهتمام بما اتجهت إليـه  . التحكيم

  .1إرادة الخصوم

الطابع االتفاقي لنظام التحكيم ال يكفي العتباره نظاماً عقدياً إنما يجب التمييز بين المصـدر   .2

وظيفة لهذا النظام، فالتحكيم في مصدره عقد يخول األطراف بموجبه شـخص أو أكثـر   وال

 .2مهمة حسم النزاع فيصبحون قضاة يقومون بوظائف قضائية

المعيار المادي والشكلي الذي استند إليه أنصار النظرية العقدية في تحديد الطبيعة القانونيـة   .3

  به المحكم المكلـف بالفصـل فـي النـزاع،    لحكم التحكيم، يتجاهل طبيعة العمل الذي يقوم 

والدور الذي يجسده في حماية الحقوق والمراكز القانونية حيث هناك الكثير مـن األعمـال   

ومرجع هذا التجاهـل  . 3تكون مرتبطة بخصومة قضائية  أنالتي تعد أعماالً قضائية دون 

ساطة قضاة يعينون من االنطالق من ظاهرة هيمنة الدولة الحديثة على الوظيفة القضائية بو

يحول دون تكييف الوظيفة التي يقوم بها المحكم والمتمثلة بالفصل فـي النـزاع    قبلها، وهذا

                                           
 .http: // www. mohamoon :بحث منشور على الموقع االلكتروني. ية للتحكيمالطبيعة القانون: أشرف خليلروية،  1

com/montada/Default.aspx?Action=Display&ID=374&Type.  ــاريخ ــاعة . 24/9/2007ت  8:00الس

  .3ص . صباحاً
استرشـاداً   .32ص. 1990. مطبوعات جامعة الكويت. الكويت. 1ط. قانون التحكيم الكويتي: عزمي عبد الفتاح عطية، 2

  .482ص. 1983المنشور في مجلة التحكيم سنة 22/3/1983بالحكم الصادر عن محكمة باريس الكلية في 
  .307-306ص . مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :التحيوي، محمود السيد عمر 3



 22

ويؤدي إلى البحث عن تفسير آخر لنظام التحكيم يتمثل بفكـرة العقـد    بأنها وظيفة قضائية،

 .1اإلرادة والقوة الملزمة للعقود وليس بالقضاء التي ترتبط بسلطان

اف االتفاق على اللجوء إلى التحكيم، ال تكفي وحدها للجوء إلى التحكـيم، إنمـا   إرادة أطر .4

فـالمحكم شـأنه   . 2يجب أن يقر القانون هذا االتفاق ويضمن تنفيذ الحكم الفاصل في النزاع

يمكنه أن يؤدي مهمته كمحكم إال إذا أجازت الدولـة  ‘مخاطب بالقانون ال ‘شأن كل شخص 

 .3ددها، أما إذا حظرت التحكيم ال يمكن ممارسته على إقليمهاذلك وفقاً للشروط التي تح

إرادة أطراف االتفاق على التحكيم ليست مطلقة، فالتحكيم ال يجوز إال في المسـائل التـي    .5

كما هو  يجوز فيها الصلح، وهذه اإلرادة ال تعد دائماً أساس اللجوء إلى التحكيم لحل النزاع

واألخذ بالنظريـة  . 4في القانون تم اللجوء بناء على نصالحال في التحكيم اإلجباري الذي ي

 العقدية للتحكم يؤدي إلى إطالق مبدأ سلطان اإلرادة، وترك األمر ألطراف النزاع والمحكم

الذي تم اختياره من قبلهم واتفقوا مسبقاً على قبول ما يصدره من أحكام، ويؤدي إلى عـدم  

أو لضمان حسن سير عملية التحكيم وذلك بوضـع  تدخل الدولة إال للحفاظ على النظام العام 

وال تضع قواعد آمره إال لضمان المحافظة على  قواعد مكملة تسد النقص في اتفاق التحكيم،

 .5والدينية السائدة فيها المبادئ االجتماعية واالقتصادية والسياسية

كليف الوكيل بها المحكم ليس وكيالً عن األطراف ألن الوكالة تفترض أن األعمال التي يتم ت .6

يمكن أن يقوم بها الموكل نفسه، وهذا ال ينطبق على أطراف النزاع الـذين ال يسـتطيعون   

                                           
مرجع  :ي، أسامة أحمد شوقيالمليج .40 - 39ص  .مرجع سابق :، عكاشة محمدوعبد العال .، مصطفى محمدالجمال 1

  53ص . سابق
: ابراهيم، علـي سـالم  : نقالً عن .305ص .مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم: ، محمود السيد عمرالتحيوي 2

  .90ص. 1997.دار النهضة العربية. جامعة عين شمس). رسالة دكتوراة منشورة. (والية القضاء على التحكيم
. 2001. دار الفكر الجـامعي . سكندريةاإل. دون طبعة. االتجاهات المعاصرة بشأن اتفاق التحكيم: سيدحفيظة ال الحداد، 3

 .59ص 
 .33 – 32ص . مرجع سابق: عطية، عزمي عبد الفتاح 4
 8ص. مرجع سابق: محمود مختار أحمد بريري، .30ص . مرجع سابق: إبراهيم، نادر محمد محمد 5



 23

ويختلف اتفاق التحكيم عن الوكالة في أن الحكم الفاصل فـي  . 1القيام بوظيفة المحكم بأنفسهم

بينما في الوكالـة تفـرض    يفرض على أطراف هذا النزاع،‘ النزاع والصادر عن المحكم

 .2رادة الموكل على الوكيلإ

النظرية العقدية ال تتفق مع قاعدة استقالل اتفاق التحكيم عن العقد األصلي الذي ينظم العالقة  .7

بين األطراف الذي دار حولها النزاع، وأسهمت إسهاماً فعاالً في تأخر األخذ بفكرة استقالل 

 .3هذا االتفاق

حكم التحكيم باالستئناف الذي ال يوجـه إال  النظرية العقدية لم تستطع تسويغ جواز الطعن ب .8

برغم محاولة بعض أنصارها ذلك من خالل تفسير غير منطقي، يتمثـل   4إلى حكم قضائي

معتمدين  5،اتفاق ضمني مرتبط باتفاق التحكيم بأن االستئناف ضد حكم التحكيم يكون نتيجة

انين بعض الدول، التـي  في ذلك على جواز االمتناع المسبق عن االستئناف الذي تأخذ به قو

تتضمن أحكامها إلزام أطراف النزاع اشتراط االستئناف إذا رغبوا ذلك وإذا لـم يتضـمن   

 .6اتفاق التحكيم هذا الشرط عد قرينة على االمتناع عن االستئناف

اتفاق التحكيم يختلف اختالفاً جوهرياً عن كل االتفاقات، نظراً لعدم جواز التمسك بـبطالن   .9

ـ  كل من حيث تضمن. 7م بشكل مستقل قبل صدور الحكم المنهي للتحكيماتفاق التحكي  وانينق

التحكيم الفلسطيني واألردني والمصري قواعد خاصة بالطعن في هذا الحكم تبين أسباب هذا 

                                           
 .34ص .سابقمرجع : الشواربي، عبد الحميد. 24ص . قمرجع ساب :الصالحي، أحمد أنعم بن ناجي 1
  .24ص. مرجع سابق: الصالحي، أحمد أنعم بن ناجي .34ص . مرجع سابق: الشواربي، عبد الحميد 2
  .98ص . مرجع سابق. طبيعة المهمة التحكيمية: حشيش، أحمد محمد 3
دون . دون طبعة. ري الدولي األسباب والنتائج دراسة مقارنةبطالن القرار التحكيمي التجا: العنزي، ممدوح عبد العزيز 4

  .18ص . دون تاريخ النشر. منشورات الحلبي الحقوقية. مكان النشر
 A.weiss: de I execution des sentences: نقـالً عـن  . 22ص. مرجع سابق: الصالحي، أحمد أنعم بن ناجي 5

arbitrales etrangeres en france in revue laprardelle. 1960. no: 4. p.4. 
 .23ص  .مرجع سابق :الصالحي، أحمد أنعم بن ناجي 6
  .106ص . مرجع سابق .طبيعة المهمة التحكيمية: أحمد محمد حشيش، 7



 24

، ولم يتضمن قواعد خاصة ببطالن هذا االتفاق 1الطعن، والتي من بينها بطالن اتفاق التحكيم

 .االتفاق طلب بطالنه قبل صدور الحكم الفاصل في النزاعمن شأنها أن تسمح ألطراف 

إن الطعن في حكم التحكيم عن طريق رفع دعوى البطالن أمام المحكمة المختصة ال يؤكد  .10

بعض األحكام القضائية يرفع  نالطبيعة العقدية لنظام التحكيم وال ينفي طبيعته القضائية أل

لدعوى ضد حكم التحكيم يظل هذا الحكم ، وفي حال تم رفع هذه ا2ضدها دعوى إلبطالها

متمتعاً بحجية األمر المقضي به إلى حين الحكم بالبطالن، وهي مـن خصـائص الحكـم    

 .3القضائي

إن عدم تنفيذ حكم التحكيم تنفيذاً جبرياً إال بعد صدور أمر بذلك من المحكمة المختصة، ال  .11

، شأنه في ذلك شـأن  4ته القضائيةيكفي للقول بالطبيعة العقدية لنظام التحكيم وإنكار طبيع

تظل أحكاماً قضائية رغم عدم إمكانية تنفيذها إال بعد صـدور   أحكام القضاء األجنبي التي

 .5أمر بذلك من الجهة القضائية

بالمحكم المكلف بـالنزاع ال   اختالف القواعد القانونية الخاصة بالقاضي عن تلك الخاصة .12

ألن المحكم وهو يقوم بمهمته وهي مهمة ذات " 6يميضفي الطبيعة العقدية على نظام التحك

                                           
الجريـدة الرسـمية للسـلطة    ( الوقائع الفلسطينيةالمنشور في  2000لسنة  3رقم  من قانون التحكيم الفلسطيني 4/ 43م 1

مـن   1/أ /49وم. سأشير إليه الحقًا بقانون التحكيم الفلسطيني. 5ص. 30/6/2000تاريخ / 33العدد ). ةالوطنية الفلسطيني

ص . 2001/ 16/7تـاريخ  / 4496العـدد  . الجريدة الرسـمية المنشور في  2001لسنة  31رقم  قانون التحكيم األردني

المنشـور   1994لسنة  27رقم  ن التحكيم المصريمن قانوأ  /53/1وم. سأشير إليه الحقاً بقانون التحكيم األردني. 2821

  .سأشير إليه الحقاً بقانون التحكيم المصري. 21/4/1994تاريخ / 16العدد . الجريدة الرسميةفي 
: فهمي، وجدي راغب: نقالً عن .322ص . مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم: التحيوي، محمود السيد عمر 2

 التحكيم فـي المملكـة  : البجاد، محمد بن ناصر بن محمد. 133ص. 1995. دار الفكر العربي. اهرةالق. التنفيذ القضائي

  .38ص. 1999. مركز البحوث والدراسات االدارية. السعودية. دون طبعة. العربية السعودية
  .32ص . مرجع سابق: عطية، عزمي عبد الفتاح 3
التحيوي، . 21ص . مرجع سابق: البحيري، عزت محمد علي .38ص . مرجع سابق: البجاد، محمد بن ناصر بن محمد 4

  .30ص .مرجع سابق: رضوان، أبو زيد. 318ص. مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم: محمود السيد عمر
 مبـادئ : فتحـي  نقالً من والي، .318ص . مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :التحيوي، محمود السيد عمر 5

 .46ص . 24بند . لقضاء المدنيا
 .310ص  .مرجع سابق .الطبيعة القانونية لنظام التحكيم: التحيوي، محمود السيد عمر 6



 25

، وعليه يحظى القاضي بصفته ممثالً للدولة ببعض القواعـد  1"طابع قضائي ال يمثل الدولة

 .2القاضي المحكمالقواعد الخاصة ب التي تختلف عن

حول تحديد طبيعة العالقة بين الخصوم والمحكم  أنصار النظرية العقدية اختلفوا فيما بينهم .13

 .3لمكلف بالفصل في النزاعا

أرى أن أنصار النظرية العقدية فسروا كل ما يتعلق بطبيعة حكم التحكيم بأنه أثر إلرادة     

أطراف النزاع واستندوا في تدعيم وجهة نظرهم على أسانيد تبرز دور هذه اإلرادة واسـتبعدوا  

  .كل ما من شأنه إضعاف دور إرادتهم

تمثل دوراً كبيراً في نظام التحكيم وهي األساس الـذي  ‘ال شك أن إرادة أطراف النزاع   

بموجبه يلتزم الخصوم باللجوء إلى التحكيم دون القضاء لحل النزاع، لكن هذا ال يعني الطبيعـة  

إنما  العقدية لحكم التحكيم الصادر في النزاع، وال يمكن عده عقداً قائماً على اتفاق إرادة أطرافه،

والقـول خـالف ذلـك    . تختلف عن القواعد الخاصة بـالعقود  هو حكم تحكيمي خاضع لقواعد

يتعارض مع التحكيم اإلجباري الذي ال يستند إلى إرادة أطراف النزاع في اللجوء إليه بوصـفه  

اعتبار الطبيعة القانونية لحكم التحكيم واحـدة ال تختلـف    ويتعارض مع وسيلة لحل هذا النزاع

  .باختالف نوع التحكيم

ال تكفي وحدها للجوء إلى نظام التحكيم، إنما تحتاج إلى تنظيم وإقرار  وإرادة األطراف  

من القانون للتحكيم وبدون هذا اإلقرار، ال يستطيع األفراد اللجوء إليه، وال يجـوزلهم الخـروج   

الحرية في اللجوء إلـى التحكـيم واختيـار     وهذا القانون منح أطراف النزاع. عن قضاء الدولة

                                           
 .http://www. mohamoon :بحث منشور على الموقع االلكتروني. الطبيعة القانونية للتحكيم: أشرف خليل روية، 1

com / montada/Default.aspx?Action=Display&ID=374&Type.  8:00السـاعة  . 24/9/2007تاريخ 

  .30ص. مرجع سابق: الشواربي، عبد الحميد .3ص  .صباحاً
 .http://www. mohamoon :بحث منشور على الموقع االلكتروني. الطبيعة القانونية للتحكيم: أشرف خليل روية، 2

com/montada/Default.aspx?Action=Display&ID=374&Type  ــاريخ ــاعة  .24/9/2007ت  8:00الس

  .3ص  .صباحاً
  . 47ص . مرجع سابق: الجبلي، نجيب أحمد عبد اهللا ثابت 3



 26

لكن ال يعني ذلك أن إرادتهم تتدخل في تحديـد مضـمون الحكـم     1.مصالحهمتحقيقاً ل إجراءاته

  .الفاصل في النزاع

واتفاق أطراف النزاع على اللجوء إلى التحكيم وفق الشكل الذي يقرره القانون، يعني التـزامهم  

بحسم النزاع بهذا الطريق، وينتهي أثر إرادتهم عند هذا الحد، ثم يبدأ دور المحكم فـي تطبيـق   

القانون التي تحكم سالمة إجراءات التحكيم، وسالمة الحكم الصـادر بنـاء علـى هـذه      واعدق

اإلجراءات كالنصوص المتعلقة باحترام حقوق الدفاع وكيفية إصدار حكـم التحكـيم والبيانـات    

ألن  .2فرها فيه وكيفية تنفيذه جبراً في حال تعذر التنفيذ االختياري وطرق الطعن فيهاالواجب تو

م ليس وكيالً عن الخصوم أو ممثالً لهم، فهو ينظر النزاع ويفصـل فيـه وفقـاً إلرادتـه     المحك

  .المستقلة عن إرادة الخصوم وغير متأثربها

نين اللجوء إلى التحكيم ليست إجازة شاملة ومطلقة، إنما مقيدة بالنظام العام الكن إجازة القو 

اللجوء إلى التحكيم لحل النزاعات المتعلقة بمعنى ال يجوز  3وبالمسائل التي ال يجوز فيها الصلح

بالنظام العام والنزاعات التي ال يجوز فيها الصلح كالمنازعات الجنائية، والمنازعـات المتعلقـة   

لكن يجـوز أن  . بالجنسية، وكل ما يتعلق باألحوال الشخصية، كالطالق والنسب واإلرث والنفقة

ر أو أي دعوى مالية ناشئة عن قضـايا األحـوال   يكون موضوعاً للتحكيم، تقدير النفقة أو المه

  .4الشخصية

  .وهذا يدل على عدم إمكانية تحديد الطبيعة القانونية لحكم التحكيم بفكرة العقد  

                                           
 25و 15(والمـواد  . من قانون التحكيم األردني) 36و 27و 24و 14(والمواد. من قانون التحكيم الفلسطيني) 19و18و  8(كالمواد  1

 .من قانون التحكيم المصري) 39و 28و
 48و 41و 37و  30و 29و 25( والمواد . من قانون التحكيم الفلسطيني) 47و 45و 43و 40و 39و 38و 31و 24و 23( كالمواد  2

 .من قانون التحكيم المصري) 58و 57و 56و 52و 43و 40و 31و 30و 26( والمواد. من قانون التحكيم األردني)  54و 51و
  .قانون التحكيم المصريمن  11و م .من قانون التحكيم األردني 9م . من قانون التحكيم الفلسطيني 4م  3
 .2000لسـنة  3التنفيذية لقانون التحكيم الفلسـطيني رقـم    ةبالالئح 2004لسنة  39من قرار مجلس الوزراء رقم  2. م 4

  .75ص. مرجع سابق: عمر، نبيل اسماعيل. سأشير إليها الحقاً بالالئحة التنفيذية لقانون التحكيم الفلسطيني



 27

  النظرية القضائية: المطلب الثاني

يرى أنصار هذه النظرية أن تحديد الطبيعة القانونية لنظام التحكيم يكون بتغليب المعايير   

المتمثلة في المهمة التي يقوم بها المحكم، والغرض من هذا النظام ولـيس بتغليـب   الموضوعية 

  .1المعايير الشكلية أو العضوية

يمارس بوساطة سلطات قضائية مخصصة  برغم أن القضاء مظهر لسيادة الدولة الحديثة

تولى مهمـة  ي لذلك، فإن القوانين أجازت لألفراد االتفاق على اللجوء إلى التحكيم واختيار محكم

فالسلطة القضائية سلطة قائمة بذاتها بغض النظـر عمـن   . 2الفصل في النزاع بدال من القضاء

يتوالها، تمنحها الدولة إلى األشخاص بالطرق التي يحددها القانون إما بصـورة دائمـة وإمـا    

  .3بصورة مؤقتة كالمحكم الذي تمنح له بسبب طبيعة المهمة التي يقوم بها

ثقل في نظام التحكيم هو حكم التحكيم، وليس اتفاق التحكيم ألن المحكم ويعدون مركز ال

وهذه العدالة يمكن أن تتحقق مـن خـالل    4،يؤدي العدالة في إطار سيادة الدولة وبتفويض منها

القضاء العام الذي تتولى الدولة إقامته وتنظيمه أو من خالل القضاء الخاص المتمثل في نظـام  

مع االعتراف باالرتباط بـين حكـم التحكـيم    . 5دولة لهذا النوع من القضاءالتحكيم الذي تقره ال

لكن هذا ال ينفي الطبيعة القضائية للتحكيم لكنه  ،واتفاق التحكيم الذي أدى إلى صدور هذا الحكم

                                           
 Glasson,Tissieret Morel: Traite elementaire de: نقال عن .27-26ص . ابقمرجع س: رضوان، أبو زيد 1

procedure civile. n 1821.  
الوسـيلة الفنيـة    –االثر السلبي لالتفاق على التحكيم شرطا كـان ام مشـارطة    مفهوم: التحيوي، محمود السيد عمر 2

طبيعة شـرط  : التحيوي، محمود السيد. 2ص 2003. عيةدار المطبوعات الجام. ريةاالسكند. دون طبعة. ونطاقه ألعماله

مرجـع  : الشواربي، عبد الحميـد  .2ص. 2003. دار الفكر الجامعي. االسكندرية. دون طبعة. اإلخالل به التحكيم وجزاء

  30ص . سابق
ص . 2005. منشورات الحلبي الحقوقيـة . بيروت. 1ط. سلطة المحكم األمرية في التحكيم الداخلي: خليل عمر غصن، 3

67. 
  .25ص . مرجع سابق: البحيري، عزت محمد علي 4
النظريـة  : هاشم، محمد محمـود : نقالً عن .42ص  .مرجع سابق :، عكاشة محمدوعبد العال .، مصطفى محمدالجمال 5

  .62ص. 1990.دار الفكر العربي. 1ج .والتجارية العامة للتحكيم في المواد المدنية



 28

مثل جواز الطعن  عن القضاء العام، يفسر بعض االستثناءات التي يتميز بها هذا القضاء الخاص

  .1بدعوى البطالنفي حكم التحكيم 

. 2والمحكم بوصفه قاضياً خاصاً ال يملك سلطة الجبر في مواجهـة األطـراف والغيـر   

في ذلك هو أن المحكم يقوم بوظيفة القاضي بصفة مؤقتة حين النظر في النـزاع ممـا    والسبب

  .3يتطلب عدم منحه كامل سلطات القاضي

ر التنفيذ من المحكمـة، وهـذا ال   وحكم التحكيم ال يقبل التنفيذ الجبري إال بعد صدور أم

ألن اإلجـراءات المتعلقـة    5"وال يعيبه إنما تقتضيه طبيعة األمور"، 4يغير من طبيعته القضائية

وأطراف النزاع الذين يمكـنهم   .6بتنفيذ حكم التحكيم تتعلق باختصاص المحاكم على نحو قاصر

يمكنهم منح المحكم سلطة إصـدار   ال االتفاق على اللجوء إلى التحكيم دون القضاء لحسم النزاع

األمر هو التأكد من مراعاة حكم التحكـيم للشـروط    اوالهدف من إصدار هذ. 7أمر بتنفيذ الحكم

التي يتطلبها القانون، والتأكد من مدى التزام المحكم بالقواعد القانونية المتعلقة باتفـاق التحكـيم   

  .8وإجراءاته

                                           
  .70 – 69ص . ابقمرجع س: الفزايري، آمال أحمد 1
 مدى اختصاص القضاء الوطني باتخاذ اإلجراءات الوقتية والتحفظية فـي المنازعـات الخاصـة   : حفظية السيدالحداد،  2

  .19ص . دون تاريخ النشر. دار الفكر الجامعي .اإلسكندرية. دون طبعة. الدولية المتفق بشأنها على التحكيم
. عمـان . الجامعة األردنية). رسالة ماجستير غير منشورة. (كلية والرضائيةالتحكيم بين الش: شريف محمدابن ناصر،  3

  .35ص . 1989 – 1988
  .32يرجى مراجعة ص : للمزيد 4
  .174ص . مرجع سابق :خالد، هشام 5
 اإلجراءات الوقتية والتحفظية فـي المنازعـات الخاصـة    باتخاذالقضاء الوطني  مدى اختصاص :حفظية السيد الحداد، 6

 .43ص . مرجع سابق. ة المتفق بشأنها على التحكيملدوليا
 اإلجراءات الوقتية والتحفظية فـي المنازعـات الخاصـة    باتخاذالقضاء الوطني  مدى اختصاص: الحداد، حفيظة السيد 7

  .10ص  .مرجع سابق: زايري، آمال احمدالف .43ص . مرجع سابق .لدولية المتفق بشأنها على التحكيما
دار الفكر  .اإلسكندرية. دون طبعة. على أحكام التحكيم بين االزدواجية والوحدة الرقابة القضائية :لسيدالحداد، حفيظة ا 8

مرجع  :البجاد، محمد بن ناصر بن محمد. 55-54ص. مرجع سابق: عبد القادر، ناريمان. 7 – 6ص . 2000. الجامعي

  38-37ص  .سابق



 29

ثل ذات الدور في كل من التحكـيم والقضـاء،   ويرى أنصار هذه النظرية أن اإلرادة تم

حيث يتم اللجوء إليهما بعمل إرادي يتمثل في اتفاق إرادة أطراف النزاع إذا تـم اللجـوء إلـى    

ال يشكل دليالً كافياً علـى أن هـذه    التحكيم، وفي إرادة أحدهم إذا تم اللجوء إلى القضاء، وهذا

والفارق بينهمـا أن العمـل اإلرادي   . 1ام التحكيمهي أساس تحديد الطبيعة القانونية لنظ اإلرادة

األول يرغب في تحقيق العدالة الخاصة، بينما الثاني يرغب في العدالة العامة، وهـذا ال ينفـي   

يتفق على اللجوء إليه ‘ويعدون نظام التحكيم نظاماً قضائياً عالمياً . 2الطبيعة القضائية لهذا النظام

لكنهم اختلفوا فيما بينهم حول طبيعة الوظيفة القضائية التي يقـوم   3 .في العقود الوطنية والدولية

ففسر جانب منهم ذلك بأن سلطة هذا المحكم في إقامة العدالة الخاصة بين أطـراف  . بها المحكم

وألن  4النزاع هو تفويض من الدولة يقوم بموجبها بمباشرة الوظيفة القضـائية بصـفة مؤقتـة    

لى السلطة العامة تحقيقها تعد من األمور التي تـدخل فـي النطـاق    العدالة باعتبارها مهمة تتو

القاصر لها، فإن قام المحكم بأداء هذه العدالة فإن ذلك يكون بناء على تفويض من الدولة وفقـاً  

  . 5للقواعد التي تضعها

وهذا يعني  6يعد نظاماً قضائياً ‘وفسر جانب آخر طبيعتها بأن كل من التحكيم والقضاء 

ضائين متوازيين داخل الدولة وذلك انطالقاً من تطور نظام التحكيم، وانتشار مراكـزه،  وجود ق

  .7وسبق ظهوره على القضاء العام في الدولة

واختلفوا فيما بينهم حول وقت اكتساب حكم التحكيم الصفة القضائية، منهم يرى أن حكم 

والبعض . 8لمحكمة المختصة بذلك التحكيم يتسم بالطبيعة القضائية بعد صدور األمر بتنفيذه من ا
                                           

 .34ص . مرجع سابق: شمس الدين قاسم. لةالخزاع 1
  .27ص . مرجع سابق: رضوان، أبو زيد 2
  .14ص . مرجع سابق: نصار، جابر جاد 3
  .342 – 340ص .مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :التحيوي، محمود السيد عمر 4
  .60ص . مرجع سابق. االتجاهات المعاصرة بشأن اتفاق التحكيم :الحداد، حفيظة السيد 5
: البحيري، عزت محمـد علـي  . 343ص  .مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :مرالتحيوي، محمود السيد ع 6

 .26ص .مرجع سابق .تنفيذ أحكام التحكيم األجنبية
  .343 – 342ص . مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم: التحيوي، محمود السيد عمر 7
ص  .مرجع سـابق : رضوان، أبو زيد. 28ص  .مرجع سابق: البحيري، عزت محمد علي. 338ص . المرجع السابق 8

32  



 30

اآلخر يرى عدم اشتراط صدور األمر بالتنفيذ إلكساب حكم التحكيم الطبيعة القضائية فهو يتمتع 

  .1بالحجية منذ صدوره وهذا األمر ال يمنح الحكم الحجية إنما يجعله قابالً للتنفيذ

ظرهم سيتم تناولها أيضا استند أنصار هذه النظرية على أسانيد عديدة في تدعيم وجهة ن

  .في الفرع األول، والتي لم تسلم من النقد على النحو الذي سيتم تناوله في الفرع الثاني

  أسانيد النظرية القضائية: الفرع األول

استند أنصار النظرية القضائية على أسانيد متعددة تعتمد على قواعـد مشـتركة بـين      

  .ا قضائياًالتحكيم والقضاء تؤيد اعتبار حكم التحكيم حكم

  :من هذه األسانيد

العمل الذي يقوم به المحكم هو ذات العمل الذي يقوم به القاضي، والمتمثل في الفصل في  .1

النزاع، وهذا يتطلب ترجيح المعيار الموضوعي على المعيارين الشكلي والعضـوي فـي   

ون أو قواعـد  فكل منهما يقوم بتطبيق قواعد القان. 2تحديد الطبيعة القانونية لنظام التحكيم

يعد حكماً قضائياًً، وذلـك  ‘العدالة من أجل الفصل في هذا النزاع، والحكم الصادر عنهما 

  .3يعد أثراً من آثار االتفاق ‘خالفاً لما نادى به أنصار النظرية العقدية بأن حكم التحكم 

ظرية اختالف الهدف بين نظام التحكيم ونظام القضاء في الدولة والذي نادى به أنصار الن .2

يعد دليالً على الطبيعة العقدية لنظام التحكيم ونفـي طبيعتـه القضـائية ألن    ‘العقدية، ال 

الذي يحقق مصالح خاصة  4القضاء يهدف إلى حماية المصالح الخاصة شأنه شأن التحكيم

                                           
 .http: // www. arlaw firm :بحث منشور على الموقع االلكتروني. الطبيعة القانونية للتحكيم: أشرف خليل روية، 1

com / ADVdetails. Asp?id=535 9ص. صباحاً 9: 00الساعة,  13/3/2008خ تاري.  
  .350-349ص . ابقمرجع س. بيعة القانونية لنظام التحكيمالط :التحيوي، محمود السيد عمر 2
  .51ص . مرجع سابق: ، نجيب أحمد عبد اهللا ثابتالجبلي 3
  . 325ص . مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :التحيوي، محمود السيد عمر 4



 31

للخصوم، ومصالح عامة تتمثل في تخفيف العبء الكبير الملقى على عاتق المحاكم بسبب 

 .1مرفوعة أمامهاكثرة القضايا ال

فالمحكم يعد قاضياً ألنه يستمد سـلطته مـن   . إقرار القانون لنظام التحكيم لحل النزاعات .3

 .2وجعل الحكم الصادر عنه قابالً للتنفيذ اتفاق التحكيم ومن القانون الذي أجاز هذا االتفاق

يتمثـل  ". االدعاء والمنازعة والعضو:"نظام التحكيم يتضمن عناصر العمل القضائي وهي  .4

االدعاء بالحماية القانونية التي يهدف الشخص إلى الحصول عليها مـن تطبيـق القاعـدة    

القانونية، وتتمثل المنازعة بالخالف في وجهات النظر بين الخصوم، بحيث يسـعى كـل   

ويتمثل العضو  القانونية التي تقرر الحل لصالحه،منهم إلى إثبات وجهة نظره مع القاعدة 

والمحكم يستمد صالحية القيام بالوظيفـة  . 3النزاع ى مهمة الفصل فيبالشخص الذي يتول

بهـذه   مـا القيـام   القضائية من القانون، ومن اللحظة التي يجيز فيها هذا القانون لشخص

 .4الوظيفة، يعد المعيار العضوي متوافراً

تمثل االختصاص النوعي لـه، هـذه   ‘السلطة القضائية للمحكم تختلف عن واليته التي إن .5

اتفاق التحكـيم وتـرتبط صـحةً     الوالية تتحدد وفق ما تتجه إليه إرادة أطراف النزاع في

وهذا ال يمس سلطته القضائية وذلك لعدم وجود سلطة قضائية معيبة  وبطالناً بهذا االتفاق،

مقارنة مع الحق الذي يكون مشروعاً دائماً، والمحكم إذا قرر عدم االختصـاص بنظـر   

وإذا فصل في هذا  ،اق التحكيم يكون أحسن استخدام سلطته القضائيةالنزاع لعدم صحة اتف

 .5النزاع رغم عدم صحة هذا االتفاق يكون أساء استخدام هذه السلطة

ذات طبيعة قضائية سواء من ناحية احترام المبـادئ   اإلجراءات التحكيمية هي إجراءات .6

المواجهة بـين الخصـوم أم   األساسية في التقاضي والمتمثلة في حقوق الدفاع والمساواة و

المحددة للقيام بهذه اإلجراءات والتزامـه بفحـص األدلـة     ناحية احترام المحكم للمواعيد
                                           

  .68ص . مرجع سابق :الفزايري، آمال احمد 1
  .141 – 140ص . مرجع سابق: فهمي، وجدي راغب 2
 .40ص .مرجع سابق :الوحيدي، درويش مدحت .23ص . مرجع سابق: عطية، عزمي عبد الفتاح 3
 .19ص. العمل القضائي: راغب، وجدي: نقال عن. 28ص. مرجع سابق: عطية، عزمي عبد الفتاح 4
  .75ص . مرجع سابق: غصن، خليل عمر 5



 32

والحكم الصـادر   1والموازنة بينها وغيرها من اإلجراءات ،والبينات المقدمة من الخصوم

علـى   وإجازة القانون للخصـوم االتفـاق   .2يعد حكماً قضائياً ‘بناء على هذه اإلجراءات 

إنما يتالئم مع ما يتميز بـه نظـام    ،بعض اإلجراءات التحكيمية ال ينفي طبيعتها القضائية

، والتحكيم المؤسسي الذي يتم فيه الفصل فـي  3التحكيم من مرونة وبساطة في اإلجراءات

يعد دليالً على أن التحكيم ‘النزاع من قبل مراكز التحكيم وفقاً لإلجراءات المعدة من قبلها 

 .4عة من اإلجراءاتمجمو

وحدة المصطلحات القانونية التي نص عليها المشرع بشـأن التحكـيم وبشـأن القضـاء      .7

وغيرها من المصطلحات التـي تسـتخدم فـي    " أوالنزاع" أوالخصوم" "الحكم"كمصطلح 

 .5األعمال القضائية

يترتب على صدور حكم التحكيم حجية األمر المقضي وهي ذات األثر الذي يترتب علـى   .8

بمعنى أن حكم التحكيم يحوز الحجية القضائية المانعة من إعادة . 6ورالحكم القضائي صد

 7.النظر فيما قضى به المحكم، إال بالطرق التي يحددها القانون

 حكم التحكيم والحكم القضائي يخضعان لذات القواعد القانونية التي تتضمن شروطاً شكلية .9

الكتابة المشتملة علـى البيانـات الشخصـية    ك 1واجب مراعاتها عند إصدار هذه األحكام

  2.والتسبيب والتوقيع وغيرها من البيانات للخصوم

                                           
بن ناصر، . 44ص  .مرجع سابق: سالمة، أحمد عبد الكريم. 52ص  .مرجع سابق: الجبلي، نجيب أحمد عبد اهللا ثابت 1

  .37ص. مرجع سابق: شريف محمد
  .52ص. مرجع سابق: نجيب أحمد عبد اهللا ثابتالجبلي،  2
  .37ص . مرجع سابق: ابن ناصر، شريف محمد 3
 . 38ص. المرجع السابق 4
 28ص. 1990. 1ط. قانون التحكيم الكويتي: عبد الفتاح،عزمي:نقالً عن .78ص . مرجع سابق: القصاص، عيد محمد 5

  .وما بعدها
  .142ص  .رجع سابقم: فهمي، وجدي راغب 6
  .83_78يرجى مراجعة ص: للمزيد 7
ـ  : الوحيدي، درويـش مـدحت  . 204ص. مرجع سابق. واإلجباري االختياري التحكيم :أبو الوفا، أحمد 1 . ابقمرجـع س

 .41ص
 .من قانون التحكيم المصري 43وم . أ، ب، ج من قانون التحكيم األردني/41وم. من قانون التحكيم الفلسطيني 39م  2



 33

ال ينفي طبيعته القضائية، فالحكم  الطعن في حكم التحكيم عن طرق رفع دعوى البطالن .10

ويكون الحكم القضائي منعدماً إذا فقد ركنـاً  . 1القضائي المنعدم يمكن إبطاله بهذه الدعوى

األساسية، كصدوره من محكمة غير مشكلة تشكيالً قانونياً صحيحا أو صـدر  من أركانه 

 .2ضد شخص متوفى

 تنفيذ حكم التحكيم بعد صدور أمر بذلك من المحكمة المختصة ال ينفي طبيعته القضائية .11

 3.شأنه في ذلك شأن الحكم القضائي األجنبي

األطراف التي دار حولهـا  استقالل اتفاق التحكيم عن االتفاق األصلي الذي ينظم عالقة  .12

فصحة هذا االتفاق أو بطالنه أو . 4النزاع أمر مسلم به في مجال التحكيم التجاري الدولي

فسخه ال تؤدي إلى بطالن اتفاق التحكيم أو فسخه ما دام هذا االتفاق صحيحاً بذاتـه؛ ألن  

مسـتقال   يعد كل منهما اتفاقاً‘موضوع هذا االتفاق يختلف عن موضوع االتفاق األصلي و

 .يؤكد الصفة القضائية لنظام التحكيم‘وهذا  5عن اآلخر

للتحكيم اإلجباري الذي يتم اللجوء إليه بناء على نص في هـذا القـانون    نإقرار القانو .13

وليس بناء على اتفاق أطراف النزاع يؤكد الطبيعة القضائية لنظام التحكيم؛ ألن المحكـم  

وهذا النوع مـن  . 6سلطة قضائية بموجب القانونالذي يتولى النظر في النزاعات يتمتع ب

التحكيم يدل على أن اإلرادة ليست أساس اللجوء إلى هذا النظام في جميع األحوال فهي ال 

 . 1تصلح لتفسير الطبيعة القانونية للتحكيم اإلجباري

                                           
 .23يرجى مراجعة ص: للمزيد 1
  .220ص . مرجع سابق: صاوى، أحمد السيد 2
 .23يرجى مراجعة ص: للمزيد 3
ـ  األسس العامة للتحكيم الدولي: عبد المجيد، منير 4 مرجع . يموالداخلي في القانون الخاص في ضوء الفقه وقضاء التحك

  .26ص . مرجع سابق: البحيري، عزت محمد علي .142ص . سابق
مرجع . والداخلي في القانون الخاص في ضوء الفقه وقضاء التحكـيم  األسس العامة للتحكيم الدولي: عبد المجيد، منير 5

 23و م  .يم األردنيمن قانون التحك 22و م . من قانون التحكيم الفلسطيني 5/  5وهذا ما نصت عليه م  .142ص . سابق

 .من قانون التحكيم المصري
  .550ص . مرجع سابق .التحكيم لنظام القانونية الطبيعة :التحيوي، محمود السيد عمر 6
  .9ص . مرجع سابق. قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية :عبد المجيد، منير 1



 34

كثرة اللجوء إلى التحكيم للفصل في النزاعات خاصة المتعلقة بالتجارة الدولية وانتشـار   .14

وفق اإلجراءات الخاصة بها، أدى إلى عـد   لعديد من الهيئات والمراكز التي تتولى ذلكا

؛ نظراً لعدم وجود قضاء دولي للفصـل فـي هـذه    1نظام التحكيم قضاء للنزاعات الدولية

وذلك خالفاً  2 ،الدولي من أجل تحقيق ذلك بدور القضاء النزاعات، فقامت هيئات التحكيم

 .نظرية العقديةلما ذهب إليه أنصار ال

  االنتقادات الموجهة إلى النظرية القضائية: الفرع الثاني

لم تسلم هذه النظرية من النقد؛ ألن التشابه بين نظام القضاء ونظام التحكيم الـذي أدى    

ومن  ،إلى وجود قواعد مشتركة بينهما ال يعني التماثل، وألن اختالفهما من حيث الوظيفة والغاية

ومن حيث البناء القانوني أدى إلـى اختالفهمـا فـي تفاصـيل القواعـد       ،ونيةحيث اآلثار القان

  .المشتركة

  :ومن هذه االنتقادات

االستناد إلى أن العمل الذي يقوم به المحكم هو ذات العمل الذي يقوم به القاضـي ال يكفـي    .1

لقاضي للقول بالطبيعة القضائية للتحكيم؛ ألن وظيفة كل منهما تختلف عن األخرى، فوظيفة ا

وظيفة قانونية تتمثل في حماية الحقوق والمراكز القانونية بغض النظر عن وجود نـزاع أو  

عدم وجوده، حيث يكفي وجود مصلحة للشخص حتى يقوم القاضي بإصـدار حكـم يكفـل    

الفصل :"والنظرية التقليدية التي عّرفت الوظيفة القضائية بأنها. حماية هذه الحقوق والمراكز

تعرَّف هذه الوظيفـة تعريفـاً   ‘وجه إليها انتقاداً تمثل في أنها ال ‘" ين األفرادفي النزاعات ب

أما المحكم فوظيفته اجتماعية واقتصادية سلمية، تتمثل في حل النزاع على نحـو  . 1جامعاً 

                                           
جـع  مـر : فهمي، وجدي راغب .550ص . مرجع سابق. كيملنظام التح القانونية الطبيعة :التحيوي، محمود السيد عمر 1

  .167-166ص. سابق
مرجـع  : فهمي، وجدي راغـب . 553ص. مرجع سابق .الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :التحيوي، محمود السيد عمر 2

  .166ص . سابق
مرجـع  : ، وجدي راغـب فهمي. 629ص. مرجع سابق. التحكيم الطبيعة القانونية لنظام: التحيوي، محمود السيد عمر 1

 .140 – 139ص . ابقس



 35

لكنه ال يقوم بهذه الوظيفـة  . 1يضمن استمرار العالقات بين أطراف هذا النزاع في المستقبل

النزاع، وفقـاً   اع؛ ألن الهدف المشترك في كل أنواع التحكيم يتمثل في حسموجد نز‘إال إذا 

 . 2لقواعد القانون أو قواعد العدالة 

يغيرمن حقيقة أن اتفاق التحكيم هو المصدر المباشر لقيـام  ‘إقرار القانون لنظام التحكيم ال  .2

ل في النزاع بنـاء  القانون هو مصدره غير المباشر، فالمحكم يفص المحكم بوظيفته، وأن هذا

على تفويض من أطراف هذا النزاع دون التقيد بالقواعد القانونية، بينما القاضي يفصل فـي  

 . 3النزاع مقيداً بهذه القواعد احتراماً لسيادتها

بـدليل أنـه نظّـم     قاضياً خاصاً أو عاماً، لم يعد القانون المحكم المكلف بالفصل في النزاع .3

بالصـالحية   ف عن القواعد الخاصة بالمحكم كالقواعد المتعلقةقواعداً خاصة بالقاضي تختل

 .4.والسلطة والمسؤولية

، و حجية "قوته الملزمة" للحجية معان متعددة تختلف من حالة إلى أخرى، فحجية العقد تعني .4

، وهذه الحجية ال تضفي على هذا العقـد الطبيعـة   "قوته في حسم النزاع" عقد الصلح تعني

حكم التحكيم، تختلف عن حجية الحكـم القضـائي؛ ألن حجيـة الحكـم      فحجية. 5القضائية

تجيز الطعن في هذا الحكم وفقاً للطرق والمواعيد المحددة لذلك في القـانون، وال  ‘القضائي 

؛ ألن هـذه  1يجوز رفع دعوى بطالن ضد هذا الحكم إال إذا صدر منعدماً ومنتفياً للحجيـة 

بينما يجوز رفع دعوى بطالن ضد  .2د لهذه الحجيةترفع إال ضد حكم قضائي فاق‘الدعوى ال

                                           
البحيري، عزت محمد . 44ص . مرجع سابق: وحيدي، درويش مدحتال. 140ص . سابقمرجع : فهمي، وجدي راغب 1

  36ص. مرجع سابق: علي
  .140ص . مرجع سابق :فهمي، وجدي راغب 2
  .58ص . مرجع سابق: المليجي، أسامة أحمد شوقي 3
  .565ص . مرجع سابق .الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :مرالتحيوي، محمود السيد ع 4
  .143- 142ص  .مرجع سابق: فهمي، وجدي راغب 5
  .584ص  .مرجع سابق. الطبيعة القانونية لنظام التحكيم :التحيوي، محمود السيد عمر 1
دار الفكـر  . سـكندرية اال .دون طبعـة . القوة التنفيذية لحكم التحكيم: حمد محمدحشيش، أ .584ص  .سابقالمرجع ال 2

  .35ص. 2001. الجامعي



 36

حجية هذا الحكم يستند إلى القوة الملزمة للعقـد   حكم التحكيم إذا توافرت أسبابها؛ ألن أساس

وليس إلى طبيعة الوظيفة التي يقوم بها المحكم، ودليل ذلك إذا اتفق الخصـوم علـى أن ال   

. 1مصادقتهما ال تكون له الحجية قبل ذلـك يكون للحكم حجية إال بعد موافقة جهة معينة أو 

وحجية حكم التحكيم ال تتعلق بالنظام العام خالفاً لحجية الحكم القضائي التي تتعلق بالنظـام  

 .2العام

القانون ال يجيز تنفيذ حكم التحكيم إال بعد صدور أمر بتنفيذه من الجهة القضائية المختصـة   .5

 .3هذا األمر؛ نظراً لصدوره من هذه الجهة خالفاً للحكم القضائي الذي ال يتطلب مثل

المصطلحات أحياناً ال تستخدم بالدقة الواجبة ويجب تحديد ما يقصده المشرع مـن مجمـل   " .6

فيما يتعلق بمصطلح الحكم فإن إطالقه على الحكم القضـائي  . النص الذي يرد فيه المصطلح

إلى أمر مقصود مـن   وحكم التحكيم مقصور على بعض التشريعات العربية وهذا ال يرجع

المشرع العربي إنما يرجع إلى استقرار اصطالح الحكم والمحكمة في مجال القضاء وفـي  

أما مصطلح االختصاص فهو  4.خاصة أن لفظ الحكم مشتق لغوياً من التحكيم، مجال التحكيم

غير قاصر على االختصاص القضائي إنما يطلق في القانون بمعنى واسـع يشـمل نطـاق    

وفكـرة  . تي يعترف بها القانون ألي شخص يمـارس سـلطة خاصـة أو عامـة    السلطة ال

االختصاص بالمعنى الدقيق في مجال القضاء ال تنطبق على التحكيم؛ ألنها تقتصر في هـذا  

 . 1"المجال على توزيع القضايا على المحاكم داخل الجهة القضائية

تقـوم   المتعلقة بالتجارة الدوليةالقول بأن مراكز وهيئات التحكيم التي تتولى حسم النزاعات  .7

مقام القضاء في ذلك ال يكفي لألخذ بالطبيعة القضائية للتحكيم؛ ألن هذه الهيئات ال تتمتع بما 

                                           
  .144 – 143ص . مرجع سابق: فهمي، وجدي راغب 1
  263-262ص . مرجع سابق: صاوى، أحمد السيد. 58ص . مرجع سابق: المليجي، أسامة أحمد شوقي 2
  .يم المصريمن قانون التحك 56م . أ من قانون التحكيم االردني/54م . من قانون التحكيم الفلسطيني 47م 3
بينما قانون التحكيم  مثل قانون التحكيم األردني وقانون التحكيم المصري،. 145ص . مرجع سابق :فهمي، وجدي راغب 4

 .الفلسطيني أطلق عليه مصطلح قرار
  .146 – 145ص . المرجع السابق 1



 37

يتمتع به القاضي من حصانة وسلطة واستقرار، إضافة إلى أن الحكم الصادر عنها ال يـتم  

أمر بذلك من الجهة القضـائية   ينفذ بها الحكم القضائي إال بعد صدور‘تنفيذه بالطريقة التي 

 .1. المختصة

 أنصار النظرية القضائية اختلفوا فيما بينهم حول طبيعة الوظيفة القضائية التـي يقـوم بهـا    .8

 .2المحكم وحول الوقت الذي يكتسب فيه الحكم الصفة القضائية

كـيم  حاولوا تحديد الطبيعة القانونية لحكم التح القضائية ةمن المالحظ أن أنصار النظري

التشابه والتقارب بين المهمة التي يقوم بها كل من القاضي والمحكم والمتمثلـة فـي    إلىاستناداً 

  .فض النزاع، وإلى اآلثار التي يرتبها حكم التحكم والحكم القضائي

إن هذا التشابه ال يعني الطبيعة القضائية لنظام التحكيم؛ ألن القول خالف ذلك يعنـي أن  

يعد حكماً قضائياً، لكـن ال  ‘لسلطات والصالحيات، والحكم الصادر عنه المحكم قاضي محدود ا

يتم تنفيذه إال بعد صدور أمر بذلك من قاض يمتلك سلطات أوسع من السلطات التـي يمتلكهـا   

  .وهذا المعنى غير صحيح. القاضي الذي أصدر حكم التحكيم

م التحكـيم نظامـاً   نظـا  لفلسطيني واألردني والمصريا لم يعد أي من قوانين التحكيمو

فنظام التحكيم ليس نظاماً قضائياً بدليل أن حكم . يصدر أحكاما قضائية‘ المحكم قاضياًو قضائياً،

يجوز إصدار أمر بتنفيذ حكم تحكيم يتعـارض   التحكيم أدنى مرتبة من الحكم القضائي بحيث ال

  . 1مع حكم قضائي صادر عن المحكمة المختصة

                                           
 .27ص . مرجع سابق :البحيري، عزت محمد علي 1
 .29_ 28يرجى مراجعة ص : للمزيد 2
ضائي صـادر  من قانون التحكيم الفلسطيني نصت على عدم تنفيذ حكم تحكيم أجنبي إذا كان يتعارض مع حكم ق 49/4 م 1

ـ  من باب أولى عدم تنفيذ حكم تحكيم وطني إذمن المحاكم الفلسطينية ف هـذه   نا كان يتعارض مع حكم قضائي صـادر ع

إذا كان يخالف النظام العام في المملكة م تنفيذ حكم تحكيم ردني نصت على عدن قانون التحكيم األم 1/أ / 54و م. المحاكم

من  أ/58/2وم. يعد مخالفاً للنظام العامتنفيذ حكم تحكيم يتعارض مع حكم قضائي صادر عن المحاكم األردنية  فإن وبالتالي

  .كم المصريةقانون التحكيم المصري نصت صراحة على عدم تنفيذ حكم تحكيم يتعارض مع حكم قضائي صادر عن المحا



 38

زمني وموضوعي، الزمني يتمثل في إصدار حكم : نطاقينواالختصاص التحكيمي مقيد ب

، والموضوعي يتمثل في عدم عـرض  1التحكيم خالل المدة المتفق عليها أو المحددة في القانون

بينما االختصـاص  . المنازعات المتعلقة بالنظام العام أو التي ال يجوز فيها الصلح على التحكيم

واالختصـاص التحكيمـي ال    2ا استثني بنص خاص،القضائي عام وشامل لكل المنازعات إال م

  .3يثبت للمحكم إال بعد قبوله

والمحكم ليس قاضياً بدليل عدم خضوعه للنظام القانوني للقاضي سواء من حيث شـرط  

فكل ما يشـترط  . الجنسية أو شرط الكفاية العلمية أو شرط حلف اليمين أو شرط النظام التأديبي

اً أو محجوراً عليه أو محروماً من حقوقه المدنية بسـبب الحكـم   في المحكم، هو أال يكون قاصر

وال يشـترط  . 4عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو بسبب إشهار إفالسه ما لم يرد اعتباره

في المحكم حلف اليمين قبل مباشرة عمله، وال يخضع لنظام تأديبي في حال إخالله بواجباته إنما 

بينما يشترط في القاضي . حقه ضرر وفقاً لقواعد المسؤولية العقديةيلزم بتعويض الخصم الذي ل‘

أن يكون متمتعاً بجنسية البلد الذي يشغل فيه هذا المنصب، ويشترط أن يؤدي اليمـين القانونيـة   

  .1قبل مباشرة عمله ويخضع للمساءلة التأديبية إذا أخل بواجباته

نفذ إال بعد صـدور أمـر بـذلك مـن     ي‘وحكم التحكيم ليس حكماً قضائياً بدليل أنه ال  

ليس حكماً قضائياً، فلو كان كذلك لـتم   وهذا إقرار ضمني بأن حكم التحكيم. 2المحكمة المختصة

  .تنفيذه بالطريقة التي ينفذ بها الحكم الذي يصدره القاضي

                                           
  .من قانون التحكيم المصري 45وم . من قانون التحكيم االردني 37وم . من قانون التحكيم الفلسطيني 38م 1
الجريـدة الرسـمية   ( الوقائع الفلسـطينية المنشور في  2002لسنة  1يني رقم من قانون السلطة القضائية الفلسط 14م  2

وسأشير إليه الحقـاً بقـانون السـلطة القضـائية     . 9ص . 2002/ 18/5خ تاري/ 40العدد ). للسلطة الوطنية الفلسطينية

 .الفلسطيني
مـن قـانون التحكـيم     3/  16و م . ج من قانون التحكيم األردنـي /  15و م . قانون التحكيم الفلسطيني من /1 12م  3

  .المصري
من قـانون التحكـيم    2و  1/  16و م  .أ و ب من قانون التحكيم األردني/ 15و م  .من قانون التحكيم الفلسطيني 9م  4

 .المصري
  .من قانون السلطة القضائية الفلسطيني 55 – 47والمواد من  21و م  16م  1
 .من قانون التحكيم المصري 56و م  .من قانون التحكيم األردني 54و م  .من قانون التحكيم الفلسطيني 47م  2



 39

للتنفيـذ   يكسب حكم التحكيم الطبيعة القضائية، إنمـا يجعلـه قـابالً   ‘واألمر بالتنفيذ ال 

ي، بمعنى أن حكم التحكيم يظل حكماً تحكيمياً حتى بعد صدور أمر بتنفيذه مـن المحكمـة   الجبر

متضـمناً لحكـم التحكـيم    ‘ يعد سنداً تنفيذياً‘ المختصة؛ ألن هذا األمر هو األمر القضائي الذي

  .تنفذ به األحكام القضائية‘ينفذ بالشكل الذي ‘الفاصل في النزاع، وهذا السند 

بينمـا   1يجوز نشره أو نشر أجزاء منه إال بموافقة أطـراف التحكـيم  وحكم التحكيم ال 

  .2األصل علنية النطق بالحكم القضائي

بعد دراسة آراء فقهاء القانون، حول النظريات األحادية التي قيلت بصدد تحديد الطبيعة   

ري مـن  القانونية لنظام التحكيم وأحكامه، سأشير إلى موقف القضاء الفلسطيني واألردني والمص

هذه النظريات حيث تباينت أحكامه؛ بسبب عدم وجود نص صريح في تشريعات التحكيم في هذه 

  . لهذا الحكم الدول يحدد الطبيعة القانونية لحكم التحكيم والجهة المصدرة

لم يستقر اجتهاد المحاكم الفلسطينية واألردنية والمصرية علـى موقـف موحـد مـن       

فجاءت أحكامها متناقضة منها ما يأخذ بالطبيعة العقدية ومنهـا مـا   النظريتين العقدية والقضائية 

  .يأخذ بالطبيعة القضائية

أشارت محكمة االستئناف الفلسطينية، في أحد أحكامها، إلى الطبيعة العقدية للتحكيم حين   

 التحكيم هو من العقود الرضائية التي تتم باإليجاب والقبول، وأنه استثناء من األصل" قضت بأن 

يحرم من االلتجاء إلى القضـاء إال عـن رضـا    ‘في التقاضي، فال يجبر على سلوكه أحد وال 

واختيار، وأن على القاضي أن يستلزم الحيطة والحذر في تحديد المنازعات الخاضعة للتحكـيم،  

  .1"ويجب أن يتحقق من تطابق إرادة الخصوم في شأن المنازعات الخاضعة للتحكيم

التحكيم طريـق  : " ى الطبيعة القضائية للتحكيم حين قضت بأنوأشارت في حكم آخر إل

استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية، وما تكفله من ضـمانات  

                                           
  .من قانون التحكيم المصري 2/  44و م  .من قانون التحكيم األردنيب  / 42و م  .من قانون التحكيم الفلسطيني 41م  1
 .من قانون السلطة القضائية الفلسطيني 15م  2
 .تم الحصول على هذا القرار من محكمة استئناف رام اهللا. 2فقرة رقم  87/  210استئناف حقوق رقم  1



 40

، بمفهوم 1(...)"فيكون مقصوراً على ما تنصرف إرادة المحتكمين إلى عرضه على هيئة التحكيم

برغم أن  حكيم صفة القضاء لكنه قضاء غير عادي،المخالفة يتضح أن المحكمة أصبغت على الت

مرجحة للطبيعة العقدية للتحكيم وأحكامه، والتي تقارب ‘"مجلة األحكام العدلية جاءت نصوصها 

مؤكدة أن لحكم التحكيم قوة أدنى من ‘، و2التوافق والمصالحة أكثر من مقاربتها لألحكام القضائية

نفيذية للحكم التحكيمي مقارنة مع الحكـم القضـائي ال   قوة الحكم القضائي، وأن ضعف القوة الت

يعفي الفرقاء من تنفيذ الحكم، وفقاً ألحكام الشريعة اإلسالمية، فليس لهـم النكـول عـن تنفيـذ     

  .3"مصالحة بينهم

  :وهذه الطبيعة العقدية مؤكدة ومدعمة بجملة من أحكام المجلة منها

؛ ألنه إذا انتفى اإلجماع يكون كـل  4يم باإلجماعيتخذ حكم التحك‘ مونفي حال تعدد المحك: أوالً

  .محكم قد أصدر حكمه منفرداً، وهذا مخالف إلرادة األطراف الذين عينوهم ليحكموا باإلجماع

لكل من الطرفين عزل المحكم قبل صدور الحكم، لكن المحكـم المعـين مـن األطـراف     : ثانياً

  . 1للقاضي وال يمكن عزله يعد ممثالً‘والمجاز من القاضي المنّصب من السلطان 

تنفيذه وفقـاً ألحكـام الشـريعة     يعد عقد مصالحة ملزماً ألطرافه ويتطلب منهم‘والحكم الصادر 

بقوة تنفيذية مماثلة لقوة العقد والتي هي أدنى من قوة الحكم القضائي  اإلسالمية، نظراً ألنه يتمتع

  . 2حق إلغائه إذا كان مخالفاً لقناعته يخول القاضي‘وهذا 

                                           
المبادئ القانونية الصـادرة   مجموعة :ري ابراهيمعواد، نص: كتاب القاضي المنشور في 86/  35استئناف حقوق رقم  1

  .249ص . 1986. مطبعة المعارف. القدس. 1985 الحقوقية لعام عن محكمة االستئناف في الدعاوى
. 67ص . دون تاريخ النشـر . نوفل. دون مكان النشر .دون طبعة. 1ج.حكامه ومصادرهم أالتحكي: لحميدعبد ا األحدب، 2

معهـد طـرابلس    .المؤتمر اإلسالمي الثاني للشريعة والقانون. نظام العام والتحكيم المطلقال: حمصاني، غالب صبحيم

  70ص . 2000 .لبنان. الجامعي للدراسات اإلسالمية
 .67ص . مرجع سابق: األحدب، عبد الحميد 3
  .من مجلة األحكام العدلية 1844م  4
  .من مجلة األحكام العدلية 1847م  1
 .70ص  .مرجع سابق: محمصاني، غالب صبحي .67ص  .مرجع سابق :األحدب، عبد الحميد 2



 41

فليس ألحـدهما االمتنـاع   " ،1إذا أذن الطرفان للمحكمين تسوية األمر صلحاً صح صلحهما: ثالثاً

عن قبول هذا الصلح؛ ألنه تم بين وكيليهما وتصرف الوكيل كتصرف الموكـل والصـلح مـن    

  .2"التصرفات الالزمة

قضـت   وأشارت محكمة التمييز األردنية، في بعض أحكامها، إلى الطبيعة العقدية حين  

وأن أحكام محاكم . "3"التحكيم ال يخرج عن كونه عقداً عادياً يتم برضا الطرفين واختيارهم: "بأن

الصلح أو البداية أواالستئناف التي تعتبر خاضعة لالستئناف والتمييز هـي األحكـام القضـائية    

  .4(...)"المتعلقة بالقرارات الصادرة عن المحكمين 

إن الحقـوق ال  : "(...) طبيعة القضائية حـين قضـت   وأشارت في أحكام أخرى إلى ال  

تكون محل منازعات جدية إال في خصومات على شكل قضـايا أو دعـاوى معروضـة علـى     

وإن "معتبرة خصومة التحكيم فـي مسـتوى خصـومة القضـاء     . 5(...)"المحاكم و المحكمين

 1(...)"ذلـك  ىعل إجراءات التحكيم هي من أعمال التقاضي التي تكون صحيحة إذا دّل مظهرها

  ويعتبر المحكم بمثابة القاضي وال يجوز دعوته للمناقشة عما ورد في قراره بخصوص أقـوال  "

  و القرار الذي يصدره المحكمون يكون، بمثابة حكم صادر من محكمة. "2"ودفوع المميزين أمامه

                                           
  .من مجلة األحكام العدلية 1850م  1
  .194-193ص . 1949 .مطبعة العاني. العراق. 1ط. 4ج. شرح المجلة: منير القاضي، 2
قـرص  والمنشـورفي ال . 800ص . 1ج. 1954حامين سـنة  المنشور في مجلة نقابة الم. 54/  132تمييز حقوق رقم  3

   .مييز والعدل العليا األردنيتينالت يالمتضمن للمبادئ القانونية لمحكمت)  cd (المدمج 
والمنشـور فـي القـرص    . 215ص . 4ج. 1980ين سنة المنشور في مجلة نقابة المحام. 79/  307تمييز حقوق رقم  4

  .دنيتينيز والعدل العليا األرالتمي يالمتضمن للمبادئ القانونية لمحكمت) cd (المدمج
والمنشور فـي القـرص   . 2103ص . 6ج. 1989ين سنة المنشور في مجلة نقابة المحام 86/  845تمييز حقوق رقم  5

 . مييز والعدل العليا األردنيتينالت يالمتضمن للمبادئ القانونية لمحكمت cd) (المدمج
والمنشور في القرص المـدمج  . 371ص. 2ج. 1966مين سنة المنشور في مجلة نقابة المحا 476/65تمييز حقوق رقم  1

(cd)لعدل العليا االردنيتينالمتضمن للمبادئ القانونية لمحكتي التمييز وا.  
: والمنشور في كتـاب المحـامي  . 2323ص. 1999المنشور في مجلة نقابة المحامين سنة  1980/98تمييز حقوق رقم  2

الدار العلمية الدولية للنشر والتوزيع ودار الثقافـة  . عمان. 1ط. القضاء والقانون التحكيم بين: المومني، أيمن محمد أحمد

. 1969المنشور في مجلة نقابة المحـامين سـنة    67/69وتمييز جزاء رقم . 103وص . 32ص. 2003 .للنشر والتوزيع

المبادئ القانونية الصـادرة عـن محكمـة    : والحتو، هشام. النشاشيبي، شكري: والمنشور في كتاب المحاميان. 745ص

. 1982حتى نهاية سـنة   1965في القضايا الجزائية المنشورة في مجلة نقابة المحامبن منذ بداية سنة  األردنية زالتميي

  .234ص. 1984. دون مكان النشر. دون طبعة



 42

  .1(...)"وال يعتبر قابال للتنفيذ إال بعد تصديقه من المحكمة

: النقض المصرية، في أحد أحكامها، إلى الطبيعة العقدية حين قضـت وأشارت محكمة   

اختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع، وإن كان يرتكز أساساً إلى حكم القانون الذي أجاز استثناء "

سلب اختصاص جهات القضاء، إال أنه ينبني مباشرة وفي كل حالة علـى حـدة علـى اتفـاق     

لتي يتم بها شرط التحكيم وتتخذ قواماً لوجـوده تجعلـه غيـر    الطرفين، وهذه الطبيعة االتفاقية ا

  2(...)"متعلق بالنظام العام

واليـة الفصـل فـي    : "أخرى إلى الطبيعة القضائية حين قضـت  وأشارت في أحكام  

المنازعات تنعقد في األصل للمحاكم، واالستثناء هو جواز اتفاق الخصوم على إحالة ما بينهم من 

تارون للفصل بينهم، بحكم له طبيعة أحكام المحاكم، ويحوز حجية الشيء نزاع على محكمين، يخ

والتحكيم طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج عـن  ". "3المحكوم به بمجرد صدوره

طرق التقاضي العادية وما تكفله من ضمانات، فهو يكون مقصوراً حتماً على ما تنصرف إرادة 

لتحكيم، وال يصح تبعا إطالق القول في خصوصه بأن قاضي المحتكمين إلى عرضه على هيئة ا

وحكم المحكم يعتبر ورقة رسمية شـأنه فـي ذلـك شـأن أحكـام      . "1"األصل هو قاضي الفرع

  2".القضاء

  
                                           

: والمنشـور فـي كتـاب المحـامي    . 380ص. 1972المنشور في مجلة نقابة المحامين سنة . 37/72تمييز حقوق رقم  1

  .43ص. مرجع سابق: محمد أحمد المومني، أيمن
درادكـة،  : نقالُ عن. 397ص. 1ج. سنة 25مجموعة القواعد القانونية في المنشور في .20/1/34نقض مصري رقم  2

  .44ص  .مرجع سابق: الفي محمد موسى
. 887طعن رقم  .14/11/1991ونقض مدني في . قضائية 1944لسنة  521طعن رقم . 15/12/1978نقض مدني في  3

. 4ج .الموسوعة الذهبية للقواعـد القانونيـة   :وحسني، عبد المنعم. الفكهاني، حسن: نشورين في موسوعة األستاذينالم

صـفحة  .(وما بعدها 162ص 10وملحق رقم ). صفحة ورود الحكم األول. (560ص . 1982. الدار العربية للموسوعات

  .42ص . ابقمرجع س: الوحيدي، درويش مدحت: نقالً عن). ورود الحكم الثاني
. يشرح تشريعات التحكيم الـداخلي والـدول  : مراد، عبد الفتاح: نقالً عن. 396ص 7قاعدة رقم . 3/1/1952نقض في  1

 .80ص. دون تاريخ النشر. دون دار النشر. مصر. دون طبعة
. 730 ص. 12المنشور في مجموعة التقض السنة . قضائية 25لسنة  586طعن رقم . 1961 /11/ 30نقض مدني في  2

 .188ص. مرجع سابق: صاوى، أحمد السيد: نقالً عن



 43

  المبحث الثاني

  النظريات الثنائية

إحداها تؤكد الطبيعة المختلطة أو المركبة للتحكيم  :تتمثل النظريات الثنائية في نظريتين  

  .واألخرى تؤكد الطبيعة المستقلة أو الخاصة له ،مع بين النظريتين العقدية والقضائيةتج

أن العيب المشترك في النظريتين السابقتين يتمثـل فـي   "يرى أنصار النظرية المختلطة 

إضفاء صفة واحدة على نظام التحكيم في مجموعه، بينما هو نظام مختلط يبدأ باتفـاق وينتهـي   

  .1"حكيمبقضاء هو حكم الت

أن نظام التحكيم ذو طبيعة خاصة ليسـت عقديـة وال   "ويرى أنصار النظرية المستقلة، 

تحديد الطبيعة القانونية لهذا النظام تتطلب األخذ بعين االعتبار مزاياه  ألن 2"قضائية وال مختلطة

التي يهدف أطراف النزاع إلى تحقيقها من خالل اللجوء إليه بوصـفه وسـيلة قانونيـة لحـل     

  .1لنزاعاتا

وهذه النظريات كالنظريات السابقة، لم تسلم من االنتقاد برغم اسـتناد أنصـارها علـى    

  .أسانيد وحجج متعددة في تدعيم وجهة نظرهم، في تحديد الطبيعية القانونية لحكم التحكيم

ية األول يتناول النظرية المختلطة، والثاني يتناول النظر: وهذا المبحث سيتم تقسيمه إلى مطلبين

  .المستقلة لبيان مفهومهما، ووجهة نظر أنصار كل منها

                                           
 J.FOYER: procedure: يأخذ بهذه النظرية جانب من الفقه الفرنسي مثـل  .20ص  .مرجع سابق: ، محسنشفيق 1

civile. Paris.1958.p.583. دروس لطلبـة  . التحكيم التجاري الـدولي : شفيق، محسن: وجانب من الفقه المصري مثل

الطبيعـة  : التحيوي، محمود السيد عمـر : نقالً عن. 73-10ص. 1974 -1973. جامعة القاهرة. كلية الحقوق .الدكتوراة

  ).1(هامش رقم. 595ص. مرجع سابق. القانونية لنظام التحكيم
: يأخذ بهذه النظرية جانب آخـر مـن الفقـه الفرنسـي مثـل      .42 – 41ص  .مرجع سابق: ابن ناصر، شريف محمد 2

J.RUBELLIN-DEVICHI: larbitrage.nature jurdique. Paris. 1965.n.14.P.17.n.13.P.584.  وجانب

دارة الفكـر  . القاهرة. النظرية العامة للتنفيذ القضائي في قانون المرافعات: فهمي، وجدي راعب: من الفقه المصري مثل

مرجـع  . القانونية لنظـام التحكـيم  الطبيعة : التحيوي، محمود السيد عمر: نقال عن. وما بعدها 118ص. 1974. العربي

  ).1(هامش رقم. 605ص. سابق
  . 47ص . مرجع سابق: ، الفي محمد موسىدرادكة 1



 44

  النظرية المختلطة: المطلب األول

يرى أنصار هذه النظرية أن تحديد الطبيعة القانونية للتحكيم يـتم مـن خـالل تحديـد     

فالطبيعة العقدية تجد أساسـها فـي    ،1التأثيرات المزدوجة لفكرتي العقد والقضاء في هذا النظام

راف على اللجوء إلى التحكيم للفصل بالنزاع القائم بينهم، وهذا يتطلب احتـرام هـذا   اتفاق األط

االتفاق انطالقاً من احترام مبدأ سلطان اإلرادة، والطبيعة القضائية تجد أساسها في الفصل فـي  

  .2هذا النزاع وفقاً إلجراءات قضائية يصدر بناء عليها حكم قضائي 

الفاعل فيهما  اتفاق التحكيم وقضاء التحكيم،: عملين هماوالتحكيم قالب قانوني يحتوي " 

، وجهد الفقيه ينبغي أال يتوجـه  3"يحدثه المحكم‘: يحدثه أطراف النزاع والثاني‘: مختلف األول

وبناء على ذلك يتسم هذا التحكيم بالطبيعة المختلطة لما فيه مـن  . 4أحدهما في اآلخر إلى إدماج

يجيز ألطراف النزاع اختيار المحكـم  ‘يعد نظاماً قضائياً اتفاقياً ‘، فهو 5تأثيرات عقدية وقضائية

الذي سيتولى مهمة الفصل في النزاع بإصدار حكم قضائي حائز لحجية األمـر المقضـي بـه،    

وهـذا  "، 1ونهائي ال يقبل الطعن فيه طالما ظل المحكم ملتزماً بنصوص اتفاق التحكيم والقـانون 

وأحكام طبيعة هذا النظام هي تطبيق تـوزيعي لقواعـد العقـد     يعد حكماً ذا شكل عقدي،‘الحكم 

  2."وقواعد الحكم القضائي

النظرية على الطبيعة المختلطة لنظام التحكيم وأحكامـه فقـد    هوبرغم اتفاق أنصار هذ

. الذي يتحول فيه التحكيم من الطبيعة العقدية إلى الطبيعة القضائية اختلفوا فيما بينهم حول الوقت

بصدور أمر التنفيذ من المحكمة المختصة يتحول التحكيم من طبيعتـه العقديـة إلـى     منهم يرى

                                           
  .31 – 30ص . مرجع سابق: رضوان، أبو زيد 1
 .55ص . مرجع سابق :الجبلي، نجيب احمد عبداهللا ثابت 2
 35ص. مرجع سابق :، نبيل اسماعيلعمر. 46ص  .مرجع سابق :وعبد العال، عكاشة محمد. الجمال، مصطفى محمد 3
 . 46ص .مرجع سابق: عكاشة محمد ،وعبد العال .الجمال، مصطفى محمد 4
 .52ص . مرجع سابق: عبد القادر، ناريمان 5
  .49ص  .مرجع سابق: وعبد العال، عكاشة محمد. الجمال، مصطفى محمد 1
مرجع  :رضوان، أبو زيد .42ص. مرجع سابق: درويش مدحت الوحيدي،. 55ص . مرجع سابق: عبد القادر، ناريمان 2

  .23ص . سابق



 45

يعد حكمـاً  ‘فقبل صدور هذا األمر ال  1الطبيعة القضائية ويتحول حكم التحكيم إلى حكم قضائي

ومنهم يرى في الوقت الذي يبدأ فيه المحكم بالقيام بمهمته والمتمثلة فـي الفصـل فـي     .قضائياً

في الوقت الذي يصدر فيه الحكم المنهي لهذا النزاع يتحول التحكـيم إلـى الطبيعـة    النزاع، أو 

ويرى اتجاه ثالث أن هاتين الطبيعتين متوافرتين في التحكيم ابتداًء من االتفاق علـى  . 2القضائية

؛ ألن اتفاق التحكيم يقتـرب مـن   3وحتى االنتهاء منه بتنفيذ الحكم الفاصل في النزاع اللجوء إليه

بيعة القضائية؛ نظراً ألن موضوعه إقامة كيان عضوي للفصل في النزاع، وحكـم التحكـيم   الط

  .4ليس منفصالً عن اتفاق التحكيم الذي يجسد دوراً كبيراً في تحديد إجراءات التحكيم 

يعد نوعاً مـن  ‘واختلفوا فيما بينهم حول تفسير الطبيعة القانونية للتحكيم اإلجباري الذي 

  . ؛ نظراً الختالف موقف أنصار النظريتين العقدية والقضائية منه5أنواع التحكيم

وهذه النظرية كالنظريات السابقة، لها أسانيد تؤيدها، سيتم تناولهـا فـي الفـرع األول    

  .وانتقادات تدحضها سيتم تناولها في الفرع الثاني

  أسانيد النظرية المختلطة: الفرع األول

 وعلى تمثله إرادة أطراف النزاع‘ور الجوهري الذي تعتمد أسانيد هذه النظرية على الد

  .المهمة القضائية التي يقوم بها المحكم

  :من هذه األسانيد

كل من النظريتين العقدية والقضائية أصابت جزءاً من الحقيقة، لكن األخـذ بإحـداهما دون    .1

جمـع  مما يتطلب عد نظام التحكيم ذا طبيعة مختلطـة ت  ،األخرى يؤدي إلى صعوبات كثيرة

  1.بين هاتين النظريتين

                                           
  .56ص . مرجع سابق :، ناريمانعبد القادر 1
 .45ص  .مرجع سابق :وعبد العال، عكاشة محمد. ، مصطفى محمدالجمال 2
  .35ص . مرجع سابق :، نبيل اسماعيلعمر 3
  .45ص . مرجع سابق :وعبد العال، عكاشة محمد. مصطفى محمد الجمال، 4
  . 40ص . مرجع سابق :ابراهيم، نادر محمد محمد 5
 .598ص . مرجع سابق .الطبيعة القانونية لنظام التحكيم: ، محمود السيد عمرالتحيوي 1



 46

األخذ بالنظريتين معاً هو أمر مرغوب فيه لتشجيع اللجوء إلى التحكيم؛ ألن إعطـاء نظـام    .2

التحكيم الطبيعة العقدية يمنح األفراد حرية اختيار المحكم الذي سيتولى الفصل فـي النـزاع   

يز نظام التحكيم عن يشعرهم بتم‘واختيار اإلجراءات الواجب اتباعها عند قيامه بذلك، وهذا 

ن الدولة من فرض الرقابة علـى  يمكّ‘وإعطائه الطبيعة القضائية  .باقي أساليب فض النزاع

 .1التحكيم الذي يجرى على أراضيها

احتـرام  : الطبيعة المختلطة هي التي تفسر التناقض في طبيعة أحكام نظام التحكيم مثال ذلك .3

امه بتسبيب الحكم وسلطته فـي إدارة جلسـات   المحكم لحقوق الدفاع ولمبدأ المواجهة والتز

اختيار  أما الطعن في حكم التحكيم بدعوى البطالن وإمكانية تفسره الطبيعة القضائية، التحكيم

 .2تفسرها الطبيعة العقدية المحكم وتحديد إجراءات التحكيم من قبل أطراف النزاع

 ثل في االتفاق على اللجـوء إليـه،  استناداً إلى مصدره المتم التحكيم يتسم بالطبيعة المختلطة .4

تحكيم أم مشارطة، وإلى وظيفته القضائية المتمثلة في حسم النزاع بحكم له  سواء كان شرط

 .1آثار الحكم القضائي

بأن الطبيعة العقدية والقضائية قائمتان في كل مراحـل التحكـيم   : استند أنصار الرأي القائل .5

عد اتفاق األطراف على حل النزاع بواسطة التحكـيم  فب. على الوظيفة التبعية التفاق التحكيم

ويكون ملزماً بتطبيـق   ،يبدأ المحكم مهمته في حسم النزاع وفقاً لمتطلبات الوظيفة القضائية

شروط اتفاق التحكيم، شأنه شأن القاضي الذي يستند عند الفصل في النزاع المعروض عليه 

 .2ر الوظيفة التبعية التفاق التحكيمإلى شروط العقد المتعلقة بهذا النزاع، وهنا تظه

يعد حكماً قضائياً بعد صدور أمر بتنفيذه إلـى  ‘بأن حكم التحكيم : استند أنصار الرأي القائل .6

والتي ال يتمتـع بهـا حكـم     وقوته التنفيذية؛ ألن هذه القوة، بين حجية حكم التحكيم العالقة

                                           
  .28ص . مرجع سابق :، أحمد محمد عبدالبديعشتا 1
  .43ص .مرجع سابق :، درويش مدحتالوحيدي .34ص  .مرجع سابق :، نبيل اسماعيلعمر 2
  .23ص  .مرجع سابق :عبدالفتاح، عزمي عطية 1
  .48ص  .مرجع سابق :، عكاشة محمدوعبد العال .، مصطفى محمدالجمال 2



 47

هي التي تمنح هـذا الحكـم    ختصة،بذلك من الجهة القضائية الم التحكيم إال بعد صدور أمر

 .1حجية األمر المقضي به 

  االنتقادات الموجهة إلى النظرية المختلطة: الفرع الثاني

أخذ أنصار النظرية المختلطة بأسهل الحلول من خالل التوفيق بين النظريتين العقديـة    

 لك وجه إليها انتقاداًلذ .والقضائية وكأن طبيعة نظام التحكيم يجب أن تتسم بهاتين النظريتين فقط

  .هو عبارة عن كل ما وجه إلى العقدية والقضائية امزدوًج

  :من هذه االنتقادات

اكتفى أنصار النظرية المختلطة بتحديد العناصر العقدية والقضائية في كل مـن النظـريتين    .1

 . 1لطبيعة نظام التحكيم وأسـباب االخـتالف حولهـا    السابقتين دون القيام بالدراسة التحليلية

يعد هروباً من مواجهة الحقيقة بأبعادها المتعددة والواجـب مواجهـة هـذه    ‘وهذا الوصف "

، حتى يمكن تحديد القواعد 2"الحقيقة بتحديد الطبيعة القانونية وليس االكتفاء بوصفها مختلطة

  . 3النظام القانونية التي تحكم هذا

عة القضـائية عنـد صـدور الحكـم     القول بأن التحكيم يتحول من الطبيعة العقدية إلى الطبي .2

ألن المسلم به أن طبيعة الشيء جزء ال يتجزأ من " فاصل في النزاع هو قول محل نظر ؛ال

 .4"كل شيء

األخذ بالنظرية المختلطة بما تتطلبه من خضوع التحكيم للقواعد القانونية الخاصـة بـالعقود    .3

امين مختلفين، فقد تختلف يؤدي إلى تناقضات كثيرة، حيث يصعب الجمع بين نظ‘وبالقضاء 

                                           
  .80ص . مرجع سابق: ، آمال أحمدالفزايري 1
  .46ص . مرجع سابق: ، درويش مدحتالوحيدي 1
  .71ص .عالقات الدوليةالتحكيم في ال: راشد، سامية: نقال عن. 56ص. مرجع سابق: الجبلي، نجيب أحمد عبداهللا ثابت 2
 . 56ص. مرجع سابق :، نجيب أحمد عبداهللا ثابتالجبلي 3
  .30ص . مرجع سابق :، أحمد محمد عبدالبديعشتا 4



 48

اآلراء حول تحديد العناصر التي تحكمها القواعد الخاصة بالعقود، والعناصر التي تحكمهـا  

 1. القواعد الخاصة بالقضاء

 التحكيم ال يتسم بالطبيعة العقدية والقضائية؛ ألن العقد ليس عنصراً جوهريـاً فيـه، بـدليل    .4

إليه بناء على اتفاق؛ وألن المحكم ال ينتمي إلى  وجود التحكيم اإلجباري الذي ال يتم اللجوء

في النزاعات بوساطة قضاة يمثلونهـا عنـد    السلطة القضائية في الدولة التي تتولى الفصل

  2.إصدار الحكم المنهي لهذه النزاعات

اختالف أنصار هذه النظرية حول الوقت الذي يتحول فيه التحكيم من الطبيعة العقدية إلـى   .5

ارض مع ظهور النظرية المختلطة التي تقوم على الطبيعتين معاً منـذ االتفـاق   يتع القضائية

 .1على التحكيم وحتى االنتهاء منه بتنفيذ الحكم، مما يشكل نقطة ضعف في هذه النظرية

تند إليها بعـض أنصـار هـذه    والتي اس لتنفيذية،العالقة بين حجية حكم التحكيم وبين قوته ا .6

بقوة حكم التحكيم التنفيذية وليس  محلها؛ ألن أمر التنفيذ يرتبط تعد عالقة في غير‘النظرية،

والقول بعدم اكتساب حكم التحكيم لهذه الحجية إال بعد صدور أمر  بحجية األمر المقضي به،

يؤدي إلى إهدار قيمة نظام التحكيم وهذا يتنافى مع الهدف من إقرار القـانون لهـذا   ‘التنفيذ 

 . 2ي النزعاتبوصفه وسيلة للفصل ف النظام

أرى أن حكم التحكيم ال يتمتع بالطبيعة المختلطة التـي تجمـع بـين النظـريتين العقديـة       

على النحو الذي تم بيانـه عنـد   بكل من هاتين النظريتين على حدة، والقضائية؛ ألن عدم األخذ 

  .وهذا من باب أولى ،يقتضي عدم األخذ بهما معاً ،3ل منهمادراسة ك

                                           
خصومة التحكيم في القانون المصـري  : بركات، علي: نقالً عن. 44 -43ص .مرجع سابق: ، درويش مدحتالوحيدي 1

  .34ص . والقانون المقارن
 .63ص  .مرجع سابق: حمد شوقي، أسامة أالمليجي 2
  .45ص . مرجع سابق :، عكاشة محمدوعبد العال .، مصطفى محمدالجمال 1
  .601ص  .مرجع سابق .القانونية لنظام التحكيم الطبيعة :التحيوي، محمود السيد عمر 2
 .38_ 36وص . 25_ 24يرجى مراجعة ص : للمزيد 3



 49

ة العقدية منتقدة والنظرية القضائية منتقدة فإن النظرية العقدية القضائية فإذا كانت النظري  

يحدثـه ذلـك مـن    ‘نظامين مختلفين في نظام واحد لما  منتقدة حيث يصعب إدماج) المختلطة(

  .تعارض

  )الخاصة(النظرية المستقلة : المطلب الثاني

ب النظر إليه نظـرة  أن نظام التحكيم ذو طبيعة خاصة، ويج" النظرية هيرى أنصار هذ  

يمكن تفسيره في ضوء المبادئ التقليدية لمحاولة ربطه بالعقد أو بالحكم القضـائي  ‘مستقلة، وال 

  . 1"الصادر عن القضاء في الدولة

فـي   هذا النظام في أنظمة قانونية يتشابه معها في أمور ويختلف عنها يمكن إدماج‘ وال

تميزه من غيره ‘اع العقود، لكن له خصائص ذاتية ؛ ألن اتفاق التحكيم نوع من أنو1أمور أخرى

أن هدفه تسوية النزاع الناشئ حول عالقة سابقة قائمـة فعـالً   : من العقود في أمور عديدة، منها

، وموضوعه ال يت