أ  

 بسم اهللا الرمحن الرحيم
 
 

 جامعة النجاح الوطنية 

كلية الدراسات العليا   
 

 

 عقد املقاولة يف الفقه اإلسالمي
 وما يقابله يف القانون املدين 

 
 

 إعداد 

 زياد شفيق حسن قرارية 

 

 

 إشراف

حسن سعد عوض خضر . د  

 
 
 
 

 والتشريع الفقه  قدمت هذه األطروحة استكماالً لمتطلبات درجة الماجستير في

.فلسطين نابلس،بكلية الدراسات العليا في جامعة النجاح الوطنية في   
 

2004 



ب  

  



ج 

 اإلهداء

رحمهما اهللا تعالى… إلى روح والدّي اللذين فارقاني وأنا صغير  . 

...والمجاهدين المرابطين ،إلى العلماء العاملين  

والعلماءإلى  زوجتي الوفية الصابرة التي أعانتني على سلوك طريق العلم  . 

 إلى ولدّي الحبيبين عبادة وأحمد

خواني األعزاء وأختي الغاليةإ إلى . 

وكل أسير قابع خلف القضبان ،إلى كل مسلم غيور على دينه . 

 إلى هؤالء جميعاً أهدي هذا الجهد المتواضع

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 شكر وتقدير   

      



د 

الذي تفّضل بقبول اإلشراف  ،خضرأتوجه بالشكر والتقدير ألستاذي الفاضل الدكتور حسن       

وأن  ،سأل اهللا تعالى أن يثيبه ويتقبل منهأف ،وأفادني بتوجيهاته ونصحه وإرشاداته ،على رسالتي

   .يرفع درجته في الدنيا واآلخرة

        

  : كما أتوجه بالشكر والتقدير لألستاذين الفاضلين        

 جامعة النجـاح ب ستاذ المشارك في كلية الشريعة ، األقاهوقأبو عبد المنعم : فضيلة الدكتور     

  .الوطنية 

  . كلية الدعوة وأصول الدين، جامعة القدسعميد  ، شفيق عياش :الدكتوروفضيلة   

   .همايوأمّد في عمر ،نفع اهللا بهما ،تفضال بقبول مناقشة الرسالة اللذين  

للقدس  المفتي العام ، سعيد صبري كما أتوجه بالشكر والتقدير إلى فضيلة الدكتور عكرمة       

   .أفادتني في دراستي هذه بمراجع هامةو الديار الفلسطينية،حيث زودني 

أمين سر جمعية لجنة فضيلة الشيخ جميل حّمامي،  وال أنسى أن أتقدم بالشكر والتقدير إلى      

األستاذ كامل خضـر   ،ومدير مدرسة اإليمان الثانوية للبنين ،-القدس -سالميةالعلوم والثقافة اإل

   .من تعاون وتسهيل لمتابعة دراستي والتفرغ للبحث والمطالعةعلى ما بذاله 

، التي وقفت إلـى جـانبي وشـاركتني    كما أتوجه ببالغ شكري وامتناني لزوجتي العزيزة      

   .التدقيق والمراجعة لفصول الرسالة

 على جهده الدؤوب في طباعـة هـذه  ،  مراد عبد اهللا،  األستاذ لوأخيراً أشكر أخي الفاض      

  .الرسالة وحسن ترتيبها وتنظيمها، وكل من ساهم في إخراج هذه  الرسالة 

     

 

 الفهرس 
  الصفحة  الموضوع 

  أ  اإلهداء



ه 

  ب  شكر وتقدير

  ج  فهرس الموضوعات

  ز  الملخص باللغة العربية

  1  السالمي حقيقة عقد المقاولة وخصائصه وتكييفه في الفقه ا:الفصل األول

  2  تعريف العقد في اللغة والفقه والقانون:المبحث األول

  3  تعريف العقد في اللغة : المطلب األول

  4  تعريف العقد في الفقه اإلسالمي  :المطلب الثاني

  9  تعريف العقد في القانون  :المطلب الثالث

  10 حقيقة عقد المقاولة:المبحث الثاني

  10  المقاولة في اللغة واالصطالح الشرعي حقيقة  :المطلب األول

  12  تعريف المقاولة في القانون المدني  :المطلب الثاني

  15  خصائص عقد المقاولة في الفقه والقانون  :المطلب الثالث

عقد المقاولة بين االستقالل واإلتباع في الفقه اإلسالمي :المبحث الثالث

  والقانون الوضعي 

18  

  22  مقاولة والبيع ال :المطلب األول

  29  المقاولة والسلم  :المطلب الثاني

  35  عالقة عقد المقاولة بعقدي اإليجار والعمل  :المطلب الثالث

  43  المقاولة والوكالة وأصحاب المهن الحرة  :المطلب الرابع

  48  المقاولة والوديعة  :المطلب الخامس

  52  المقاولة واالستصناع  :المطلب السادس

  58  تمييز المقاولة عن عقد الجعالة  :السابع المطلب

  66  أهمية عقد المقاولة وصوره وأدلته ومشروعيته :الفصل الثاني

  67  أهمية عقد المقاولة وأثره في تنشيط الحركة االقتصادية :المبحث األول

  73  صور إبرام عقد المقاولة:لمبحث الثانيا

  74  المقاولة األصلية  :المطلب األول

  75  المقاولة من الباطن  :لمطلب الثانيا

  78  قد المقاولة الموازيع :المطلب الثالث

  79 أدلة مشروعية عقد المقاولة:المبحث الثالث

  80  من القرآن الكريم  :المطلب األول



و 

  81  من السنة النبوية  :المطلب الثاني

  86  من المعقول  :المطلب الثالث

  88 قاولةمقومات عقد الم:الفصل الثالث

  91 صيغة العقد وشروطها:المبحث األول

  101 "طرفا العقد"العاقدان:المبحث الثاني

  102  المحل وفيه أربعة مطالب لبيان شروطه :المبحث الثالث

  107  أن يكون العمل ممكناً  :المطلب األول

  111  أن يكون العمل مشروعاً  :المطلب الثاني

  112  العمل معيناً أو قابالً للتعين  أن يكون :المطلب الثالث

  115  أن يكون العمل واجباً على العامل أو المقاول قبل العقد  :المطلب الرابع

  117  البدل وفيه ثالثة مطالب لبيان شروطه:المبحث الرابع

  117  أن يكون البدل موجوداً في عقد المقاولة  :المطلب األول

  120  روعاً أن يكون البدل مش :المطلب الثاني

  121  معلوماً   - أن يكون البدل معيناً  :المطلب الثالث

  126 "السبب"الباعث:المبحث الخامس

  126  " الباعث " السبب في القانون الوضعي  :المطلب األول

  129  في الفقه اإلسالمي " القصد " الباعث  :المطلب الثاني

 آثار عقد المقاولة:الفصل الرابع

  التزامات المقاول  :ولالمبحث األ

135  

  137  إنجاز العمل  :المطلب األول

  142  تسليم العمل بعد إنجازه  :المطلب الثاني

  146  التزام المقاول بالضمان  :المطلب الثالث

  152  حكم الشرط الجزائي الوارد في عقد المقاولة 

  155 التزامات صاحب العمل:المبحث الثاني

  156  ا تم من عمل بعد إنجازه تسليم م :المطلب األول

  157  دفع البدل  :المطلب الثاني

  158  حكم اإلضافات والتعديالت  :المطلب الثالث

  161 انتهاء عقد المقاولة:الفصل الخامس

  162  االنتهاء المألوف بتنفيذ المقاولة  :أوالً



ز 

  163  " اإلقالة " فسخ العقد بالتراضي  :ثانياً

  164  ي الفسخ القضائ :ثالثاً

  166  الفسخ ألعذار الطارئة  :رابعاً

  168  استحالة تنفيذ التزامات العقد : خامساً 

  169  موت المقاول  :سادساً

  172  الخاتمة 

  175   مسرد اآليات القرآنية 

  176  األحاديث النبوية مسرد

  177  األعالم مسرد

  178  المصادر والمراجع مسرد

  187  ملخص للبحث باللغة اإلنجليزية 

 

 

 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 عقد المقاولة في الفقه اإلسالمي

 وما يقابله في القانون المدني 

 إعداد 

 زياد شفيق حسن قرارية 

 إشراف



ح 

حسن سعد عوض خضر . د  

 

  ملخص ال

ـ "  عقد المقاولة في الفقه اإلسالمي " تناولت الرسالة موضوع     فـي    حتدراسة مقارنة أوض

مدى قدرة الفقه اإلسالمي علـى اسـتيعاب    –فصول ومال حقها   خمسة التي تحتوي – تهامقدم

بغرض رفع الحرج عن الناس وتيسير أمور  ،ومنها عقد المقاولة وغيره من العقود ،المستجدات

  .حياتهم

عن حقيقة عقد المقاولة،  للحديثوقانوناً ، ثم انتقلت  لدراسة بتعريف العقد لغةً وفقها ًًلومهدت    

 ، يزه عـن سـائر العقـود   يمتعليها  ل ت والتي اعتمد ،ي يمتاز بها عن غيرهأهم خصائصه التو

  . ، وإن شاركه في بعض صفاتهوانتهى  البحث إلى أن عقد المقاولة عقد مستقل عن غيره

 ،قتصـادية اولة من أثر في تنشيط الحركة االوعالجت الدراسة  في فصلها الثاني ما لعقد المق    

 ،االستصناع وهذه صورة عقد  ،من عندهالخام  مقاول العمل والمادة سواء قدم ال ،بجميع صوره

لـى أدلـة   إ تومن  خالل ذلك توصل ،جير المشترك، والتي تعد من قبيل األقدم العمل وحده وأ

   .مشروعية عقد المقاولة من القرآن و من السنة والمعقول

ينبغي أن يتوافر في كل ركن  وما ،وعالجت الدراسة في الفصل الثالث مقومات عقد المقاولة    

  .جارة وسائر العقود، كما هو الحال في عقد البيع واإلمن شروط

اآلثار التي يخلفها عقد المقاولة من التزامات في حق كل من المقاول  الفصل الرابع  تناولو    

  .ت واإلضافاتالتعديال  وحكم ،وما يتبعها من مسائل   كالشرط الجزائي ،وصاحب العمل

أسباب انقضاء عقد المقاولة فـي كـل مـن     فيه  وأما الفصل الخامس فقد عالجت الدراسة     

  . جارة في الفقه الحنفيقانون، على غرار ما تنتهي به اإلالشريعة وال



ط 

توصلت إليها الدراسة،  وإلحاق الفهارس بها، وهي فهـارس   الخاتمة أهم النتائج التي وتضمنت

  .والمصادر والمراجع ،واألعالم ،الشريفة يث النبويةاد، واألحالكريمة اآليات القرآنية

  

 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



ي 

  الفصل األول

  وتكييفه  ،وخصائصه  ،لمقاولةمفهوم عقد ا

  في الفقه اإلسالمي

  

  

   :وفيه ثالثة مباحث   

  

  تعريف العقد في اللغة والفقه والقانون  :المبحث األول      

  وخصائصه  ،عقد المقاولة مفهوم :المبحث الثاني      

  عقد المقاولة بين االستقالل و االتباع  :المبحث الثالث      

  في الفقه اإلسالمي والقانون المدني الوضعي                     

  

  

  

  لمبحث األول ا



ك  

  

  والقانون   اإلصطالحتعريف العقد في اللغة و

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  :ونوالقان صطالحتعريف العقد في اللغة واإل :المبحث األول



ل  

  ) 1(  :تعريف العقد في اللغة :المطلب األول

أصل العقـد نقـيض   والقوة، و  حكامواإلالربط والشد والتوثيق  :للعقد معانٍ كثيرة منها   

أي شددته وقويته أو جمعت بين طرفيه فقويـت االتصـال    ،عقدت الحبل عقداً :يقال ،الحل

لمادة علـى الـربط الحسـي أساسـاً     وقد جعلت داللة هذه ا ،بينهما وأحكمته بالعقد عليهما

عقـدت  : كقولهم ،واستعملت أيضاً في الربط المعنوي بين كالمين أو متعاهدين، الستعمالها

، ولذلك سـمي  عقدة العاقد ويلزم نفسه ويربطهاما ي واستعملت في كل، وعقدت العهد ،البيع

ْن يَُؤاِخُذُكْم بَِما َعقَّ "  :تعالى هلاليمين عقداً، ومنه قو َماَن ْدتُْم َولَكِ َيْ  ) 2(  ”اأْل

عاقدته أو عقدت عليه فتأويله  ،أوكد العهود لضمان والعهد، جمعه العقود، وهوا :والعقد   

وا "  :تعاهدوا وقوله تعالى ،وتعاقد القوم ،أنك ألزمته وذلك باستيثاق وا أَْوفُ ِذيَن آَمنُ ا الَّ يَاأَيُّھَ

ُعقُودِ  الْ خاطـب اهللا المـؤمنين    ، أوفوا بالعقود: ) 4( الزجاج  قال ،قيل هي العهود،  ) 3( " بِ

والعقود التي يعقدها بعضهم على بعض علـى  ، بالوفاء بالعقود التي عقدها اهللا تعالى عليهم

  .) 5( ما يوجبه الدين

   

  اإلصطالحتعريف العقد في   :المطلب الثاني
                                                            

دار الفكـر سـنة   . القاموس المحيط ضبط وتوثيق يوسـف البقـاعي ، بيـروت    :  الفيروز أبادي ، محمد بن يعقوب) 1( 

،  2ط .ون تحقيق وضبط عبد السالم محمد هـار . معجم مقاييس اللغة : ، أحمد بن فارس  فارسوابن )272ص(م،1995

تـاج العـروس مـن جـواهر     : ، والزبيدي ، محمد مرتضى الحسيني )  287-286/ 4( م،1968دار الجيل : بيروت 

، وابن منظور ، محمـد بـن   )   5/115( م ، 1994دار الفكر : بيروت . دراسة وتحقيق علي شيرى .   3ط. القاموس 

والمعجـم  : ، و مجمـع اللغـة العربيـة    )  298-296 /3(  م ،  1997دار صادر ، . بيروت . لسان العرب : مكرم 

  644م ،ص 1972القاهرة .  2ط. الوسيط 
 )  .  89: (  اآلية : سورة المائدة   ) 2( 
 ) .  1( اآلية :  سورة المائدة  ) 3(
ه يحتـرف  النحو واللغة ، كان فـي شـباب   في ، عالم) هـ  241( إبراهيم بن السري ، أبو إسحاق ، ولد في بغداد   ) 4( 

والقـوافي  "االشتقاق "  و "  معاني القرآن" خراطة الزجاج ، ثم مال إلى النحو  ، أخذ العلم عن أستاذه المبرد،  من كتبه  

، ) . 93 -89/ 6( دار الكتب العلميـة  : بيروت .  تاريخ بغداد : البغدادي : هـ  ، انظر  321والعروض ، توفي سنة 

 ) .  280/ 3( م  1963. المؤسسة المصرية للتأليف : القاهرة . رة النجوم الزاه: وابن تغري بردي 
 )  297/ 3. ( لسان العرب : ابن منظور    ) 5( 



م 

   :يطلق الفقهاء كلمة العقد في اصطالحهم على معنيين  

فهو يشمل االرتباط الحاصـل بـين    ،وهو كل ما ينتج التزاماً شرعياً :المعنى العامأحدهما ب 

 ،كالوقف  والطالق ،كما يشمل التصرفات التي تتم من طرف واحد ،كالبيع واإلجارة  ،جانبين

 )1( وهذا المعنى هـو الشـائع عنـد فقهـاء المالكيـة      ،لما فيها من العزم واإلرادة على تنفيذه

ويقول ابن تيميـة رحمـه اهللا فـي      ،وأقل منه في كتب الحنفية )3(والحنابلة  ) 2( والشافعية 

ُعقُودِ " : تعالى قال )4(الفتاوى  الْ والعقود هـي العهـود وقـال     ) 5( " يَاأَيُّھَا الَِّذيَن آَمنُوا أَْوفُوا بِ

ِ أَْوفُوا" :تعالى ِد هللاَّ وكـذلك   ،وهذا عام ،العقودفقد أمر اهللا سبحانه وتعالى بالوفاء ب )6( " َوبَِعھْ

واآلخر بالمعنى ، وقد دخل في ذلك ما عقده المرء على نفسه ،وبالعهد ،أمرنا بالوفاء بعهد اهللا

والعقد على هذا  ،تكاد تكون عبارات الفقهاء متقاربة عند تعريفهم العقد بمعناه الخاص :الخاص

ر إلحداث التزام متبـادل  ويرتبط قول كل منهما مع اآلخ ،اإلطالق يستوجب وجود طرفين له

االنعقاد هنا "  ) 7( وقد عرفه العالمة محمد بن محمود البابرتي ، كاالستصناع والشركة ،بينهما

  ) 8( " تعلق كالم أحد العاقدين باآلخر شرعاً على وجه يظهر أثره في المحل 

                                                            
 ) .  181ص ( م  1977. دار القلم : بيروت .  1ط. القوانين الفقهية : ابن جزي ، محمد بن أحمد  )1( 
والسيوطي ، )  372/ 3. ( م 1993دار الكتب العلمية : بيروت .المنهاج نهاية المحتاج إلى شرح:والرملي ،محمد بن أبي العباس ) 2( 

 ). 275ص.(  1983دار الكتب العلمية  ، :  بيروت.  1ط.األشباه والنظائر: جالل الدين عبد الرحمن 
 ) . 136/ 3( م 1982. دار الفكر : بيروت . كشاف القناع عن متن اإلقناع : البهوتي ، منصور بن يونس  ) 3( 

 )   407 -406/ 3. ( 1988. دار المعرفة : بيروت . 1ط. الفتاوى الكبرى : ابن تيمية ، أحمد بن عبد الحليم ) 4(

 98)  .  1( سورة المائدة ، اآلية ) 5(

 ) . 152( اآلية : سورة األنعام ) 6(
، رحل إلى حلب والقاهرة وأخذ عن شيوخها ولد سنة بضع عشرة وسبعمائة هجرية  ،أكمل الدين محمد بن محمد البابرتي الحنفي  ) 7( 

" الهداية " و" شرح البزدوي " أمثال شمس الدين األصفهاني وأبي حيان ، كان حسن المعرفة بالفقه والعربية واألصول  ، وصنف 

. كر دار الف :بيروت . شذرات الذهب : هـ ، انظر ابن العماد الحنبلي  786توفي بمصر سنة   "وشرح مختصر ابن الحاجب"

الرياض دار إحياء .  2ط. الجواهر المضية في طبقات الحنفية : و ابن أبي الوفاء ، عبد القادر ) .  293/ 3. ( م  1988

 ) .  360/ 3. ( م  1993. الكتب العربية 

 ) .  248/ 6. ( دار الفكر : بيروت . شرح العناية بهامش شرح فتح القدير على الهداية للسيواسي: البابرتي ، محمد  )8(



ن 

  )1(" رف باإليجاب والقبول شرعاً العقد ربط أجزاء التص" وجاء في البحر الرائق     

العقد التـزام المتعاقـدين   " من مجلة األحكام العدلية ما نّصه )  103( وجاء في المادة     

   ."القبول ب اإليجابامراً وتعهدهما به هو عبارة عن ارتباط 

اإليجاب والقبول  باآلخر علـى  االنعقاد تعلق كل من " جاء فيها )  104( وفي المادة      

   )2(" له وجه مشروع يظهر أثره في مح

هو ارتبـاط إيجـاب   "  :وجمع مصطفى الزرقاء بين المادتين عندما عّرف العقد بقوله     

  )3(" بقبول على وجه مشروع يثبت أثره في محله 

العقـد هـو ارتبـاط    " بقوله )  87( وقد عرف القانون المدني األردني العقد في المادة   

وتوافقهما على وجه يثبـت أثـره فـي     ،راإليجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول اآلخ

  )4(" ويترتب عليه التزام كل منهما بما وجب عليه لآلخر  ،المعقود عليه

والتـي تـنص    )  مرشد الحيران( من كتاب )  262( وهذا التعريف مستمد من المادة    

بقبـول اآلخـر،   على أن العقد هو عبارة عن ارتباط اإليجاب الصادر عن أحد المتعاقدين 

ويترتب على العقد التزام كل واحد من العاقـدين  ، على وجه يثبت أثره في المعقود عليه و

  )5(" بما وجب لآلخر 

                                                            
دار الكتـب  :بيـروت  .  1ط.البحر الرائق شرح كنز الدقائق في فروع الحنفية :  ابن نجيم ، زين الدين بن إبراهيم ) 1(

 . )  439/ 5. ( م  1997. العلمية 

 ) . 93- 1/92.(دار الكتب العلمية :بيروت .تعريب فهمي الحسيني. درر الحكام شرح مجلة األحكام :  حيدر ،علي ) 2(
 )   291/ 1(  .م  1967 .دار الفكر : ، دمشق  9ط .المدخل الفقهي العام  : مصطفىالزرقاء ،  )3(
 ).93ص(. م  1985مطبعة التوفيق ، : عمان  . 2ط  .ة للقانون المدني األردني المذكرات اإليضاحي :نقابة المحامين   )4(
تصـر  وهو كتاب في أحكام المعامالت ، اق، )  72ص( ة الدار العربي: عمان  .مرشد الحيران : محمدقدري باشا ،  ) 5(

 . مؤلفه على المذهب الحنفي ، وعرضه على شكل مواد وبترتيب حسن 



س 

،  سالمي من تعريف للعقـد ما اعتمد على ما جاء في الفقه اإلوكال التعريفين في أصله      

 ،)مـا توافقهو( غير أن القانون األردني في مادته أضاف كلمـة ، وباألخص المذهب الحنفي

فـال يكـون االرتبـاط إال بتوافـق      ،ني عنهاارتباط تغ ة، ألن كلموهذا تكرار ال داعي له

ويترتب عليه التـزام  ( وإضافة قيد  ،وهو يتفق مع المعنى اللغوي للعقد ،اإليجاب والقبول

عنهـا بثبـوت األثـر     أيضاً زيادة على التعريف ويغني) كل منهما بما وجب عليه لآلخر 

كما أن هذا العقد يجعـل العقـود    ،ثار العقد التزام كل متعاقد بما يجب عليهوترتبه، فمن آ

كالوكالة والوديعة إذا ، مسماة ملزمة لجانب واحد اًمع أن هناك عقود ،كلها ملزمة للجانبين

  )1( .كانتا بدون أجر

قال فـي  إذ  ، عبد الناصر أبو البصل .ما ذهب إليه د ،والذي أستحسنه بعد هذا العرض  

  . )2(" ارتباط إيجاب بقبول على وجه مشروع " ريفه للعقد تع

وأصله ما نّص عليـه   )3(فهو بيان لالنعقاد وليس للعقد "في محله  هيظهر أثر" أما قولهم    

والعقد شرعاً على مـا فـي التوضـيح ربـط القبـول       : " في البحر الرائق ) 4(  ابن نجيم

  )5( ".باإليجاب

  

                                                            
دار : عمـان  . 1ط . المدني ، النظرية العامة للعقـد   دراسات في فقه القانون: أبو البصل ، عبد الناصر موسى  .د  )1(

 ) 40 -38ص . (  م  1999. النفائس 
  ) .  40ص( .مرجع السابق ال  )2(
      ،  1ط) رسالة دكتوراه منشـورة  ( وأثر ضوابط المبيع في شرعيتها، البيوع الشائعة: البوطي ، محمد توفيق رمضان. د)3(

 ) 21ص(. م  1998. دار الفكر : دمشق 
وكان فقيهـاً أصـولياً ،   ) هـ  926( م الحنفي ، ولد  بالقاهرة سنة يزين الدين بن إبراهيم بن محمد الشهير بابن نج  ) 4( 

خلق كثير منهم أخوه عمر صـاحب النهـر ومحمـد     به سلمي ، وانتفعالدين البلقيني ، وأبو الفيض ال ومن شيوخه شرف

، توفي سـنة  " شرح المنار " و "مختصر التحرير " و " البحر الرائق " و " شباه النظائر األ"  وله . لغزي صاحب المنح اا

دار : بيـروت  .كشف الظنون عن أسامي الكتب والفنـون  : حاجي خليفة ، مصطفى بن عبد اهللا : نظر ا) . هـ  970( 

 ) .4/358( شذرات الذهب : و ابن عماد الحنبلي)  98/ 1. ( م  1982الفكر 
 ) .  440/ 5( البحر الرائق : م يابن نج  )5(



ع 

   :عقدتحليل التعريف الفقهي لل 

ويخرج به التصرف  ،المقصود االرتباط االعتباري بين شخصين  :ارتباط اإليجاب بالقبول 

ليس في ذلـك   ىء التزاماً على صاحبه وحده، إذالذي ينش ،القولي الناجم عن إرادة منفردة

   )1(.ارتباط بين طرفين كالوقف على جهة البر والنذر والطالق

 ،واإليجاب لغة هـو اإلثبـات   ،عنه باإليجاب والقبول وأصل هذا االرتباط الرضا المعبر  

ويلتـزم بـه إذا    ،ألن الموجب يثبت على نفسه مضمون قوله ،وهو مطابق للمعنى الفقهي

   .انضم قبول اآلخر إلى إيجابه وكان موافقاً له

وبـه   ،والقبول لغة بمعنى التصديق والموافقة بمضمون اإليجاب السابق بجميع عناصره  

  )2( .ومجموع اإليجاب والقبول يسمى صيغة العقد،  يتم العقد

فيه الضوابط الشـرعية،  أي ال يعتبر االرتباط قائماً إال إذا توافرت   :على وجه مشروع  

 ،ن يكون كل منهما جازمـاً طلق بينهما، وأكالتطابق الم ،على اإليجاب والقبول فهناك قيود

ند الحديث عن شروط الصـيغة فـي   وسأتناول تفصيل ذلك ع ،واتصالهما في مجلس العقد

   .أركان عقد المقاولة بإذن اهللا

   :منها، قيوداً أخرى لتحقق االرتباط شرعاًوأضاف الفقهاء  

   .وشروط صحته ، وشروط انعقاده ، أن يكون العقد مستوفياً مقوماته :أوالً  

                                                            
البـوطي ، محمـد   . و د. م  1992ورات جامعة دمشق منش: ، دمشق  3ط . النظريات الفقهية : ي ، فتحي نيالدر. د )1(

 ) .  20ص (  البيوع الشائعة: توفيق 

: بيـروت  .  1ط .تحقيق الشيخ أحمد غزو . قائق شرح كنز الدقائق ن الحيتبي: لعي ، فخر الدين عثمان بن علي الزي  )2

حاشية رد : ، محمد أمين ، وابن عابدين )  440/ 5( البحر الرائق : م ي، وابن نج) 4/277.( م 2000ة يمدار الكتب العل

.  1ط. دراسة وتحقيق عادل أحمد عبد الموجود وعلي محمد معـوض  .المحتار على الدر المختار ، شرح تنوير األبصار 

 ) .  17/ 7.(  1994دار الكتب العلمية : بيروت



ف 

ن مشـروعاً  بمعنى أن الباعث على التعاقد يجب أن يكـو ، أن يكون سببه مشروعاً  :ثانياً 

  )1(.ويهدم مقاصد التشريع ،حتى ال يتخذ العقد وسيلة لتحقيق غرض غير مشروع، أيضاً 

المراد باألثر حكم العقد األصلي أو غايته النوعية وبقية اآلثـار   :هيظهر أثره في محل     

  . األخرى

فهـو   ،والعين المرهونة فـي الـرهن   ،كالمبيع في البيع ،والمحل هو المعقود عليه       

وينقله مـن   ،فاالرتباط المعتبر شرعاً يؤثر في المعقود عليه ، يختلف باختالف طبيعة العقد

  . يع من البائع إلى المشتري وهكذافعقد البيع ينقل ملكية المب ،حال إلى حال  آخر جديد

يـد  أي لم ينقله إلى حال جد ،أما إذا لم يفد العقد شيئاً ولم يؤثر على المعقود عليه         

كأن يتعاقد زوج مع زوجته على أن ترعى أوالده منها وتقوم بتربيتهم لقاء  ،فالعقد ال ينعقد

   .فهو مقرر بمقتضى عقد الزواج من قبل ،فالعقد لم يفد شيئاً جديداً ،أجر معين

 ،بأن كان محل العقد غير مشروع ،وال ينعقد العقد أيضاً إذا كان مفيداً فائدة غير مشروعة 

  )2(.أو على بيع خمر ،د مع شخص على سرقة مالكمن يتعاق

  

  

  

  

                                                            
، والميداني ، الشيخ عبد الغنـي  ) 7/12( ار حاشية رد المحت: ، وابن عابدين )  432/ 5(  البحر الرائق:  ابن نجيم  )1(

           ،)   2/4.( دار الكتاب العربي : اللباب في شرح الكتاب ، حققه محمود أمين النواوي ، بيروت : الغنيمي 

 ). 21ص (  البيوع الشائعة : وفيق البوطي، محمد ت.، و د )  256 – 254ص ( النظريات الفقهية:يني،فتحيالدر. ود  
 ) .  13/ 7(   حاشية رد المحتار : ، وابن عابدين )  337/ 5(  ابن نجيم ، البحر الرائق   )2(



ص 

  العقد في القانون تعريف : المطلب الثالث 

رادتين أو أكثر على إنشاء التزام أو نقلـه أو  إتوافق " عّرف رجال القانون العقد بأنه      

  ) 1( " تعديله أو إنهائه 

ـ  نت اإلرادةن كاإ، وعقد إلنشاء غير كاٍف رادتينإ إن مجرد االتفاق بين     ة هـي  الباطن

تكون مقدمة لالرتباط وال اسه، غير أنها أمر نفسي خفي ذاتي، الركن الحقيقي في العقد وأس

وهذه النزعة الذاتية الغالبـة  ، وال بد من اإلفصاح عنها حتى يعلم بها الطرف اآلخر ،تحققه

تـي اسـتمدت منـه    والقوانين ال ،سالميفي القوانين العربية واألجنبية عدل عنها الفقه اإل

لتعـذر ظهـور اإلرادة    ،واعتمدت على اإلرادة الظاهرة ،األردني المدني أحكامها كالقانون

وقـد رجـح أكثـر    ، وهو اإليجاب والقبول ،فألغيت وأنيط الحكم بما هو مظنة لها ،الباطنة

 والنزعة الموضوعية في العقـد ، الشّراح والفقهاء المعاصرين اإلرادة الظاهرة على الباطنة

   .لما لها من نتائج في استقرار التعامل ،على الذاتية

أدخلت ضـمنه  " توافق ارادتين  "  وعندما عّرفت القوانين العربية واألجنبية العقد بأنه    

وقد يحصل اتفاق بين االرادتين دون أن تتحقق  ،ألنها لم تقيده بوجه مشروع ؛العقد الباطل 

وهـذا   ، دخلت أيضاً الوعد بالعقد مع أنه ليس بعقـد وأ ه،الشرائط المطلوبة شرعاً النعقاد

   ) 2( .ألنّه غير مانع  ؛عيب في التعريف

   ) 3( أدق تصوراً وأحكم منطقاً كما يقول الزرقاء الفقهي والتعريف    

                                                            
شورات الحلبي الحقوقية من: بيروت .  3ط  .القانون المدني الجديد  الوسيط في شرح: السنهوري ، عبد الرزاق أحمد  ) 1( 

 ) .52ص.( م 1995دار النهضة العربية  .لتزام النظرية العامة لال :الشرقاوي ، جميل . ود ،) 1/150.( م  1998، 
،والبـوطي ، محمـد    ) 46،  39،  38ص .(  القـانون المـدني   دراسات في فقه :  ، عبد الناصر  أبو البصل. د  ) 2( 

: الـدريني  . ، ود ) 1/194.( المدخل الفقهي العام   :مصطفى  ، والزرقاء ،)   22،  21ص  (  البيوع الشائعة: توفيق 

 ) . 262 – 261ص  (  نظريات الفقهيةال
 ) . 295/ 1(   المدخل الفقهي العام: الزرقاء   ) 3( 



ق 

  عقد المقاولة  مفهوم :المبحث الثاني 

  المقاولة في اللغة واالصطالح الشرعي  مفهوم  :المطلب األول 

قاوله في األمر مقاولة إذا  :ومنه قولهم ،المفاوضة والمجادلة :بالمقاولة في اللغة يراد     

 ،وتطلق أيضاً على إعطاء العمـل لآلخـر   ،تفاوضوا :وتقاولوا في األمر ،فاوضه وجادله

من يتعهد بالقيام بعمل معـين مسـتكمل    :المقاولو ،تعهد منه للقيام به :مقاولة علىقاوله 

بمقتضاه  اتفاق بين طرفين يتعهد :و المقاولة ،أو إصالح طريق ،يتلشروط خاصة كبناء ب

  ) 1(  .بأن يقوم لآلخر بعمل معين بأجر محدد في مدة معينةأحد المتعاقدين 

   :المقاولة في االصطالح الشرعي 

ألنـه مـن    ؛لهذا المصطلح اًمباشراً شرعياً يجد الباحث في المدونات الفقهية تعريف ال     

من خالل تطابق صوره مـع   ،ولكن هذا العقد عرف معنًى وعمالً ،المستحدثةالمصطلحات 

  ) 2(  .بعض العقود المشروعة في الفقه االسالمي كاإلجارة  واالستصناع

عند المتأخرين من الفقهاء والمعاصرين  مقاولة بإجمال دون تفصيلرد ذكر عقد القد وو   

مـا دام   ،ا هو جديد في المعامالت الماليةسالمي يستوعب كل مؤكدوا أن الفقه اإللي ،منهم

فقد نصت مجلة األحكام العدلية في المـادة  ط والقواعد العامة التي أرساها ، ضمن الضواب

فالعامـل  ، عقد مقاولة مع أهل الصنعة على أن يعملـوا شـيئاً  " بأن االستصناع )  124( 

  .) 3(  "والشيء مصنوع، والمشتري مستصنع ،صانع

                                                            
  )  345/ 5( لسان العرب ،  : ، وابن منظور  )  5/641.( موس تاج العروس من جواهر القا: الزبيدي  ) 1( 

 )  767ص ( المعجم الوسيط  :ة العربية مجمع اللغ 
ـ . ، و د )  8ص.(  م 1987القاهرة  . 2ط. اولة والتوكيالت التجارية عقد المق: يم عنبر ، محمد عبد الرح  ) 2(  الن رس

 –البيع  –الوجيز في العقود المدنية : الفضلي ،جعفر . ود . )  14ص( كلية الحقوق ، جامعة طنطا  .عقد المقاولة : نبيلة 

 ) .  366ص.( م  1997دار الثقافة للنشر والتوزيع : عمان  . 2ط. المقاولة  –اإليجار 

 ) .  1/99( درر الحكام شرح مجلة األحكام : حيدر ، علي )  3( 



ر 

، دون ذكر تعريف )ن مرشد الحيرا( لبعض أحكام عقد المقاولة في كتاب  وجاء بيان     

تنص والتي )  602( ومن ذلك ما ورد في المادة  ،ألحكام األجير المشتركله عند تنظيمه 

يجوز استئجار الصانع أو المقاول لعمل بناء مع تعيين أجرته كـل يـوم بـدون    " على أنه 

مع  ،أو بالمقاولة على العمل كله، ذراع أو متر يعمله أو مع تعيين أجرة كل ، مقدار العمل

  ) 1( " بيان مقدار العمل طوالً وعرضاً وعمقاً 

وقـرر أن المقـاول إذا تعهـد    عقد المقاولة، ل الدكتور الصديق محمد أمين تكييفاً وذكر    

عهد وإذا ت ،فيعد العقد حينئٍذ من قبيل اإلجارة ،بصنع شيء وكانت المادة من صاحب العمل

  .) 2( بتقديم العمل والمادة معاً فالعقد من قبيل االستصناع 

  

سالمي عند بحثه لعقد المقاولة في لمقاولة في قرارات مجمع الفقه اإلف لعقد اوورد تعري   

عقٌد يتعهد أحد طرفيه بمقتضاه بـأن  "  عقد المقاولة  ة، ونص على أّن دورته الرابعة عشر

وبنفس المعنى عّرفـه   )3( " ابل بدل يتعهد به الطرف اآلخر يصنع شيئاً أو يؤدي عمالً مق

وعقد المقاولة اتفاق يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقـدين  : " رفيق المصري، حيث قالالدكتور 

بأن يصنع للمتعاقد اآلخر شيئاً ، أو أن يؤدي عمالً ، بمقابل مالي يتعهد به هـذا المتعاقـد   

  .) 4( " لآلخر 

  

  

                                                            
 )  116ص ( مرشد الحيران : ي باشا ، محمد قدر  ) 1( 
. دار الجيـل  : بيـروت  .  2ط. سـالمي  الغرر وأثره في العقود فـي الفقـه اإل  : الضرير ، الصديق محمد األمين  ) 2( 

 ) .  459ص ) (  1990( 
 )  14/ 3(  129بقرار رقم .  ةالدورة الرابعة عشر. سالمي ة والتعمير ، مجلة مجمع الفقه اإلعقد المقاول  )3( 
 ) .  380ص . (  2001. دار القلم : دمشق .  2ط.الجامع في أصول الربا : المصري ، رفيق يونس  ) 4( 



ش 

  

  

  تعريف المقاولة في القانون المدني  :المطلب الثاني 

أي وضـعت لـه    ،عقد المقاولة في القوانين المدنية المعاصرة من العقود المّسماةيعد     

ي أو القـوانين  سواء فـي التشـريع المـدن    ،اسماً خاصاً وتكفلت ببيان القواعد المنظمة له

نية المعاصرة تعريفات وقد أوردت تلك القوانين المد ،عن غيره من العقوداألخرى، لتميزه 

   .متعددة لعقد المقاولة

وصـوالً إلـى تعريـف أراه    ، وتحليلها ثم المقارنة بينها ،ومن المناسب عرض بعضها   

جديراً بأن يكون أساساً للتكييف الشرعّي المناسب لهذا العقد الواسع االنتشار والتطبيق فـي  

   .هذا العصر

عقد يتعهد بمقتضاه أحـد  " المدني المصري بأنه من القانون )  646( عرفته المادة وقد   

وتطابقها   ) 1( "أو يؤدي عمالً لقاء أجر يتعهد به المتعاقد اآلخر  ،المتعاقدين أن يصنع شيئاً

 المـدني   مـن القـانون  )  864( والمادة   ) 2( من القانون المدني السوري )  612( المادة 

   .) 4( المدني الليبي  من القانون)  645( والمادة   ) 3( العراقي 

المقاولة عقـد يتعهـد أحـد    " من القانون المدني األردني بأنه )  780( وعرفته المادة    

  ) 5( " طرفيه بمقتضاه بأن يصنع شيئاً أو يؤدي عمالً لقاء بدل يتعهد به الطرف اآلخر  

                                                            
 ) .  5/ 7 .( مدني الجديد ط في شرح القانون الالوسي: السنهوري ، عبد الرزاق أحمد . د ) 1( 
،  1994، منشورات جامعـة دمشـق ،    4المقايضة واإليجار ، ط –البيع : العقود المّسماة : الزحيلي ، محمد . أستاذنا د   ) 2( 

 ) .  65ص ( 
 ) .  368ص . (  المقاولة  –اإليجار  –البيع  –الوجيز في العقود المدنية : الفضلي ، جعفر . د   ) 3( 
 . ) 7ص  (  الرحيم ، الوجيز في عقد المقاولة والتوكيالت التجارية عبد عنبر ، محمد  ) 4( 
 ) .  582/ 2.( ن المدني األردني  نقابة المحامين ، عمان ، المذكرات اإليضاحية للقانو  ) 5( 



ت  

)  790 (وعرض مشروع القانون المدني الفلسطيني تعريف عقد المقاولة فـي المـادة       

عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئاً أو أن يؤدي عمالً لقاء بدل يتعهـد  " بأنه 

   ) 6( "به المتعاقد اآلخر

المقاولة عقد يلتزم بمقتضاه أحـد  "  :من التقنين المدني الكويتي بأن)  661( وقضت المادة   

  ) 1( " يكون تابعاً أو نائباً عنه دون أن  ،الطرفين أن يؤدي عمالً للطرف اآلخر مقابل عوض

المقاولة عقد يقصد به أن يقوم شخص بعمل معين "  :بقولهمحمد لبيب  وعرفه الدكتور    

  ) 2( " دون أن يخضع إلشرافه أو إدارته  ،لحساب شخص آخر في مقابل أجر

وهـي  ، لةويالحظ بالمجمل أن التعريفات السابقة ال تبرز الخاصية األساسية لعقد المقاو    

إشـراف  وتحـت  ، أن يقوم المقاول بالعمل الذي تعهد به باستقالل تام عن صاحب العمل 

  .وإدارته وحدهالمقاول 

محمد لبيب شنب ومـن وافقهـم أدق    .وتعريف د ،وكان تعريف القانون المدني الكويتي   

  . ) 3( وأحكم عندما أبرزوا هذه الخصيصة األساسية لعقد المقاولة  

قانون المدني الومشروع  ،كالقانون المدني األردني" بدل " التي استعملت كلمة  نوالقواني  

كانت أدق ممـن اسـتعمل كلمـة     ،والقانون الكويتي الذي استعمل كلمة عوض ،الفلسطيني

  ) 4(  :وذلك لسببين ،أجر

                                                            
  وع القانون المدنيمشر. القانونية في فلسطين  األطر وزارة العدل ، ديوان الفتوى والتشريع ، مشروع تطوير ) 6( 

 . )  123ص (  
حـزى  منشـأة المعـارف    : عقد المقاولة في التشريع المصري والمقـارن ، القـاهرة   : الشهاوى ، قدري عبد الفتاح . د  ) 1( 

 ) . 8ص  .( 2ط  .وشركاه 
 ) .  11ص (  . 1962. دار النهضة العربية :  ة شرح أحكام عقد المقاولة ، القاهر: شنب ، محمد لبيب . د  ) 2( 
أبو قـرين ،  . ،ود  18عقد المقاولة ص: رسالن ، نبيلة.، ود )  12ص( عقد المقاولة  أحكام  شرح :شنب .د انظر  ) 3( 

 ، 2003القـاهرة  .  1ط. األحكام العامة لعقد المقاولة مع دراسة تطبيقية لمقاوالت المنشآت المعمارية : أحمد عبد العال 

 ) .  12/ 7(  0الوسيط في شرح القانون المدني  :السنهوري . ، د)  1ص  ( 



ث  

اتجاه الناس إلى رفع شأن العامل واإلعراض عن تسمية الواحد من أصحاب المهـن   :أوالً

   .جيرباأل

   .ألنه يشمل الثمن واألجر معاً، البدل أعم وأشمل من األجر  :ثانياً 

 دني الفلسطيني وغيرها من التقنيناتقانون المالد تعريف مشروع تقيولى أن ولهذا من اَأل  

عقد يتعهد بمقتضاه أحـد المتعاقـدين أن   "  :ليكون التعريف على النحو اآلتي ،بقيد اإلدارة

  " ي عمالً بإدارته لقاء بدل يتعهد به المتعاقد اآلخر يصنع شيئاً أو يؤد

فالعامل به يخضـع لرقابـة وإدارة صـاحب     ،وبهذا القيد يخرج عقد العمل من التعريف  

  . )1(خير مسؤوالً عنه كمسؤولية المتبوع عن التابع و يكون األالعمل 

  

  

  

  

  

  

  

                                                                                                                                                                              
العقود المّسماة فـي  :  ةالزحيلي ،وهب.، وأستاذنا د)   582/ 2( المذكرة اإليضاحية للقانون األردني : نقابة المحامين  ) 4( 

 .)   275 ص (  . 1987دار الفكر : دمشق .  1ط. المدني األردني  والقانون  قانون المعامالت المدنية اإلماراتي
رسالة دكتوراه . ( عقد المقاولة والتوريد في الفقه االسالمي والقانون المدني األردني : أبو البصل ، علي عبد األحمد .د )3(

 .)  17ص( م  1995األردن . عمان .الجامعة األردنية ) .غير منشورة 



خ 

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  : قانونعقد المقاولة في الفقه ال خصائص  : مطلب الثالثال

يفيـد    اًأوصاف من خالل النظر في تعريف عقد المقاولة المتقدم يتضح أّن له خصائص و  

   :) 1( هذه الخصائص  وأهمها ،ن القواعد الناظمة لهيتحديدها والعلم بها  في تعي

                                                            
العقود المّسماة فـي  :  ةالزحيلي ، وهب.  ، د)  7ص( الوجيز في عقد المقاولة والتوكيالت التجارية : عنبر ، محمد   ) 1( 

  عقد المقاولة : رسالن ، نبيله .، ود)   276ص .( قانون المعامالت المدنية االماراتي والقانون المدني األردني 

  )  7-6ص ( الوسيط في شرح القانون المدني الجديد المصري : السنهوري ، عبد الرزاق . ، ود)  21 -19ص ( 

أبو قرين ، أحمـد  . ، ود) . 18-8ص .( عقد المقاولة في التشريع المصري المقارن : هاوي ، قدري عبد الفتاح الش. ود

شرح القانون المدني األردني العقود : السرحان ، عدنان . ، ود)  15 -14ص ( قد المقاولة عاألحكام العامة ل: عبد العال 

شرح أحكـام  : شنب ، محمد لبيب . ، ود)  7ص . ( دار الثقافة ، عمان .  1ط. الُمسماة في المقاولة ، الوكالة ، الكفالة 

التكيف الفقهي ، الخصائص  ، لمفهوماعقد المقاولة : أبو قاهوق ، عبد المنعم . د أستاذنا ،)  13 -12ص .( عقد المقاولة 

عقد المقاولـة  : ، علي عبد األحمد أبو البصل . م ، د 2001فلسطين : نابلس . جامعة النجاح الوطنية . ، بحث قيد النشر 

 ) .  20 -19.( والتوريد في الفقه االسالمي والقانون المدني األردني  



ذ 

فهو ينعقد بمجرد ارتبـاط   ،أي ال يشترط النعقاده شكل معين : أنه عقد رضائي :أوالً    

ويجوز انعقاده بالكتابة أو مشافهة أو  ،طرفين بإيجاب الطرف اآلخر وتطابقهماقبول أحد ال

لألخرس كالبيان  ةاإلشارة المعهود" للقاعدة  ، حتى باإلشارة الدالة لمن ال يقدر على النطق

   ) 2(  "باللسان 

الشيء المطلوب صـنعه أو   : يقع التراضي في عقد المقاولة على عنصرين هما :ثانيـاً    

صـاحب   متعاقدين، والبدل الذي يلتـزم بـه  مل المطلوب تأديته من المقاول وهو أحد الالع

   .العمل

 ،ألن كال الطرفين يهدفان من تعاقدهما الحصول علـى منفعـة   :أنه عقد معاوضة :ثالثاً   

فالمقاول يؤدي العمل المطلوب منـه مقابـل البـدل الـذي      ،مقابل ما يقدمه للطرف اآلخر

فـال   ،ويقابل ذلك عقد التبرع الذي ال يقوم على المبادلة ، ب العمليحصل عليه من صاح

   .يأخذ فيه المتعاقد مقابالً لما يعطي

  

فعقد المقاولة منذ إبرامه يرتب التزامات على عاتق كـل   :أنّه عقد ملزم للجانبين :رابعاً   

يلتزم صـاحب   كما ،فالمقاول يلتزم بإنجاز العمل ثم تسليمه ويقع عليه الضمان ،من طرفيه

       .العمل بأن يتسلم العمل بعد إنجازه وبدفع البدل

 ، فالعنصر الجوهري في العقد مطلوب من المقاول :عقد وارد على العمل هأنّ :خامساً     

م، وال يخضع ألي نوعٍ مـن  وكونه أيضاً يقوم بالعمل باستقالل تا، وهو القيام بعمل معين 

   .حب العملأو اإلشراف من جانب صا التبعية

                                                            
 )  62/ 1. ( درر الحكام : ،علي  رحيد ) 2( 



ض 

ويتـرك للمقـاول حريـة اختيـار      ،فعقد المقاولة يحدد النتيجة التي أرادها المتعاقدان    

   .الوسائل واألدوات التي تكفل تحقيقها

أن يحـدد  العقد المحدد هو العقد الذي يمكن لكل من طرفيـه   :أنه عقد محدد :سادساً      

ة المنفعة التي سوف يأخـذها  وقيم ،اقد اآلخرالتعاقد قيمة المنفعة التي يقدمها الى المتععند 

كما في عقود  ،دون أن يتوقف تحديد هذه القيمة على أمر احتمالي غير محقق الوقوعمنه، 

   )1(.الغرر

ألّن االلتزام في عقد المقاولة ينفذ بأداءات مسـتمرة أو أداءات   :نّه عقد ممتدأ  :سابعاً    

، وعقد العمـل لمـدة   كعقد اإليجار ،تنفيذ مستمر وعقد ذ: أقسام هي والعقد الممتد ،دورية

    .يشمل القسمين معاً د المقاولِةوعقُ ،كعقد التوريد ،تنفيذ دوري معينة، وعقد ذو

ويقابل العقد الممتد العقد الفوري التنفيذ كعقد البيع الذي يتم تنفيذه دفعـة واحـدة وقـد      

   :ويترتب على هذا التقسيم أمران ،ارياًيتراخى تنفيذ العقد إلى أجل يحدد اختيارياً أو إجب

ألن ما نفـذ منـه ال يمكـن     ؛على الماضي  ال ينسحب الفسخ في العقد الممتد أثره :األول

   .فال يسري حكم الفسخ إال بالنسبة إلى الزمن اآلتي بعد الفسخ ،إعادته

عقود الفورية أما ال ،العقود الممتدة هي  المجال الطبيعي لنظرية الظروف الطارئة :والثاني

  . )1(فال يمكن أن تنطبق عليها هذه النظرية إال إذا كان تنفيذها مؤجالً 

                                                            
هو الذي ال يستطيع فيه أحد المتعاقدين أن يحدد : ، عقد الغرر )  344ص .( النظريات الفقهية : الدريني  ،فتحي . د  )1(

العقد مقدار غنمه وغرمه بمقتضى عقد ه ، وإنما يتحدد ذلك في المستقبل تبعاً ألمر مجهول أو غير محقق الحصول ،  عند

 . كبيع اللبن في الضرع ، الحتمال أن يكون انتفاخاً 
ريـة  النظ: حيـد الـدين   و، وسوار ، )  584 -583/ 1. ( المدخل الفقهي العام : انظر الزرقاء ، مصطفى أ حمد   ) 1 (

ية ، محمد بن أبي ، وابن قيم الجوز) وما بعدها  41ص ( م  1987المطبعة الجديدة : دمشق .  2ط .  تلتزاماالعامة لال

  )  5/ 2. ( م  1973دار الجيل : بيروت . طه عبد الرؤوف سعد : عالم الموقعين ، تحقيق إ: بكر بن أيوب 

  

  



غ 

   :االعتبار الشخصي في إبرام عقد المقاولة :ثامناً   

د صاحب العمل مع مقاول من أصحاب المهـن  عاقويبدو االعتبار الشخصي جلياً عندما يت  

يعتمـد تحقيـق    إذ ،المحـامي و الرسـام  كما هو الحال بالنسبة للطبيب و ،الحرة الماهرين

ويبـرر االعتبـار    ،النتيجة المنتظرة على مدى الثقة والخبرة التي يوليها للمقاول المهنـي 

ال يمكن القول بانتقال العقـد   ، إذالشخصي في المقاولة الحكم بانقضاء العقد بموت المقاول

   .تلقائياً إلى الخلف العام

  

   

  

  

  

                                                                                                                                                                              
  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  
 



ظ 

  

  

  

  المبحث الثالث

  قاولة بين االستقالل واالتباع في الفقه اإلسالميعقد الم

  والقانون الوضعي

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  



أ أ 

  

  

  

  

  :المبحث الثالث

  سالمي والقانون الوضعي في الفقه اإل تباعواالعقد المقاولة بين االستقالل      

إن الخصائص الّسابقة التي ذكرتها لعقد المقاولة بمجموعها هي التي تميزه عـن غيـره      

 ،وال يتفرد فيها عن بقية العقـود  ،ولكن هذه الصفات ال يستقل بها عقد المقاولة ،دمن العقو

وهنا يحصل االشـتباه بـين المقاولـة     ،بل يشاركه كثير من العقود في صفة منها أو أكثر

   .ويثور االلتباس في تكييف العقد ،وغيرها

إلى عقد المقاولة شروط  أو يضاف ،وقد يتفق المتعاقدان على عقد مختلط من المقاولة وغيره 

  .وكثيراً ما يختلف الرأي واالجتهاد في تكييف العقود المختلطة ،أو صفة من عقد آخر

أول مـا ينبغـي للباحـث     ،وما يميزه عن غيره من العقـود  ،فمعرفة خصائص العقد    

 ،ولمعرفة طبيعتـه القانونيـة   ،إلعطاء العقد الوصف القانوني له ،والقاضي دراسته وفهمه

   .طبيق األحكام القانونية التي وضعها القانون لهوت

فقد مّر بمراحل كثيرة  ،ومن  المناسب هنا أن أذكر بإيجاز التطور التاريخي لعقد المقاولة    

إذ لـم يكـن عقـد المقاولـة      ،عبر التاريخ لم يكن خاللها عقداً مستقالً كما هو معروف حالياً

   .وخصوه بعناية كبيرة ،ما كان مختلطاً بعقد اإليجاروإن ،معروفاً لدى البابليين بهذا االسم



ب ب 

إذا بنى شخص بيتاً لرجل ولم " على أنه ) 1( من قانون حمورابي )  233( وتنص المادة   

وهـي  " بحيث أصبح الحائط خطراً ، فعليه أن يدعم الحائط على نفقتـه   ،يكن عمله مأموناً

   .) 2( عملهعن  –المقاول  –توضح مسؤولية العامل 

ولم يكن عقد المقاولة معروفاً كعقد مستقل أيضاً في القانون الروماني  إنما كان مختلطـاً   

ها أعماالً حقيرة ال يزاولهـا إال  يعّدو ، الً يدويةابعقد اإليجار الذي كان محل العقد فيه أعم

ويالحـظ أنـه    ،ويرتبطون بعقد إجارة األشخاص مع من يستأجر عملهم ،األرقاء واألجراء

وبعقد الوكالة عنـدما يكـون محـل     ،مكان االنتفاع بهث إحي اع منعمل اإلنسان بالمت شبه

   .)1(وشأن من يقوم بها ولينفي عن أصحابها صفة األجير ،الً عقلية رفعاً لشأنهااالعقد أعم

وإنما تجـد صـور عقـد     ،ولم يذكر الفقهاء المسلمون عقد المقاولة بهذا االسم في مدوناتهم 

   :،وذلك على ضربينسالمي في بيانه للعقود المشروعةبقة مع ما قرره الفقه اإلالمقاولة متطا

 ،العمل والمادة معاً ، ويسمى العقد بعقـد االستصـناع  ) الصانع ( أن يقدم المقاول  :األول

   .)2(وهو طلب العمل منه في شيء خاص على وجه مخصوص مادته من الصانع

) المستصنع ( لعمل فقط على أن يقدم صاحب العمل ا) الصانع ( أن يقدم المقاول  :والثاني

فيكون المقاول هنا أجيراً مشتركاً ، واألجير المشترك هو الذي يعمل  ،مادة الصنع من عنده

                                                            
مادة ، صيغت بإسلوب ) 282( كة بابل ،  وضع القانون ونسب إليه ، واحتوى على حمورابي  من أشهر ملوك ممل   ) 1( 

شبيه بالقوانين الحديثة ، وتعتبر شريعة حمورابي من أهم المدونات القانونية في بالد الرافدين ، ففـي عصـره الـذي دام    

تنظيم العالقات بين األشخاص ، بلغت الحضارة البابلية أوج عظمتها من حيث ) م . ق 1686 -1728( عاماً  42حوالي 

  ، )  26- 24ص. ( م 1998. المؤسسة الجامعية للدراسات : بيروت .  1ط.تاريخ القوانين : جعفر ، محمد علي 

 ) .  84-76ص . ( م  1996. مكتبة دار الثقافة والنشر : عمان .  2ط. تاريخه القانون : الفضل ، منذر  
مسؤولية المقاول : ، وعبيدات ، نوري يوسف )  366ص .( في العقود المدنية الوجيز : الفضلي ، جعفر . د  ) 2( 

. نية درالجامعة األ) . ستير غير منشورة رسالة ماج. ( والمهندس المعماري في القانون المدني األردني دراسة مقارنة 

 )  .4  -3ص .(  1987عمان 
.  1ط. أحكـام عقـد المقاولـة    :، و قـرة ، فتيحـة  )  7-6/ 7( دالوسيط في شرح القانون المدني الجدي: السنهوري . د  )1(

 ) .  20ص (  م 1992. منشأة المعارف ، جالل حزى وشركاه : اإلسكندرية 
 )  93/ 2( اللباب في شرح الكتاب : الميداني ، عبد الغني الغنيمي   )2(



ج ج 

ويستحق أجرة في مقابل ما يؤديه مـن   ،)3(أو لواحد من غير توقيت  ،ال لواحد مخصص

   .مع توافر االستقالل في أدائه لعمله ،عمل

فبقي عهـد   ،انون المصري القديم والقانون الفرنسي متأثرين بالقانون الرومانيوكان الق   

المقاولة مختلطاً بعقدي اإليجار والعمل كما كان عليه سابقاً ، ودمج التقنين المصري القديم 

فما كان موضوعه االنتفـاع بالشـيء ُسـمي    " عقد اإليجار " بين العقود الثالثة تحت اسم 

 ،ا كان موضوعه االنتفاع بعمل اإلنسان ُسمي بعقد إجـارة األشـخاص  وم ،بإجارة األشياء

  . )4(وعقد المقاولة ُسمي بإجارة أرباب الصنائع 

ولم يرق تشبيه العمل بالسلعة في نظر أنصـار المـذهب   "  :ويقول الدكتور السنهوري    

تصادية تعـديالً  واستتبع هذا التغيير في الفكرة االق ،االشتراكي فنادوا بأن العمل ليس بسلعة

وعلـى هـذا    ،ات الحديثة هذه العقود بعضها عن بعضنففصلت التقني ،في الفكرة القانونية

   )1(.النهج سار التقنين المدني الجديد

وتعـد   ،مع مقتضيات الحاجات الحاضرة ىناهيك عن أن هذه النظرة أصبحت ال تتمش    

نظيم القانون لهذا العقـد بحيـث   مما يستوجب مرونة ت ،أشكال المقاولة وصورها في العمل

  .)2(ينسجم مع الحاالت المختلفة 

فمن الطبيعي أن ينفصل عنه عقد المقاولة الـذي   ،فعقد اإليجار يرد على منافع األشياء    

ن أولهمـا  ل والمقاولة يردان على العمل، فـإ من عقدي العم كان كل وإذا ،يرد على العمل

                                                            
 )  474/ 7. ( األبصار رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير : ابن عابدين ، محمد أمين   )3(
الوجيز في عقد المقاولة : عنبر ،محمد . ،ود)   7/6( الوسيط في شرح القانون المدني الجديد : السنهوري ، . د   )4(

 ) .  11-10ص .( والتوكيالت التجارية 
 ) .  7/7. ( الوسيط في شرح القانون المدني : السنهوري . د   )1(
  . ) 20ص(أحكام عقد المقاولة : يحة فتقرة ، و، ) 11ص( قانون المدني العقود المّسماة شرح ال: ن ،عدنانالسرحا. د)2(



د د 

عمله باسـتقالل عـن   ويؤدي المقاول ، د على نتيجتهأما اآلخر فير ،يرد على العمل بذاته

  .بخالف العامل في عقد العملوإشرافه، صاحب العمل  رقابة

   :ال بد أن يتوافر فيه حقيقتان أساسيتان، ولكي يصف القاضي عقداً بأنه مقاولة    

  .أن المقاول يقوم بعمله مستقالً دون إشراف أو إدارة من صاحب العمل :األولى

  . )3(أن العمل المتفق عليه إنما يتم في مقابل أجر  :والثانية

أخذ اسماً جديداً ، فّصلت أحكامـه وصـوره وطبيعتـه أغلـب      ،فعقد المقاولة عقد جديد  

واإلجـارة والعمـل    ،يشتبه عقد المقاولة بعقود منها عقد البيع ،القوانين المدنية المعاصرة

 ، االستصـناع  : وهي، سالميفي الفقه اإلفة مختل اً ويعم بأحكامه عقود ،والوكالة والوديعة

في المطالـب   وهذا ما أعرض له بشيٍء من التفصيل ،والجعالة ،والّسلم، واألجير المشترك

   . تيةاآل

  المقاولة والبيع        :المطلب األول

والبيـع ضـد    ،إذا أخرجه عن ملكه بعوض ،باعه يبيعه بيعاً ،مصدر باع  :البيع لغة     

 ،حيث يطلق على أخذ السـلعة ودفعهـا   ،وهو من األضداد ،الشراء أيضاً :لبيعوا ،الشراء

   .أي باعوه ) 1( "  َوَشَرْوهُ بِثََمٍن بَْخسٍ "ومن ذلك قوله تعالى 

يعني أخذ شيء  :سواء أكانا ماليين  أم ال فهو مطلق المبادلة :وهو مقابلة الشيء بالشيء   

  .) 2( ى مفعولين فتقول بعته السلعة ولفظ البيع يتعدى بنفسه إل ،وإعطاء شيء

                                                            
)  11ص( شرح القانون المدني العقود المسماة : السرحان . ، ود)  14ص . ( شرح أحكام عقد المقاولة : شنب . د   )3(

 ) .  21ص ( أحكام عقد المقاولة :  ةقرة ، فتيحو، )  7/7( ون المدني الوسيط في شرح القان: السنهوري . ،ود
 ) 20(أية : سورة يوسف  ) 1( 
 ) .  79/ 1( المعجم الوسيط : ومجمع اللغة العربية )  25-8/23. ( لسان العرب : ابن منظور ، محمد بن مكرم  ) 2( 



ه ه 

   :البيع اصطالحاً   

 ،نّص عليها الفقهاء في مدوناتهم ،لعقد البيع تعريفات قريبة من المعنى اللغوي لكلمة البيع 

وزاد .  ) 3( "مبادلة شيء مرغوب فيه بمثله على وجه مفيد مخصوص " : منها عند الحنفية

  .) 4( " التراضي " بعضهم قيد 

  .ج بالمبادلة عقود التبرع كالهبةوخر  

   .أي بإيجاب وتعاط ) 5( " مقابلة مال بمال على وجه مخصوص " :وعّرفه الشافعيه بأنّه   

  ) 6( " عقد معاوضة على غير منافع وال متعة لذة " وعّرفه المالكية بأنه    

  ) 7( " مبادلة المال بالمال تمليكاً وتملكاً " قوله وعرفه الحنابلة ب   

  

  

تمليكـاً  المال المتقوم بالمـال المتقـوم،    مبادلة: " البيع )1( في تعريفات الجرجانيوجاء    

  .) 2( " وتملكاً 

                                                            
 .)  11/ 7( تار حاشية رد المحتار على الدر المخ: ابن عابدين   ) 3( 
 )  . 246/ 6.( دار الفكر : بيروت . شرح فتح القدير على الهداية : بن الهمام الدين  السيواسي ، كمال ) 4( 
. ضبطه وصححه محمد سالم هاشم . حاشية إعانة الطالبين على حل ألفاظ فتح المعين : الدمياطي ، عثمان بن محمد   ) 5( 

 ) .  3/3. (  1995. دار الكتب العلمية : بيروت .  1ط
دار الكتـب العلميـة   : بيروت .  1ط. حاشية الدسوقي على الشرح الكبير للدردير : ، محمد بن أحمد عرفةالدسوقي   ) 6( 

1996  ) .4/3  ( 
السيد محمـد السـيد و إبـراهيم    . محمد شرف الدين خطاب ود. تحقيق د. المغنى ،: ابن قدامه ، عبد اهللا بن أحمد   ) 7( 

 ) .  244/ 5. (  م 1996دار الحديث : القاهرة .  1ط. صادق 
) استراباد ( هـ ، في جرجان من والية  740علي بن محمد بن علي ، المعروف بالشريف الجرجاني ، ولد سنة  هو   )1( 

، من كبار العلماء بالعربية ، قدم القاهرة وأخذ عن علمائها ثم خرج إلى بالد الروم ثم لحق ببالد العجم ، وله نحو خمسين 

/ 1( كشـف الظنـون   : هـ ، حاجي خليفـة   816توفي سنة " .   شرح مواقف اإليجي "  و" عريفات الت" مصنفاً ، منها 



و و 

فهي غير مانعة  ،وليست دقيقة ،السابقة أنها ال تسلم من االنتقاد اتيفويالحظ على التعر   

كممـر   لمنافعلخروج بيع ا ةوغير جامع، لدخول الربا والقرض والصرف والسلم واإلجارة

  )3( .الدار مع أنها تصح أن تكون محالً للبيع

:" فقـال )4( كما نّص عليه الخطيب الشـربيني   ،والتعريف الذي اخترته هو للسادة الشافعية

  ."ك عين أو منفعة على التأبيد وحّده بعضهم بأنه عقد معاوضة مالية يفيد مل

فإنها ليسـت  " اإلجارة بقيد التأبيد وخرجت  ،بيع حق المهر ونحوه" منفعة " فدخل بقوله   

وخـرج عقـد    ،فال تسمى هذه معاوضة عرفاً،و الربا،وخرج بقيد المعاوضة القرض ،بيعاً

ملـك أن  توإنما ي .فالزوج ال يملك منفعة البضع" الملك " الدم بقيد النكاح والخلع والصلح عن 

الـزوج ومسـتحق    فـع سـلطة  شيئاً، وإنما يستفيدان روالزوجة والجاني ال يملكان  ،ينتفع به

  . )5(فهذا التعريف أولى وأسلم لخلوه من االنتقادات التي وجهت إلى غيره  ،القصاص

  : )1( ، تتضح أوصافه وخصائصه، وهيالسابقة لعقد البيع اتفيرومن خالل التع 

                                                                                                                                                                              
 1978. دار الكتب العلميـة  : بيروت . تحقيق عبد الجبار زكار .  أبجد العلوم : ، والتنوجي ، صديق بن حسن )  448

 ) .  57/ 3. ( م 

 ) .  68ص (  . م 1985.دار الكتاب العربي : بيروت .بياري تحقيق إبراهيم اإل. التعريفات : الجرجاني ،علي   )2( 

سالمي والقانون ع المقترن بشرط فاسد في الفقه اإلبيوع الربا والغرر والبي ، أثر صور البيوع الفاسدة: ا ، محمد وف. د  )3(

 )  . 13/  10ص. (  1984. مطبعة السعادة : القاهرة . الوضعي 
، شمس الدين ، من فقهاء الشافعية ، من أهل القاهرة ، أخذ العلم عن الشيخ أحمد البرلسـي  محمد بن محمد الشربيني  )4( 

الملقب عميرة ، والنور المحلى ، وانتفع به خالئق ال يحصون ، وأجمع أهل مصر على صالحه ووصفوه بالعلم والعمـل  

، " مغني المحتـاج  " و" حل ألفاظ أبي شجاع  اإلقناع في" و " السراج المنير " والزهد والورع ، له تصانيف عديدة ،منها 

 ) .  4/384. ( ابن عماد الحنبلي ، شذرات الذهب . هـ ، ودفن بالقاهرة 977توفي سنة 
المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج ، دراسة وتحقيـق الشـيخ    مغني: الدين محمد بن محمد الخطيب الشربيني ، شمس  )5(

 )  . 322/ 2. ( م  1992دار الكتب العلمية : بيروت .  1ط. ي معوض عادل أحمد عبد الموجود والشيخ عل

. كشـاف القنـاع   : ، والبهوتي ) وما بعدها  10/ 7( . رد المحتار على الدر المختار  حاشية :ابن عابدين : انظر   )1( 

.  1ط. الورديـة   الغرر البهية في شـرح منظومـة البهجـة   : ، واألنصاري ، زكريا بن محمد ) وما بعدها  146/ 3( 

القـانون المـدني المقـارن بالفقـه     :الزحيلي ، محمد . ، ود) وما بعدها  396/ 4( م  1997دار الكتب العلمية : بيروت 

العقـود  : شرح القانون المـدني األردنـي   : الفتالوي ، صاحب . الفضل ، منذر ود. ، ود)  55/  52ص . ( االسالمي



ز ز 

   .فيعطي كل متعاقد مقابالً لما يأخذ ،عقد معاوضة مالية بين طرفينأنه   - 1

 .بل بمجرد تراضي المتبايعين، د دون شكليات معينةعقد رضائي ينعقأنه   - 2

مقابل التـزام  بنقل ملكية الشيء المعقود عليه،  فيلتزم البائع :عقد ملزم للجانبينأنه   - 3

  .فال يقبل الفسخ إال باتفاق الطرفين ،المشتري بدفع العوض

فورد تصـنيفه فـي التشـريعات    ، وهذا أهم خصائص عقد البيع :ناقل للملكيةأنه    - 4

ناقالً البيع بحد ذاته  اردة على الملكية، فالقانون ال يعدالمدنية ضمن زمرة العقود الو

إلى أن انتقال الملكية  بينما تذهب الشريعة اإلسالمية ،التزاماً بذلك للملكية بل ينشىء

  .فهو مقتضى عقد البيع أو موجبهأمر تلقائي، 

وال  ، وال يقوم على فكرة الزمن ،ةألن تنفيذه يتم دفعة واحد :عقد فوري التنفيذأنه   - 5

 .يعد عنصراً أساسياً فيه

يستطيع كل متعاقد أن يحدد قيمة ما يعطي بمقتضى العقد وقيمة مـا   :عقد محددأنه   - 6

كمـا فـي عقـود     ،دون أن يتوقف ذلك على أمر احتمالي غير محقق الوقوع، يأخذ

   .الغرر

  : الفرق بين البيع والمقاولة 

لـى  مكان التفريق بينهما عقاولة والبيع أصبح باإلن بيان ألوصاف الممن خالل ما تقدم م  

   :النحو اآلتي

  فإذا تعهد ،والبيع عقد ناقل للملكية يرد على العين، المقاولة ترد على العمل :أوالً   

                                                                                                                                                                              
: السنهوري ، عبد الـزراق  .، ود)  23/ 22ص ( م  1996. مكتبة دار الثقافة : عمان  . 3ط. البيع واإليجار  –الُمسّماة 

 ) .  24/ 23/ 4. ( الوسيط 



ح ح 

أما إذا  ،المقاول بصنع خزانة بحسب مواصفات معينة بناء على طلب اآلخر فالعقد مقاولة 

  . ) 1( بيع يريدها فباعها له فالعقد ل وطلبها من كانت لديه من قب

واقتصر المقاول على تقديم  ، وهذا ال شبهة فيه حينما يقدم صاحب العمل المادة من عنده  

إذا قّدم المقاول المادة والعمل معـا  ، ) 2( ولكن تثور الشبهة عند علماء القانون  ،عمله فقط

وفي التشريعات القانونيـة المعاصـرة   ،سالمي لفقه اإلوهذه صورة عقد االستصناع في ا،ً

وا في الطبيعة القانونيـة لعقـد   ونظموا أحكامه ضمن عقد المقاولة واختلف ،ُسمي استصناعاً

مل اآلراء التي قيلت بهذا الصدد  فيمـا  ويمكن أن نج ؟هل هو مقاولة أو بيع  ،ستصناعاال

   :يأتي 

فهم يرون أن القصد من عقد  ،) 3( إلى أن االستصناع بيع لشيء مستقبل  مذهب بعضه  ) أ

وهذا الرأي يتفق مع وجهة  ،وإنما الشيء المصنوع، االستصناع ليس العمل المكلف به

ووجه . ) 4( نظر فقهاء الحنفية فقد قرروا أن االستصناع فرع مستقل من أنواع البيوع 

ولو  لها قبل العقد ورضي به المستصنع جاز،قولهم أن الصانع لو أحضر عيناً كان عم

ألن الشرط يقع على عمل فـي المسـتقبل ال    ،ط العمل من نفس العقد لما جازكان شر

 .في الماضي

وهـو نقـل ملكيـة الشـيء      ، ولكن هذا الرأي يعيبه أنه ال ينظر إال إلى أثر واحد للعقد 

ويقـول   ،وهو التزام الصانع بصنع هذا الشـيء ، ويهمل جوهر عقد االستصناع، المصنوع

                                                            
)  15ص( شرح أحكام عقد المقاولة : شنب ، محمد لبيب . ، د) . 23/ 7. ( الوسيط : السنهوري ، عبد الرزاق . د  ) 1( 

 )  11( شرح القانون المدني األردني : السرحان . ، ود)  22ص . ( ولة مقااألحكام العامة لعقد ال: أبو قرين ، أحمد . ، د
أحكام عقد المقاولة : ة يح، و قرة ، فت)  66ص. ( العقود المسّماة : الزحيلي ، محمد .نفس المراجع السابقة ، ود ) 2( 

 )  . 24ص( 
. شرح أحكام عقد المقاولة : شنب ، محمد لبيب  .، ود)  25/ 7( الوسيط في شرح القانون المدني : السنهوري . د  ) 3( 

 ) .  41ص( الوجيز في عقد المقاولة : ، عنبر ، محمد )  25ص.( أحكام عقد المقاولة : ة يح، و قرة ، فت)  17ص( 
.  1ط.تحقيق عادل أحمد وعلي معوض . الصنائع في ترتيب الشرائع بدائع  : الكاساني ، عالء الدين بن مسعود  ) 4( 

 )  . 84/ 6(  . م  1997. دار الكتب العلمية : وت بير



ط ط 

 ،فكان مأخذ االسـم دلـيالً عليـه    ،ما لم يشترط فيه العمل ال يكون استصناعاًف: " الكاساني

واختالف األسامي  لماً وهذا العقد يسمى استصناعاً،وألن العقد على مبيع في الذمة يسمى س

عها قبل العقد ورضي بـه  وأما إذا أتى الصانع بعين صن ،دليل اختالف المعاني في األصل

  ) 1(  " بل بعقد آخر وهو التعاطي بتراضيهماالعقد األول، جاز ال ب فإنماالمستصنع، 

رأي يقول إن االستصناع يكون مقاولة أو بيعاً بحسب نسبة قيمة المـادة إلـى قيمـة      ) ب

أّما  ،أقل بكثير من قيمة العمل فالعقد مقاولةقيمتها فالرسام الذي يقدم الخامات  ،العمل

ويسـتند   ،ت طفيفة بها فالعقـد بيـع  إذا تعهد شخص بتوريد سيارة بعد قيامه بإصالحا

وأما إذا تقاربـت قيمـة    ) 2( " الفرع يتبع األصل:" هؤالء إلى القاعدة التي تقضي بأّن

ويقع البيع علـى المـادة    ،فيصبح العقد مزيجاً من بيع ومقاولة ،المادة من قيمة العمل

  .عليه اهوتقع المقاولة على العمل  وتنطبق أحكام ،وتسري أحكامه فيما يتعلق بها

ـ   ) 3( ن كان هذا الرأي الراجح في الفقه والقضاء وعند علماء القـانون  ولئ  هغيـر أن

ألن األساس الذي يرتكز عليه غير محدد، إذ ليس من السهل أن تحدد العنصـر   ،منتقد

إن أسـعار   واد المستخدمة في صنع الشيء، إذهل هو العمل أم الم ،األساسي في العقد

  .) 4( فاوتة بحسب جودتها ووصفها المواد المستخدمة مت

فقبل أن يـتم صـنع    :ن االستصناع عقد مقاولة ابتداء وبيع انتهاءذهب آخرون إلى أو  ) ت

  .فإذا أتمه تحول العقد إلى بيع ،الشيء يكون العقد مقاولة

                                                            
: ة يحقرة ، فتو)   18ص(قاولة  شرح أحكام عقد الم: شنب ، محمد لبيب . ود)  85 -84ص.(  البدائع : الكاساني  )1( 

  ) .  26/ 7.( الوسيط : السنهوري . ، ود)  25ص( أحكام عقد المقاولة 
 ) .  119ص  . (األشباه والنظائر : السيوطي  ) 2( 
قد المقاولة األحكام العامة لع: أبو قرين ، أحمد . ود)  11ص( شرح القانون المدني األردني : السرحان ، عدنان . د   ) 3( 

 ) .  19ص ( شرح أحكام عقد المقاولة : شنب . ود) .  23ص ( 
 ) . 26ص ( د المقاولة أحكام عق:يحةقرة ، فت ،و) 20- 19ص .( عقد المقاولة شرح أحكام : شنب . د) 4( 



ي ي 

يتغير وصفه عنـد تنفيـذه،    وال ،وينتقد هذا الرأي بأن تكييف العقد يكون وقت انعقاده

مما يدل على أن المقاولة ال تنقضـي  ، قاول يضمن عمله مدة طويلةن المفضالً عن أ

  .)5(بخالف البيع  ،بمجرد إتمام الصنع

يعد  ،فإذا قّدم الصانع المادة مع العمل: )1(االستصناع عقد مقاولة   يرى بعضهم أنو   ) ث

فالعنصر الجوهري في العقد هو االلتـزام   ،والمادة ليست إال تابعة للعمل ،العقد مقاولة

 ،إذا لم ينجز المتعهد ما أوكل إليه يكون قد قّصر فـي التزامـه  و ،عمل معينبقيام الب

فمـا   ،وانتقال ملكية الشيء المصنوع لصاحب العمل ال يخرج العقد عن نطاق المقاولة

وتستمر  ،ذلك إال نتيجة ضرورية الزمة لكون المقاول يقوم بالصنع لحساب رب العمل

  .لتي قّدمها لحين من الزمنمسؤولية المقاول عن المادة ا

وهذا الرأي الذي وصفه الدكتور محمد لبيب شنب بأنه جدير باإلتباع يتماشى مع رأي 

ن االستصناع يقع على فقهاء المذهب الحنفي الذي يقول إأحد  )2(أبي سعيد البردعي  

  . )3(العمل دون المادة 

  :الرأي الراجح  

                                                            
 ) .  25ص (  أحكام عقد المقاولة  :  ة، وقرة ، فتيح)  17ص ( شرح أحكام عقد المقاولة  : شنب.د )5(
،والقرة )   28ص ( أحكام عقد المقاولة : ة ، قرة ، فتيح)   23 - 22ص . ( ة شرح أحكام عقد المقاول: شنب . د  )1(

. م  1992العدد السابع  –الدورة السابعة . مجلة مجمع الفقه االسالمي . تصناع عقد االس: علي محي الدين . داغي ، د

 )2/348 -350  . ( 
هو أحمد بن الحسين ، أبو سعيد ، أحد الفقهاء الكبار ، كان شيخ الحنفية ببغداد ، تفقه على أبي علي الدقاق : البردعي  )2(

خي وأبو طاهر الدباس ، وأقام ببغداد سنين كثيرة يـدرس ثـم   ، وعلي بن موسى بن نصر تفقه على يديه أبو الحسن الكر

خرج إلى الحج فقتل في وقعة القرامطة مع الحجاج سنة سبع عشرة وثالثمئة ، والبردعي نسبة إلى بردعة وهي بلدة مـن  

شـذرات    : عماد الحنبلـي  ، ابن )  99/ 4. ( للخطيب البغداديبغداد تاريخ في  ترجمته: أقصى بالد أذربيجان  ،انظر

 ) .  165-1/163. ( طبقات الحنفية  ة فيلمضيالجواهر ا: ،  بن أبي الوفاء )  1/275. ( الذهب 
، والتـارزي ، مصـطفى   )  22ص( شرح أحكام المقاولـة  : شنب. ود)   25 – 24/ 7. ( الوسيط: السنهوري . د  )3(

/ 2. ( م  1992الـدورة السـابعة   . االسـالمي  مجلة مجمع الفقه . االستصناع والمقاوالت في العصر الحاضر : كمال 

 ) . 476/ 7. ( حاشية رد المحتار: ، وابن عابدين )  591



ك ك  

وهو عقد مستقل له شروطه الخاصـة   ،ن الصانعوالعين م، عقد االستصناع محله العمل   

وعقد المقاولة الحديث فـي   ،وال يجوز صهره في بوتقة عقد آخر، وخصائصه وآثاره، به

 فقد يقـدم المقـاول   ،غير أنه أعم منه،شبيه بعقد االستصناعالتشريعات المدنية المعاصرة 

وأصـبح عقـد    ،نسـان الفقه باإلجارة الواردة على عمل اإلعمله  فقط، وهو ما يسمى في 

 وصـار ، بعد أن كان مختلطاً بهمـا ، المقاولة منفصالً عن عقد البيع واإلجارة واالستصناع

واهللا .)1(باإلضافة إلى أن اآلراء السابقة ال تخلو من االنتقـاد   عقد المقاولة ملزماً للجانبين، 

  أعلم بالصواب

 ال تعـدّ  )2(عات المدنية المعاصرة البيع بأن التشري عقد  يتميز عقد المقاولة عن :ثانياً  

بمـا فـي ذلـك     ،ويستحق المقاول أجر المثل ،عقد المقاولة باطالً إذا لم يذكر فيه البدل

إذا لم يحدد البدل سـلفاً  ) "  808( المادة قانون المدني الفلسطيني، إذ جاء في مشروع ال

  .) 3(" وجب الرجوع في تحديده إلى قيمة العمل ونفقات المقاول 

ائع، وهـذا  ، النتفاء محل التزام الب) 4( أما في عقد البيع فعدم تحديد الثمن يجعله باطالً  

وال سـيما عقـدي   ، وضـة اال بد في كل عقـود المع  إذ ، سالمييخالف أحكام الفقه اإل

                                                            
عقد المقاولة ، مجلة مجمـع الفقـه   : ،ود الزحيلي ، وهبة )   23،  22ص ( شرح أحكام عقد المقاولة : شنب . د  ) 1(

 . م  2003. الدورة الرابعة عشرة . االسالمي 

الوسـيط فـي شـرح    : السنهوري ، عبد الرزاق . ، د) . 585/ 2. ( يضاحية للقانون المدني األردني المذكرات اإل) 2(

 )  .  21/ 4. ( القانون المدني الجديد 
 ) .  126ص ( ن المدني الفلسطيني  ،مشروع القانو )3(

  :هذه المسألة خالفية بين الحنفية والجمهور  ) 4( 

لخلـل فـي   ن حـدث ا ن فهو باطل ،وإح قسمين فاسد ،وباطل ،فإن حدث خلل في الركالحنفية قسموا العقد غير الصحي) أ

قد بأركانه وترتبت عليه بعض اآلثار ، ولكنه فاسد ، فالبيع المسكوت فيه عن الثمن الشرط  أو الوصف فيكون العقد قد انع

سداً لجهالته ، ألن الخلل في وصف العقد منعقد ،ألن الثمن يعتبر ملحوظاً بمقتضى عقد البيع ،ولكنه مجهول فينعقد العقد فا

  ) . 7/247" (الثمن عن وفسد ما سكت فيه " وليس في أصله ، جاء في رد المحتار 

عند الجمهور العقد غير الصحيح قسم واحد ، وهو الفاسد أو الباطل ، وال فرق بين الفساد والبطالن سواء كان الخلـل  ) ب

باطل أو فاسد ال فرق  من فعقد البيع الذي لم يحدد فيه الث. د والبطالن مترادفان في الركن أو في الوصف والشرط ، والفسا

دار : بيـروت  .  1ط: محمد عبد السالم عبد الشـافي  : فى ، تحقيق صالمست: محمد بن محمد : الغزالي : انظر . بينهما 



ل ل 

من العلم بالبدل جنسـاً ونوعـاً   ، االستصناع واإلجارة اللذين هما من صور عقد المقاولة

  . )5(ال كان العقد فاسداً بسبب الجهالة إ و، وقدراً وصفةً

  

  

  :المطلب الثاني  

  المقاولة والسَّلم                              

َم فـي الشـيء و َسـلَّّم    ، وأسلَالسَّلف :بالتحريك :السَّلم:  ) 1(  تعريف الّسلم لغـة         

سلَفُ لغة أهل والّ ،الحجازغة أهل ،والّسلَُم لويأتي بمعنى االستعجال ،وأسلَفَ بمعنى  واحد 

   .لتسليم رأس المال في المجلس وسلفاً لتقديم رأس المالالعراق، ُسمَي سلماً،

  .) 2( وهو رأس المال "عاجلب "وهو المسلم فيه " بيع آجل : " ةيفقال الحن :وشرعاً     

وهـو  "  )3( بيع شيء موصوف مؤجل في الذمة بغيـر جنسـه   السَّلََم : " وقال المالكية   

   .) 4( مطابق لتعريف الشربيني من الشافعية 

                                                                                                                                                                              
في تخريج الفروع على األصول  تمهيدال: عبد الرحيم بن الحسن : واألسنوي ) .  223، 1/222.( م 1992الكتب العلمية 

 ) . 1/59(). م  1981.(مؤسسة الرسالة : بيروت . 1ط.، تحقيق محمد حسن هيتو 
  )  6/ 2. ( اللباب في شرح الكتاب : ، والميداني)  163ص .( القوانين الفقهية : ابن ُجزي ، محمد بن أحمد   )5(

 ) .  25 ص( عقد المقاولة والتوريد : أبو البصل ، علي . ود
ـ : ربية ، مجمع اللغة الع)  395/ 12. ( ب لسان العر:ابن منظور     ) 1(  : الشـربيني  ) .  446/  1( يط المعجم الوس

 )  3/ 3. ( المحتاج  مغني
 ) .  42/ 2. ( اللباب في شرح الكتاب : ، الميداني )  454/ 7. ( حاشية رد المحتار: ابن عابدين   ) 2( 
حاشية الخرشي على مختصر سيدي : ، والخرشي )  93/ 2. ( للدردير غة السالك على الشرح الصغير بل:  يالصاو  )3( 

 ) .  62/ 6. ( م  1997دار الكتب العلمية : بيروت .  1ط . خليل 
 ) .  242/ 3. ( روضة الطالبين : ي ، النوو)  3/ 3.( مغنى المحتاج   :الشربيني   ) 4( 



م م 

بقوله عقد على شيء يصح بيعه موصوف في الذمـة مؤجـل بـثمن    )5( وعّرفه البهوتي 

  ) 6( مقبوض في مجلس العقد 

 ،اسم لعقد يوجب الملك للبـائع فـي الـثمن عـاجالً     :الّسلم :وعرفه الجرجاني بقوله  

  ،والثمن ُيسمى رأس المال ،مى مسلماً فيهبيع ُيسمفال ،ثمن آجالًموللمشتري في ال

  التي أوردتها  اتريفالتع و، ) 7( والبائع ُيسمى مسلماً إليه والمشترى ُيسمى رّب الّسلم  

   .وهو غير مؤثر ،وال خالف بينها إال من حيث اللفظ ، كلها بمعنى واحد

   :مشروعيته 

رضـي   - بما رواه ابن عباس واستدلوا على ذلك، على مشروعية الّسلم )1(اتفق الفقهاء 

يسـلفون فـي     عليه وسلم، أنه قدم المدينة وهمصلى اهللا -  اهللا عن رسول -  ما عنهاهللا

من أسلف في شيء فليسلف في كيل معلوم ووزن معلـوم  (  :الثمار السنتين والثالثة فقال

   )2() إلى أجل معلوم 

                                                            
في غربية مصـر ،  " بهوت " ادريس البهوتي ، شيخ الحنابلة بمصر في عصره ، نسبته الى هو منصوربن يونس بن   )5( 

" هـ ، أخذ الفقه عن عبد الرحمن البهوتي ، ومحمد الشامي ، ومن تالميذه مرعي بن يوسف ، ومن كتبـه  1000ولد سنة 

. هــ   1051، وتوفي سنة " إلقناع كشاف القناع عن متن ا" و " الروض المربع شرح زاد المستنقع المختصر من المقنع 

تحقيق محب الدين عمر بن غرامـه  .الدر المنضد في أسماء كتب مذهب اإلمام أحمد : السبيعي ، عبد اهللا بن علي :  انظر

دار : بيـروت  .  13ط. األعـالم  : والزركلي ، خير الدين ) .  294ص . ( م  1995. دار الفكر : بيروت . العمروي 

  ).   7/307. (  1998 .العلم للماليين 
 .  )  289/ 3.( كشاف القناع   :البهوتي   ) 6( 

 ) .  160ص .( التعريفات : علي  الجرجاني  )  7( 

تحقيق عادل أحمـد وعلـي   . روضة الطالبين : والنووي ، يحيى بن شرف )  289/ 3. (  كشاف القناع: البهوتي  ) 1(

رد : ، وابن عابـدين   )  3/3( المحتاج  نيغم: والشربيني )  242/ 3(  م1999. دار الكتب العلمية : بيروت . معوض 

بدايـة  : ، محمـد القرطبـي    ، وابن رشد)  72/ 5. (  يالمغن: ، وابن قدامه )  454/ 7. ( المحتار على الدر المختار 

 ) .  201/ 2. (  م  1989. دار المعرفة : بيروت .  6ط. ونهاية المقتصد  المجتهد
فتح الباري بشـرح  : ، انظر العسقالني ، أحمد بن حجر )  224( كتاب السلم ، برقم : البخاري في صحيحه  أخرجه )2(

 ) . 530/ 4. ( م  1989دار الكتب العلمية : بيروت "  1ط. صحيح البخاري 



ن ن 

ثني من تلـك القاعـدة وثبتـت    است ،ألنه بيع المعدوم، ومع أن عقد السلم مخالف للقياس   

أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن  :" قال ابن المنذر ،مشروعيته بأدلة صحيحة

فأرباب الزروع والثمار والتجارات  ،لما فيه من تحقيق مصلحة اقتصادية ،)3(" السلم جائز 

لهـم السـلم    فجـوز  ،وقد تعوزهم النفقـة  ،على أنفسهم وعليها لتكتمل النفقة يحتاجون إلى

   .وتيسيراً عليهم ،ترخيصاً للنّاس

  

   :شرائط عقد الّسلم  

واختلفوا في بعضها وليس هنا  ،بحث الفقهاء شرائط عقد السلم بالتفصيل في مصنفاتهم     

ومنهـا شـروط    ،فمنها شروط تتعلق بالعقد نفسـه  ،لذا سأكتفي بذكرها بإيجاز ،مقام بحثها

  .لسلمتتعلق بأحد بدلي ا

  

  

لو العقـد  إلى شرط واحد هو البتات، وذلك بخ وتعود الشروط التي تتعلق بالعقد نفسه      

لحاجة النـاس    ؛ألن جواز البيع  بشرط الخيار ثبت على خالف القياس ؛عن خيار الشرط 

وهذا  ،ألنه يمنع ثبوت الملك ،وخيار الشرط يمنع القبض الكامل ،فال يقاس عليه غيره ،إليه

   .ممن شروط صحة السل

مدة ال تزيـد علـى    في السلم الشرط وقالوا بجواز خيار)2(الجمهور  )1(وخالف المالكية    

   .ثالثة أيام

                                                            
 ) .  289/ 3. ( كشاف القناع : البهوتي   )3(
 ) .  94/ 2.( بلغة السالك على شرح الصغير : ي ، والصاو)  202/ 2. ( ية المجتهد بدا: ابن رشد   )1(



س س 

ن في مجلس العقد لمـدة  ال  والقانون األردني أخذ برأي المالكية فأجاز تأخير تسليم الثم  

  . )3(بضعة أيام  تزيد على

  

  )4( -  :شروط المتعلقة برأس مال الّسلمال  

   :وشروطه هي ، ما يدفعه المشتري من المال إلى البائع عند السلموهو   

   . بيان جنسه، بأنه دراهم أو دنانير أو غيرهما - 1

 .بأنه جيد أو رديء أو وسط ، بيان صفته - 2

  .عراقية أو دنانير أردنية  بأنه دراهم ، بيان نوعه  - 3

  .إذا كان مما يباع بالقدر ، بيان قدره - 4

  .في مجلس العقد قبض الثمن  - 5

  )1( :م فيهالشروط المتعلقة بالمسلّ  

                                                                                                                                                                              
 )  304/ 3. ( كشاف القناع : ، والبهوتي )  4/ 3. ( المحتاج  مغني: ، والشربيني )   44/ 2. ( بابلال: داني المي  )2(

  . ردني تي والقانون المدني األاماري القانون والمعامالت المدنية اإلالعقود المّسماة ف: الزحيلي ، وهبه . د ) 3(

 ) .  517/ 2( ، والمذكرات اإليضاحية للقانون المدني األردني )   102ص ( 
. بـدائع الصـنائع   : ني ، والكاسا)  753/ 5. ( غني الم:  ، وابن قدامة)  10-4/ 3. ( محتاج المغني : الشربيني    )4(

، وابـن  )  82/  62/ 6. ( اشية الخرشيح: والخرشي ،)   304/ 3( كشاف القناع ، : ، والبهوتي )  124 – 108/ 7( 

ـ . ، ود)  466 -455/ 7. ( رد المحتار: عابدين  دار : دمشـق  "  1ط. الفقـه االسـالمي وأدلتـه    :  ةالزحيلي ، وهب

  .م  1997.  1ط. ت قبس من فقه المعامال: ادريس ، عبد الفتاح محمود . د ،) 602-600/ 4.( 1984.الفكر

 .  ) 44- 34ص ( . 1993. دار القلم : دمشق . 1ط. عقد السلم في الشريعة اإلسالمية:هحماد ، نزي. ، ود) 72-/71(  
كشـاف  : ، والبهـوتي  )  25/ 10. ( المحتاج  يمغن: ، والشربيني )  151 -125/ 7. ( بدائع الصنائع : الكاساني   )1(

، وابـن  )  753،  750،  743،  738،  730، 720/ 5. ( المغنى : ، وابن قدامة )  305- 304- 289/ 3. ( القناع 

ادريـس ، عبـد   . ، ود)  108- 83/ 6.( حاشية الخرشي: ، والخرشي )  466-7/455. ( رد المحتارحاشية : عابدين 



ع ع 

والمسلم فيه هو المال الذي يتعهد البائع بتأديته إلى رب السلم بعد أجـل معـين ودافعـه      

   :وهي، يسمى المسلم إليه وشروطه متعددة

   .فينص على أنه حنطة ،بيان جنسه  ) أ

  .من أنه حنطة بعلية أو سقية ،بيان نوعه   ) ب

  .يءبأنه جيد أو رد ،بيان صفته   ) ت

  .بيان كيله أو وزنهب ،بيان قدره   ) ث

من أسلف "  :هذا كله إلزالة الجهالة عنه ولحديث رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم المتقدم 

  .) 2( "في شيء فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم 

أن يكون المسلم فيه مما يمكن ضبط قدره وصفته بالوصف على وجه ال يبقى معـه    ) ج

  .الوصف إال تفاوت يسيربعد 

والحنفية اشـترطوا وجـوده    ،وجود المسلم فيه وقت حلول األجل نمكاباإلأن يكون   ) ح

  .أيضاً في األسواق حين العقد

أن يكون المسلم فيه مما يتعين بالتعيين في المعاوضات فيخرج مـن ذلـك الـدراهم      ) خ

ـ   ،والدنانير  )3( ذهب الحنفيـة ألنها ال تقبل التعيين في عقود المعاوضات وهذا هـو م

 . )4(والحنابلة 

                                                                                                                                                                              
، ) 613-603/ 4.( الفقه االسالمي وأدلتـه  :  ةالزحيلي ، وهب. ، ود)  75-72ص .( قبس من فقه المعامالت : الفتاح 

 )  . 63 – 45.( السلم في الشريعة اإلسالمية عقد : حماد ، نزيه . ود
 ) . 2( هامش )  29ص ( انظر  ) 2( 
 ) .  108/ 7. (  بدائع الصنائع : الكاساني   )3( 

 ) .  304/ 3. ( كشاف القناع : البهوتي )4(



ف ف 

 .أن يكون المسلم فيه مؤجالً عند الجمهور  ) د

 .أن يكون األجل معلوماً   ) ذ

   .العقد مكان تسليم المسلم فيه دأن يبين عن  ) ر

فهـو أالّ يجمعهمـا أحـد     :في بدائعه )1( قال الكاسانيفقد  :أما الذي يرجع إلى البدلين    

 بـا اجتمعا تحقق ر فإذا ،وإما الوزن وإما الجنس وذلك إما بالكيل، وصفي علة ربا الفضل

  .)2("    النساء، والعقد الذي فيه ربا فاسد

  : )3( أوصاف عقد السلم 

  : بالصفات اآلتية يمكن أن يوصفكام عقد السلم في مصادر الفقه اإلسالمي،تتبع أحبعد     

والمسلم إليه يلتـزم   ،فالعقد يلزم رّب الّسلم بدفع الثمن للمسلم إليه ،أنه عقد معاوضة - 1

   .كل منهم الكسب والمصلحة مسلم فيه في الوقت المحدد، ويبغيبتسليم ال

  .فيشترط دفع الثمن في مجلس العقد للمسلم إليه لحاجته إلى المال :أنه بيع المفاليس - 2

قـال   ،لذا يشترط أن يكـون المسـلم فيـه مـؤجالً    ،أن الزمن عنصر جوهري فيه  - 3

 )4(" ينية مع التعيين يتناقضان والَد ،ينيةيقتضي الَد ن اسم السلمفإ: " الشربيني

                                                            
على محمـد بـن أحمـد    بكر بن مسعود بن أحمد الكاساني ،كان يلقب بملك العلماء عالء الدين ، تفقه أبو : الكاساني  )1( 

البدائع " وزوجه شيخه المذكور ابنته فاطمة الفقيهة ، ومن مصنفاته " التحفة " السمرقندي ، وقرأ عليه معظم تصانيفه مثل 

، وحاجي )  25/ 4. ( الجواهر المضية : ابن أبي الوفاء . هـ 587، توفي سنة " السلطان المبين في أصول الدين " و " 

 ) .  371/ 1(  كشف الظنون: خليفة 
 ) .  461/ 7. ( رد المحتارحاشية : ، وابن عابدين ) .  51/ 7. ( الصنائع بدائع : والكاساني   ) 2(

دراسة " مصادر االلتزام في القانون المدني األردني : سلطان ، أنور . ، ود)  225-223/ 4( الوسيط : السنهوري   )3 (

:  الزحيلي ، وهبة. ، ود) . 18ص . ( م  1987شورات الجامعة األردنية سنة من: عمان . 1ط. سالمي مقارنة بالفقه اإل

: أبو البصل ، علـي  . ، ود)  101 -99ص . ( العقود المسّماة في قانون المعامالت المدنية اإلماراتي والمدني األردني 

 ) .  50 -49ص . ( عقد المقاولة والتوريد 



ص ص 

لمعاوضات، فالمسلم والغرر اليسير مغتفر في ا ،فالمخاطر فيه يسيره ،عقد محددأنه  - 4

إال أنه يوصف بدقة ويبـين نوعـه وجنسـه    ، ن كان غير موجود عند التعاقدفيه وإ

   .ويشترط تسليم الثمن في مجلس العقد ،ومقداره وكل ما يتعلق به

فرب السلم يلتزم بتسليم الثمن للمسلم إليه في مجلس العقـد   :عقد ملزم للجانبينأنه   - 5

  .والمسلم إليه يلتزم بتسليم المسلم فيه عند األجل ،ويثبت الملك له

  

قد أدرجت القوانين المدنية المعاصرة أحكام عقد السلم وتعريفه وشروطه ضـمن  و        

لكن عرف عقد  ،رف عقد السلم من حيث التطبيق في عصرناولم يع ،أنواع البيوع المختلفة

ورية أو مستمرة لقـاء  التوريد الذي بمقتضاه يلتزم أحد طرفيه بتقديم أشياء معينة بصيغة د

 ،وذلك كمن يتعهد بتوريد األغذية لمستشفى أو مدرسـة ، )1(بدل يتعهد به الطرف اآلخر   

والكهرباء والمياه للمسـتهلكين،   د الغازأو كمن يتعهد بتوريد الورق إلحدى الصحف وتوري

فالمورد عندما يتعهد بتقديم السـلعة   ،واالستصناع ،فهو يشمل بأحكامه وتطبيقاته عقد الّسلم

يؤدي ذلـك   ،وهذا عنصر جوهري في العقد ، فهو يقوم بعمل ،أو الخدمات للطرف اآلخر

صافه مـع أوصـاف   وأبعض ه، فهو يشترك في وإشرافالطرف اآلخر مستقالً ودون إدارة 

  .عقد المقاولة السالفة الذكر

فـي  وأحكام عقد المقاولة التي ذكرت  ،فعقد التوريد يعد صورة من صور عقد المقاولة    

   .مل عقد التوريد وصوره وتطبيقاتهالقوانين المدنية المعاصرة تش

  

                                                                                                                                                                              
 ) .  7/ 3. ( المحتاج مغني : الشربيني    )4(
الدار . م 1988القانون التجاري : طه ، مصطفى كمال . ، ود)  380ص ( أحكام عقد المقاولة : ة يحقرة ، فت  )1(

 ) .  5ص. ( سالمي عقد المقاولة والتوريد في الفقه اإل: البصل  ، علي  أبو. ، ود)  91ص . ( الجامعية 



ق ق 

  

  

  

  

  

  

   :المطلب الثالث 

   :جار والعمليعالقة عقد المقاولة بعقدي اإل                    

فهو مأجور وهذا  ،جراً وإجارةُره َأأجَي َهَرَجَأ ،بكسر الهمزة مصدر :اإلجارة في اللغة      

والجـزاء علـى   ،واشتقاق اإلجارة من األجر وهو العوض  ،تأتي بالفتح والضم ،المشهور

مل واإليجار تسـتع  ،ويغلب األجر في الثواب األخروي واألجرة في الثواب الدنيوي ،العمل

  . ) 1( غالباً في العقد 

  :اإلجارة في االصطالح    

  . ) 2( وتحليل نفع بعوض ,عقد على المنافع بعوض "  اعرفها الحنفية بأنه 

للبـذل واإلباحـة بعـوض     فعة مقصودة معلومة قابلةعقد على من"وعرفها الشافعية بأنها  

  )3( "معلوم 

                                                            
 ) .  684،  683/ 1. ( القاموس المحيط : روز أبادي ، والفي) 4/10،11. ( لسان العرب :ابن منظور     ) 1( 
تحقيـق محمـد حسـن    . المبسوط : ، والسرخسي ، محمد بن أحمد )  5-4/ 9. ( رد المحتارحاشية : ابن عابدين   ) 2( 

 )  . 82/ 15. ( م  2001دار الكتب العلمية : بيروت .  1ط . الشافعي 



ر ر 

  .)4( "  احة مدة معلومة بعوض تمليك منافع شيء مب"  :وعرفها المالكية بأنها  

  ) 5( " عقد على منفعة مباحة معلومة تؤخذ شيئاً فشيئاً "  :وعرفها الحنابلة بأنّها  

بيع المنفعة المعلومة في مقابلة "  ابأنه)  405( مجلة األحكام العدلية في المادة  اوعرفته  

  )6( " عوض معلوم

)  658( مد من الشريعة اإلسالمية في المـادة  وعرفها القانون المدني األردني المست       

اإليجار تمليك المؤجر للمستأجر منفعة مقصودة من الشيء المؤجر لمدة معينة لقـاء   :بقوله

  ) 7( " عوض معلوم 

ات العربية التي نوالمشروع المدني الفلسطيني في تعريفه لعقد اإليجار جاء مطابقاً للتقني    

اإليجـار عقـد يلتـزم بمقتضـاه     ) "  655( ية فعرفه بالمادة اعتمدت على القوانين األجنب

  . )1(" المؤجر أن يمكن المستأجر من االنتفاع بشيء معين مدة معينة لقاء أجرة معلومة  

ويؤخذ على نص التقنين الفلسطيني وعلى ما طابقه من التعريفات أنه يعرف اإليجـار       

ويجب أن ينصب التعريف علـى   ،ام أثر للعقدمع أن االلتز ،بالتزام يقع على عاتق المؤجر

قترح أن يعتمد تعريف القـانون  ،لذا أ)2(وهو انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة ،محل العقد 

  .من الشريعة اإلسالمية لخلوه من االنتقادفي أغلب مواده  تمدالمدني األردني المس

                                                                                                                                                                              
 ) .  438/ 3. ( المحتاج  يمغن: الشربيني   )3( 
 )  . 334/ 5. ( حاشية الدسوقي: الدسوقي   )4( 
 ) .  546/ 3. ( كشاف القناع: البهوتي ، ) 5( 
 ) .  372/ 1. ( درر الحكام شرح مجلة األحكام : حيدر ، علي   )6( 
 )  2/551.( المذكرات اإليضاحية للقانون المدني األردني : نقابة المحامين    ) 7( 
 ) .  101ص. ( المدني الفلسطيني  مشروع القانون   )1(

. ط . سالمي والتشـريعات الوضـعية العربيـة    الفاسدة في الفقه اإل عقود اإليجار: وفا ، محمد على عبد الرحمن .  )2( 

 ) . 503ص . ( العقود المّسماة : الزحيلي ، محمد . و د)  41 -40ص . ( دار الفكر العربي : القاهرة . م  1996



ش ش 

  : )3(خصائص عقد اإليجار في الفقه والقانون   

وال يتوقف انعقاده علـى   ،يتم بمجرد التراضي باإليجاب والقبول ،عقد رضائيهو  - 1

   .شكل معين

  .ينشىء التزامات متقابلة على كل من المؤجر والمستأجر :عقد ملزم للجانبينهو  - 2

بمقابل ما يحصل عليه مـن  ، ألن كل طرف يتنازل عما يخصه :ضةهو عقد معاو - 3

  .الطرف الثاني

 ،إال على األشياء التي ينتفع بها مع بقاء عينهـا  فال يرد ،عقد وارد على المنفعةهو - 4

  .وتهلك بمجرد االستعمال

الوقـت فيهـا عنصـراً     ، التـي يعـدّ  من العقود الزمنية المستمرةهو عقد زمني   - 5

 ،األجرة على هذا األسـاس دد خالل مدة من الزمن كما تحدد جوهرياً، واالنتفاع يح

خالفاً للبيع  ،ال ينسحب على الماضين هذا الفسخ بسبب ما فإ وإذا تم فسخ اإليجار

ألن الملكيـة ال   ؛فال عالقة للزمن والوقت فيها ، وبقية العقود الواردة على الملكية

  .تقبل التوقيت

فليس من عقود الغرر أو االحتمالية التي تقوم على أمر مجهول أو  :محددهو عقد   - 6

  . ) 1( غير محقق الوقوع كما الحال في عقد الجعالة 

                                                            
شـرح  : لفتاوي ، صاحب . الفضل ، منذر ود. ، ود)  507-506ص . ( العقود المسماة : زحيلي ، محمدال. انظر د )3(

حاشـية  : ، والخرشـي  ) وما بعدها  546/ 3( . كشاف القناع: ، والبهوتي ) 168-165ص .( القانون المدني األردني 

  . والكاساني ، بدائع الصنائع )وما بعدها  438/ 3. ( المحتاج  ي، والشربيني ، مغن) 215/ 6.( الخرشي

  )4 /173 – 175  . ( 
 ) .  647/ 3. ( المحتاج  يمغن: الشربيني " التزام عوض معلوم على عمل معين أو مجهول عسر عمله : الجعالة  ) 1( 



ت ت 

تبين من تعريفات عقد اإلجارة في الفقه االسالمي أنها ترد علـى منفعـة عـين مـن     وي   

األعيان، كإيجار الدور واألراضي ووسائل النقل، والدواب وغيرها،  وترد على منافع عمل 

  . كبناء بيت، وخياطة ثوب وأرباب الحرف: اإلنسان،وهو ما يطلق عليه إجارة األشخاص

  ) 2(  :لعمل الذي يقوم به كل منهماواألجراء على ضربين بحسب ا 

وهو الذي يعمل لشخص واحد مدة معلومة، ويستحق عليها األجر ولو لم : أجير خاص  ) أ

يقبل بعمل وتحت إشراف مستأجره وإدارته، وال يجوز له العمل لغيره قبل انتهائه من 

فـي   ألن تحصيلها ال ينضبط بغير ذلك، كالعامل ؛عمله األول، وتقدر المنفعة بالمدة 

المصانع، أو استئجار امرأة إلرضاع طفل مدة سنتين،  فإن ما يشربه الرضـيع مـن   

اللبن يقل ويكثر، وأطلق علماء القانون المدني على المنفعة بأنها ترد على العمل  في 

  . ذاته

هو الذي يتعاقد مع المستأجر على عمل معين يقـوم بـه، ويسـتحق    : أجير مشترك    ) ب

ن يتعاقد مع كثيرين على مثل هذا العمل أو غيره فـي زمـن   األجر بانتهائه، ويمكن أ

واحد، ويعمل بإدارته مستقالً عن صاحب العمل أو المستأجر في منزله أو دكانـه أو  

معمله، كالخياط والصباغ والحداد، ويسمون لدى الفقهاء أحياناً  بالصناع،  وال يمكـن  

لذا تقـدر منفعـة العمـل    كونه يستغرق مدة تقصر أو تطول، ف ؛ضبط العمل بالزمن 

  ) 1(" ترد عليه نتيجة العمل " بالعمل وحده، وهو ما يطلق عليه في القانون 

                                                            
/ 3. ( لقنـاع  كشاف ا: ، والبهوتي )  4/174. ( بدائع الصنائع   :ساني ا، والك)  327/ 5. ( اللباب: انظر الميداني ) 2( 

الزحيلـي ،  . ، ود)  182 – 181ص . ( القوانين الفقهيـة  : ّي ، ابن جز)  327/ 5.(   يالمغن:  ة، وابن قدام)  546

. ، و أستاذنا د)  224 -223ص ( العقود المّسماة في قانون المعامالت المدنية اإلماراتي والقانون المدني األردني :  ةوهب

: وفا ، محمد علـي  . ، و د)  157ص . (  1992. منشورات جامعة دمشق .  5ط. عاوضات فقه الم: ا ، مصطفى الُبغ

 .عقد المقاولة : هوق ، عبد المنعم أبو قا. دو، )  38،  37ص .( عقود اإليجار الفاسدة في الفقه والقانون 
 )  . 77ص.( الوسيط في شرح القانون المدني : السنهوري ،    ) 1(



ث ث 

وقد بحث الفقهاء المسلمون كل ذلك في باب إجارة األشخاص  أو إجارة اآلدمي، ولـم  

  . يجعلوا لكل نوع من األجراء عقداً خاصاً، نظراً لبساطة حياتهم ومعامالتهم المالية

اليوم فقد تطورت حياة الناس المدنية، وتعددت احتياجاتهم، وظهرت مستجدات لم  أما      

تكن من قبل، كالمعامالت التجارية، ومنها طبيعة اإلجارة الواردة على عمل األشخاص،فلم 

يعد العقد بين فرد وآخر، وإنما أصبح بين مؤسسات وشركات كبيرة تقدم منفعتها لمؤسسات 

السدود واألبنية السكنية ،واألعمال الكهربائية، واألشغال العامة،  وحكومات، كمقاوالت بناء

  . وعقود الصيانة والتوريد

  

أحكامها من الفقـه   معظم ونتيجة لذلك قامت القوانين المدنية المعاصرة ،التي استمدت   

اإلسالمي ومنها األردني واإلماراتي والسوداني و التي استمدت قوانينهـا مـن القـانون    

بقصر عقد اإليجـار علـى إجـارة منـافع األعيـان،       - كالمصري والسوري  - الفرنسي

وأخرجت اإلجارة الواردة على منافع األعمال من عقد اإليجار، ونظمت لها عقوداً ُمّسماة 

  ) 2( .جديدة، كعقدي العمل والمقاولة

ـ    ق وهناك بعض العقود يصعب التفرقة بينها أورد علماء القانون بعضاً منها،  كمن يتف

مع شركة نقل على أن تضع تحت تصرفه إحدى سياراتها مع سـائقها ليسـتخدمها مـدة    

معينة، فهل يعّد هذا االتفاق عقد إيجار على السيارة ؟ أم عقد مقاولة محلـه القيـام بنقـل    

  المتعاقد إلى الجهات التي يرغب في الذهاب إليها ؟  

                                                            
: أبو قـاهوق  .ود )  582/ 2. ( ، المذكرة اإليضاحية للقانون المدني األردني )  10-7/ 7. ( وسيط ال: السنهوري  ) 2( 

. المعامالت المدني اإلمـاراتي واألردنـي   ن العقود المسّماة في قانو:   ةالزحيلي ، وهب. عقد المقاولة ، و د: عبد المنعم 

 ).   38ص.( السوري  المدني نون العقود المسّماة في القا: ، والزحيلي ، محمد )  273ص(



خ خ 

على السيارة  فيكيف العقد علـى   فإذا كانت الشركة هي التي توجه السائق وتملك السيطرة

  . أنّه مقاولة، أّما إذا كان الراكب له سلطة الرقابة والتوجيه فالعقد عقد إيجار للسيارة

يتضح مما تقدم أن العقد يكيف بحسب العنصر األساسي الذي وقع عليـه المتعاقـد،          

  .) 1(جور كان إيجاراً فإذا انصّب على العمل كان مقاولة، وإذا انصّب على االنتفاع بالمأ

  

   :)2( العمل  الفرق بين المقاولة و   

على الرغم من أن عقدي المقاولة والعمل يردان على العمل، إال أنهما يختلفان فـي         

  القواعد التي يخضع لها كل منهما، فيكون العقد عقد عمل، عندما تقدر المنفعة بالمدة،

افة إلى أن العامـل يكـون تابعاًلصـاحب العمـل     وتكون منفعة العمل في ذات العمل،إض 

،ويعمل تحت إشرافه وإدارته، ويتلقى تعليماته منه، وعليه أن ينفذها في حدود العقد المبرم 

  . بينهما

  

                                                            
  .المدنية الوجيز في العقود : الفضلي ، جعفر . ،ود)  24-23ص . ( شرح أحكام عقد المقاولة : شنب . انظر د ) 1(

،  13ص . ( شرح القانون المدني األردني : السرحان ، عدنان . و د)  7/7،8. ( الوسيط : السنهوري . ،  ود)  373ص (  

  . في عقد المقاولة  الوجيز: عنبر ، محمد . ، و د)  40- 37ص .( أحكام عقد المقاولة : ة ، فتيحة و قر)     14

 )  . 510-509ص.( العقود المسماة في القانون المدني السوري  : الزحيلي ، محمد . ، و د)  22- 19ص ( 
  . حكام عقد المقاولة شرح أ:  شنب. ، و د)  10، 9، 8/ 7.( الوسيط : السنهوري . د: انظر   )2( 

األحكـام العامـة   : أبو قرين . ، و د)  371 -370. ( الوجيز في العقود المدنية : الفضلي ، جعفر . ، و د)  19 -17( 

شـرح القـانون   : السرحان ، عدنان . ، ود)  26 – 25. ( عقد المقاولة : الشهاوي . ، و د)  19- 17. ( لعقد المقاولة 

الـوجيز فـي عقـد    : عنبـر  . ود)  36 – 30ص. ( أحكام عقد المقاولة : ة يحو قرة ، فت)  13ص. ( المدني األردني 

قـود  ع: وفا ، محمـد علـي   . ، و د)  164ص . (فقه المعاوضات  : ا ، مصطفى البغ.، و د )  26 -22. ( لمقاولة ا

. عقد المقاولـة والتوريـد   : ألحمد أبو البصل ، علي عبد ا. ، و د)  79 -67ص . ( سالمي اإليجار الفاسدة في الفقه اإل

 ) .  32 – 30ص ( 



ذ ذ 

وذكرت القوانين المدنية المعاصرة تعريفاً لعقد العمل، ونّصه في القانون المدني األردني    

قد يلتزم أحد طرفيه بأن يقوم بعمل لمصـلحة اآلخـر   عقد العمل ع) "  805/1( من المادة 

   )  1(  " تحت إشرافه أو إدارته لقاء أجر

والعامل بالمعنى المقصود في عقد العمل، هـو معنـى األجيـر الخـاص فـي الفقـه          

اإلسالمي،وقد أبرز  القانون المدني العراقي هذه التسمية في تعريفه عقد العمل، فقد عرفت 

عقد يتعهد به أحد طرفيه بـأن يخصـص عملـه    : " عقد العمل على أنه)  900/1( المادة 

لخدمة اآلخر ويكون في أدائه تحت توجيهه وإدارته مقابل أجر يتعهد به الطـرف اآلخـر   

   ) 2( .ويكون العامل أجيراً خاصاً 

، ويكون العقد مقاولة عندما يرد على العمل باعتبار نتيجته، فهذه المنافع ال تقدر بالمـدة    

ألنها قد تطول وقد تقصر، فال يمكن ضبطها به، ولكنه يقدر بالعمل وحده فهـو منضـبط   

ومحدود، كبناء بيت، أو طهي طعام، باإلضافة إلى أن المقاول يعمل باسـتقالل تـام عـن    

  . صاحب العمل، وال يخضع إلشرافه وإدارته، فهو ليس مسؤوالً عنه

من القانون المدني األردني إلى ذلـك، إذ جـاء   )  805( وتشير الفقرة الثانية من المادة   

أما إذا كان العامل غير مقيد بأن ال يعمل لغير صاحب العمل أو لم يؤقت لعمله وقت " فيها 

  ".  )3( فال ينطبق عليه عقد العمل وال يستحق به أجراً  إال بالعمل حسب االتفاق

ستقالل تام عن صاحب العمـل  ويالحظ مما تقدم أن العامل عندما يقدم عمله فحسب، وبا   

هو معنى األجير المشترك في الفقه اإلسالمي، والذي يخرج في التشريعات المدنية من عقد 

من القانون العراقـي  )  865( العمل ليدخل في دائرة عقد المقاولة، ويبرز ذلك في المادة 

                                                            
، و هو مشـابه لتعريـف مشـروع قـانون المـدني      )  588/ 2. ( قانون المدني األردني لالمذكرات اإليضاحية ل  )  1(  

 )  . 120ص ) . ( 826( الفلسطيني في المادة 
 )  . 73ص.( مي  سالقود اإليجار الفاسدة في الفقه اإلع: وفا ، محمد علي ,د  ) 2( 
 )  588/ 2. ( المذكرات اإليضاحية للقانون المدني األردني   )3( 



ض ض 

يقـدم رب   يجوز أن يقتصر المقاول على التعهد بتقديم عمله علـى أن " عندما قررت أنه 

العمل المادة التي يستخدمها المقاول أو يستعين بها في القيام بعمله ويكون المقاول أجيـراً  

  . ) 1( " مشتركاً 

  

بين عقد المقاولة وعقد العمل تساعد على التمييز بين العقدين أشـار   وهناك فروق أخرى  

  : ومنها  ) 2( إليها بعض علماء القانون المدني 

لعمل ال بد أن يكون شخصاً طبيعياً، إذ إّن تنفيذه للعمل أساسي فـي  العامل في عقد ا - 1

عقد العمل، فال يجوز أن يحل محله شخصاً آخر دون موافقة صاحب العمل، بخالف 

عقد المقاولة، فقد يكون المقاول شخصاً طبيعياً أو  معنوياً كمؤسسة أو شركة، ولـه  

المقاول عنصراً مهماً في عقد  أن يعهد بالعمل لشخص آخر محله، إال إذا كان شخص

  . المقاولة

يستحق العامل أجره في عقد العمل، إذا تواجد في مكان العمـل، وأبـدى اسـتعداده     - 2

لتنفيذه حتى ولو لم يزوده صاحب العمل بالعمل، بينما ال يستحق المقاول عوضـا إال  

 .إذا قام بتنفيذ العمل فعلياً 

بـين يديـه، إال إذا تعمـد اإلتـالف أو      العامل في عقد العمل ال يضمن ما يعمل به - 3

التساهل وقّصر  في أسباب الحفظ وأصول العمل، فيده على ما بين يديه يـد أمـان،   

ومثله األجير الخاص في الفقه اإلسالمي  أما المقاول فإنّه يضمن ما هلك تحت يده، 

ناداً ألّن يده يد ضمان، كما هو حال األجير المشترك في الفقه اإلسالمي، وهذا اسـت 

                                                            
 )  70ص . (عقود اإليجار الفاسدة في الفقه االسالمي  : وفا ، محمد علي . د  ) 1( 
ردني ، شرح قانون العمل األ: هاشم ، هشام رفعت . ، ود )  33 – 30ص . ( أحكام عقد المقاولة : ة يحقرة ، فت  ) 2( 

 ) .  9،  8، / 7. ( الوسيط :السنهوري  . ، و د)   55 – 54ص. (  1990عمان مكتب المحتسب .  2ط



غ غ 

وحجتهم في  –من أصحاب أبي حنيفة  –)2( ومحمد بن الحسن  ) 1( لرأي أبي يوسف 

 ) 3( . ذلك الحفاظ على مصالح النّاس

  

  

  

  

  

  

  

  

  

                                                            
هـ صاحب اإلمام أبي حنيفة وتلميذه ، وأول من 113هو يعقوب بن إبراهيم األنصاري الكوفي  البغدادي ، ولد سنة   ) 1( 

"  و  " اآلثار" و " الخراج " ومن كتبه " قاضي القضاة " هو أول دعي نشر مذهبه ، كان فقيهاً عالماً ، من حفاظ الحديث ، و

 ) .14/242. (تاريخ بغداد : والبغدادي ) .  613-3/611. ( الجواهر المضية : ابن أبي الوفاء : انظر" . النوادر 
ق ، امام الفقه واألصول الشيباني ، وأصله من قرية حرستا في غوطة دمش" أبو عبد اهللا " هو محمد بن حسن بن فرقد )2( 

لو : " هـ ونشأ في الكوفة ،  وهو تلميذ أبي حنيفة وناشر علمه عالماً بكتاب اهللا تعالى ، وقال الشافعي  131، ولد بواسط 

الجامع الصغير " و " الجامع الكبير " له كتب كثيره منها " أشاء أن أقول نزل القرآن بلغة محمد بن الحسن لقلت لفصاحته 

: وابن عماد الحنبلي ) .  126-122/ 3. ( الجواهر المضية : ابن أبي الوفاء : هـ ، انظر 189وفي بالري سنة ،  وت" 

 ) .  325-321/ 1. ( شذرات الذهب 
، )  88/  6. ( بـدائع الصـنائع   ": ، والكاساني )  93/ 2. ( اللباب في شرح الكتاب : القدوري ، أحمد بن محمد    ) 3( 

ـ ال. م ، و د 2003العـدد الرابـع عشـر    . مجلة مجمع الفقه االسالمي بجـدة  . عقد المقاولة : وهبه الزحيلي ، . ود ا  بغ

 )  . 164 – 163ص . ( فقه المعاوضات : ،مصطفى 



ظ ظ 

  

  

  

  

      :المطلب الرابع 

  المقاولة والوكالة وأصحاب المهن الحرة                  

: وكله أي فوض إليـه، والتوكـل  التفويض،  يقال : بفتح الواو وكسرها: ) 1( لغةكالة الو   

فـي  "الوكيـل  "  إظهار العجز واالعتماد على غيرك، وتقع الوكالة أيضاً على الحفظ ومنه 

َوكِيلُ : " أسمائه تعالى بمعنى الحافظ قال تعالى ُ َونِْعَم الْ   )  2(   "  َوقَالُوا َحْسبُنَا هللاَّ

  

وفي الشريعة يستعمل فـي  "  ) 3( :  يةفقد قال الكاساني من الحنف :شرعاًوأما الوكالة      

هذين المعنيين أيضاً على تقرير الوضع اللغوي، وهو تفويض التصرف والحفظ إلى الوكيل 

  . ) 4( "  أو إقامة الغير مقام نفسه في تصرف جائز معلوم 

تفويض شخص ما له فعله مما يقبل النيابة إلى غيره ليفعله فـي  : "  وقال الشافعية       

  . ) 5( "   حياته

                                                            
وابـن  )  88/ 4. ( القـاموس المحـيط   : ، الفيروز أبادي )  1055/ 2. (  المعجم الوسيط: مجمع اللغة العربية    ) 1( 

 )  735-734/ 11. ( العرب لسان : ور منظ
 ) 173: (  سورة آل عمران اآلية   )  2( 
 )  426/ 7. ( ع ئبدائع الصنا: الكاساني   ) 3( 
 ) .  241/ 8. ( رد المحتارحاشية : ابن عابدين   ) 4( 



أ أ أ  

نيابة ذي حق غير ذي إمرة وال عبادة لغيره فيه،  غيـر مشـروطة   : " وقال المالكية     

  .) 6( " بموته 

  . ) 7( " استنابه جائز التصرف مثله فيما تدخله النيابة  : " وقال الحنابلة      

يث عرفهـا  وقد اقتبس القانون المدني األردني تعريف الوكالة من ابن عابدين الحنفي ح   

الوكالة عقد يقيم الموكل بمقتضاه شخصاً آخر مقام نفسه في تصرف ): "  833( في المادة 

  .) 1( جائز معلوم  

تبين من التعريفات السابقة أن مقتضى عقد الوكالة، تفويض شخص آخر بعمل مـا         

المقـاول أو   تقوم بدالً عنه، وتتفق مع المقاولة في أن كالً منهما يرد على العمـل يؤديـه  

  :) 2(  منها ،ةولكنهما يختلفان في أمور عدالوكيل لمصلحة الغير، 

طبيعة العمل في الوكالة تصرف قانوني، قد تكون تصرفات مالية من بيـع وشـراء    - 1

وكذلك التصرفات الشخصية كالنكاح والطالق والخلع والرجعة،و تصلح الوكالة فـي  

 .الخصومة، وكل ما يقبل النيابة شرعاً

                                                                                                                                                                              
 )  231/ 3. ( المحتاج  يمغن: الشربيني  ) 5( 
 )  392/ 6. ( حاشية الخرشي: الخرشي   ) 6( 
في " أخصر المختصرات " كشف المخدرات والرياض المزهرات شرح : لبعلي ، عبد الرحمن بن عبد اهللا بن أحمد ا  ) 7( 

، وابن النجار ، تقي الدين محمد بن )  3/ 2. ( فقه إمام السنة أحمد بن حنبل الشيباني ، من منشورات السعيدية بالرياض 

. عـالم الكتـب   . تحقيق عبد الغني عبد الخـالق  : التنقيح والزيادات رادات في جمع المقنع مع إلمنتهى ا: أحمد الفتوحي 

 ) .  443ص ( 
 )  595/ 2. ( المذكرات اإليضاحية للقانون المدني األردني   ) 1( 
 – 26ص .( الوجيز في عقد المقاولـة   : ، و عنبر ، محمد )  41ص . ( أحكام عقد المقاولة : ة ،فتيحقرة   :انظر  ) 2( 

أبو . ، و د)  294ص . ( العقود المسّماة في قانون المعامالت المدنية اإلماراتي واألردني :  ةالزحيلي ، وهب. ، ود)  29

)   16- 14ص .( شرح القانون المدني  : السرحان ، عدنان . د) .  34ص . ( عقد المقاولة : علي عبد األحمد : البصل 

ص . ( عقد المقاولـة  : ، ود الشهاوي ، قدري) .  17 -16ص . ( مقاولة األحكام العامة لعقد ال: أبو قرين ، أحمد . ،ود

ص _.  (الوجيز في العقـود المدنيـة   : الفضلي ، جعفر . و د)  16 -14/ 7. ( الوسيط : السنهوري . ، ود)  32 -29

 )  . 33- 32ص . ( شرح أحكام عقد المقاولة : شنب. ، و د )  372



ب ب ب 

محل المقاولة فهو عمل مادي، حتى وان توسعت صور المقاولة وشـملت أعمـاالً    أما 

  . معنوية  كاالستشارات الهندسية والقانونية اال أنها ال تخرج عن المقاولة

المقاول عند ما يؤدي العمل المادي لمصلحة رب العمل ال ينوب عنه وانما يعمـل    - 2

وم بالتصرف القانوني لمصلحة موكلـه  مستقالً وبإدارته وإشرافه، أما الوكيل فهو يق

ويكون نائباً عنه، وتضاف األعمال القانونية التي يبرمها إلى الموكل فكأنـه عقـدها   

 . مباشرة

عقد المقاولة من العقود الملزمة للجانبين،أما عقد الوكالة فهو غير ملزم، فللموكـل    - 3

لوكالة متى أعلـم  أن يقوم بعزل الوكيل في أي وقت كما أن للوكيل أن يتنازل عن ا

موكله بذلك في وقت مالئم، وهذا إذا لم يكن عقد الوكالة استئجاراً، فإذا عقـد بلفـظ   

 ) 1( اإلجارة بأن بين الزمن والعمل كالبّياع أصبحت الوكالة الزمـة عنـد المالكيـة    

ن كانت على سبيل الجعالة بـأن لـم   إو ) 4( والحنابلة )3( خالفاً للحنفية  ) 2( والشافعية

 )6(إال أن المالكيـة   )5(ين في العقد الزمن أو العمل فهي غير الزمـة باالتفـاق،   يع

 . تلزم الجاعل بعد الشروع في العمل: قالوا

المقاولة من عقود المعاوضات، وهذا يعني أّن المقاول معرض للمكسب والخسـارة،    - 4

 . روالوكالة في الغالب من عقود التبرعات، ألن األصل فيها أن تكون بغير أج

                                                            
 ) .  426/ 6( . حاشية الخرشي: الخرشي   ) 1( 
 )  257/ 3. ( المحتاج  يمغن: الشربيني   ) 2( 
 ) .  460/ 7.( بدائع الصنائع  : الكاساني   )3( 
 )  . 446ص . ( رادات منتهى اإل: ابن النجار   ) 4( 
. نائع بدائع الص: ، الكاساني )  257/ 3. ( مغني المحتاج : ، الشربيني )  426/ 6.( حاشية الخرشي : الخرشي   )5(

فقه المعامالت ، : الخن ، مصطفى . ، ود )  124/ 5. ( الفقه االسالمي وأدلته : الزحيلي ، وهبة . ، ود )  7/460( 

 ) .  211ص . ( م  1994منشورات جامعة دمشق ، 
 ) .  426/ 6. ( حاشية الخرشي: الخرشي   )6(



ج ج ج  

فإذا أصيب المقاول بضرر بسبب تنفيذ العمل فال شأن لرب العمل بذلك، ويتحمل المقاول   

وحده هذا الضرر،أما إذا أصيب الوكيل بضرر بسبب تنفيذ الوكالـة فقـد قضـت المـادة     

ويكون مسـؤوالً عّمـا   : " في الفقرة الثانية من القانون المدني األردني بما يلي ) 7( )859(

من ضرر بسبب تنفيذ الوكالة تنفيذاً معتاداً ما لم يكن ناشئاًعن تقصـيره أو  يصيب الوكيل 

 .) 8( من مشروع القانون المدني الفلسطيني ) 879(ومطابقة للمادة " خطئه 

ينتهي عقد المقاولة بموت المقاول أو رب العمل إال إذا كانت شخصية المقاول محـل   - 5

وكالة بموت الموكل أو بمـوت الوكيـل   وتنتهي ال. اعتبار كالطبيب أو الفنان وغيره

 . ) 9( باالتفاق 

  

   :تكييف العقود التي تبرم مع أصحاب المهن الحرة   

قد تلتبس المقاولة بالوكالة، ال سيما في العقود التي تبرم مع أصـحاب المهـن الحـرة،       

هـذه  كالطبيب والمحامي والمعلم والمحاسب والمهندس، وقد كانت القوانين القديمـة تعـّد   

العقود ضمن عقد الوكالة حتى تميزهم عن العمال المأجورين، نظراً لطبيعة أعمالهم العقلية 

والفكرية، غير أن االجتهاد التشريعي المعاصر عّد هذه العقـود وغالبيتهـا ضـمن عقـد     

المقاولة، فاألعمال التي يقوم بها أصحاب المهن الحرة هي أعمال ماديـة فـي مجموعهـا    

صرفات قانونية، فالطبيب يقدم العالج للمـريض، والمحـامي يـدافع أمـام     وغالبيتها، ال ت

القضاء عن الخصم، والمهندس المعماري يضع التصـميمات والرسـوم والمقايسـات،وان    

  . تميزت بشيء فإنما تتميز بأن ناحية الفكر فيها متغلبة

                                                            
 )  601/ 2. ( المذكرات االيضاحية للقانون المدني األردني   ) 7( 
 ) .  459/ 7. ( بدائع الصنائع : ، الكاساني )  254/ 3. ( المحتاج  مغني: الشربيني   ) 8( 
  .كشاف القناع : البهوتي )  462/ 7. ( ع ئبدائع الصنا: الكاساني )  458/ 3. ( مغني المحتاج : الشربيني   ) 9( 

 )  422/ 6. ( حاشية الخرشي: ، الخرشي )  468/ 3(  



د د د 

  

إلـى األعمـال   ولكن يحدث أحياناً أن يكلف أصحاب المهن بأعمال قانونية باإلضافة      

المادية، فالمهندس عندما يكلف بتسوية الحساب وإدخال تعديالت على العقد األصلي المبرم 

من صاحب العمل ومقاول البناء، فهذه تصرفات قانونية، وعندئذ فليس هناك ما يمنع مـن  

طـت  اعتباره مقاوالً بالنسبة لألعمال المادية ووكيالً بالنسبة لألعمال القانونيـة، وإذا اختل 

األعمال التي يقوم بها الشخص بحيث يتعذر التمييز في شأنها بين نطاق كـل مـن هـذين    

العقدين، فهنا تكيف العملية تكييفاً موحداً وفقاً للصفة الغالبة، فيعّد العقد مقاولـة إذا كـان   

ا وكل ذلك إذ ) 1( النشاط المادي هو الغالب وُيعّد وكالة إذا كان الغالب هو العمل القانوني، 

لم يكن أصحاب هذه المهن يعملون في مؤسسات ودوائر وبتوجيه وإشراف من المسـؤولين  

  .فيها فعندئذ يكون العقد عقد عمل

، ) 1(وقد عّد الفقه اإلسالمي هذه العقود من عقود اإلجارة الواردة على عمل اإلنسـان      

ل ضمن أحكـام عقـد   وأدخلت القوانين المدنية المعاصرة أحكام اإلجارة الواردة على العم

المقاولة إذا كان المقاول يعمل مستقالً، وضمن عقد العمل إذا كان العامل أو المهني يعمـل  

ويتـردد بـين الجعـل واإلجـارة     :" )2( تحت إشراف اإلدارة  وتوجيهها، يقول ابن جزّي 

  ) 3( " مشارطة الطبيب على برء المريض والمعلم على تعليم القرآن 

                                                            
، ) وما بعدها  16. ( الوسيط : السنهوري. ، و د)  33- 32ص . ( شرح أحكام المقاولة : شنب. ظر دان ) 1( 

، و )  372ص .(الوجيز في العقود المدنيـة : الفضلي. و د)  33 – 32ص . ( عقد المقاولة :الشهاوي  . و د 

. و د).  17، 16.( عقد المقاوالتامة لاألحكام الع: أبو قرين. ود)  16ص ( .شرح القانون المدني: السرحان. د

 )  . 56 – 41ص ( أحكام عقد المقاولة: يحة قرة ، فت و،) 36 – 29ص .( الوجيز في عقد المقاولة : عنبر
 ) .  455/ 3. (المحتاج  مغني: و الشربيني )  229/ 6. ( حاشية الخرشي : الخرشي    ) 1(

األصول واللغة من أهل غرناطـة ،  بفقيه من العلماء : ، أبو القاسم  محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن جزي الكلبي )2( 

لي الطنجالي وغيرهم ، ومـن كتبـه   ابن الكماد والووانتفع به  ، هـ ، وأخذ عن ابن الزبير والزم ابن رشد693ولد سنة 

داً في واقعة طريف سنة ، توفي شهي" ول صتقريب الوصول إلى علم األ" و " القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية "



ه ه ه 

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

   :لب الخامسالمط 

  المقاولة والوديعة                        
                                                                                                                                                                              

دار الكتـب  : بيـروت . 1ط.شجرة النور الزكيـة فـي طبقـات المالكيـة    : ،محمد بن محمد ابن قاسم مخلوف. هـ 741

 ) .  325/ 5( األعالم : والزركلي )  1/306(  .م2003العلمية
 )  . 182ص . ( القوانين الفقهية  :  ابن جزّي  )3( 



و و و 

  :تعريف اإليداع والوديعة 

لينتهين أقوام عن َودِعهم " مشتقة من الَوَدع، وهو الترك، ورد في الحديث  :) 1( لغة        

أي تـركهم الجمعـات ،   )2( "  الجمعات و ليختمّن اهللا على قلوبهم ثم ليكونّن من الغافلين  

واحدة الودائع فعيلة بمعنى مفعولة، وهو الشـيء  : تركته، والوديعة: الشيء ودعاً وودعت

  الموضوع والمتروك عند غير صاحبه للحفظ ،أو قَبل منه الشيء ليحفظه له

على المعنى المصدري وهو اإليداع، : تطلق على أمرين :صطالح الشرعاوالوديعة في     

  . ويطلق على العين المودعة

بالبحث عند الفقهاء هو الوديعة بمعنى اإليداع ، ال يبحثون في الوديعة علـى   والمقصود   

  . المعنى الثاني إال تبعاً

  : وعلى هذا فقد عرفت الوديعة عند الفقهاء، بتعاريف متعددة وهذا بعٌض منها    

توكيل في حفظ مملوك أو محترم مختص على وجه مخصوص : " عرفها الشافعية بأنها    

 " )3 (.   

ما يصح تملكه شرعاً، ويقع عليه اسم الملك، والمحترم المختص، ما ال يقع : والمملوك    

عليه اسم الملك شرعاً، ولكن يصح وضع اليد عليه واالختصاص به فدخل في ذلك صـحة  

إيداع جلد الميتة الذي يطهر بالدباغ، والخمر المحترمة التي تعصر لتكون خـالً، والكلـب   

ا أشبه ذلك، وخرج ما ال يقع اسم الملك عليه وليس هو بمحتـرم وذلـك   المعلم و الزبل وم

                                                            
 )  . 1021/ 2. ( المعجم الوسيط : ، مجمع اللغة العربية )  386/ 8( . لسان العرب : ابن منظور   ) 1( 
، انظر النووي ، يحيـى  )  1999( أخرجه مسلم في صحيحه ، كتاب الجمعة ، باب التغليظ في ترك الجمعة ، برقم   )2( 

 )  . 391/ 6. ( م  1995دار المعرفة : الرياض .  2ط . صحيح مسلم بشرح النووي : بن شرف 
 )  125/ 4. ( المحتاج  يمغن: الشربيني   ) 3( 



ز ز ز 

. عينه كالخنزير وما ليس فيه اختصاص كالكلب الذي ال يقتنى وثوب،طّيرته ريـح  ةلنجاس

 )1 (  

  . ) 2( تسليط الغير على حفظ ماله صريحاً أو داللة " بأنها : وعرفها الحنفية   

فقال اآلخر قبلت فينعقد اإليداع صراحة عندئذ، وإذا فلو قال شخص أودعتك هذا المال،     

ترك رجل عند صاحب دكان، وقال له هذا وديعة عندك، وسكت اآلخر بعد أن رآه، يصير 

  . ) 3( مودعاً داللة 

" توكيل بحفظ المال : " وعرفها الحنابلة والمالكية قريباً مما عرفها الشافعية بقولهم         

توكيل في حفظه تبرعاً " اإليداع " و " فوع إلى من يحفظه بال عوض المال المد" وهي ) 4( 

 )5 ( .  

اإليداع عقد : " الفقرة األولى بقوله)  868( وعرفها القانون المدني األردني في المادة      

  ) 6( " يخول به المالك غيره حفظ ماله ويلتزم به اآلخر حفظ هذا المال ورده عيناً 

: وديع أو ُمستَوَدع أو ُموَدٌع عنده، وللشيء الموَدع: مودع وللثاني: ويقال للطرف األول   

  . العمل، فهو عقد وارد على العمل المتمثل بحفظ الوديعة، كما يحفظ ماله: وديعة، والمحل

و اإليداع من عقود التبرعات،كالعارية وغيرها من األمانات التي ال أجر على حفظهـا،     

أجراً على حفظ الوديعة أو أجرة المحل الذي وضعت فيه، إال فليس للمودع عنده أن يطلب 

  ) 7( . إذا اشترط ذلك في العقد، وجرى العرف به، فالمسلمون عند شروطهم

                                                            
 ) . . 334ص .( فقه المعامالت : الخن ، مصطفى . د و) .  4/125. ( مغني المحتاج : الشربيني   ) 1( 

 ) .  453/ 8.( رد المحتار حاشية :ابن عابدين    ) 2( 
 )  297ص . ( ة اإلماراتي والمدني األردني العقود المسّماة في قانون المعامالت المدني: الزحيلي ، وهبة . د  ) 3( 
 ) .  470/ 6.( حاشية الخرشي: الخرشي    ) 4( 
 ) .  166/ 4( كشاف القناع : ، البهوتي )  536/ 2. ( راداتمنتهى اإل: ابن النجار  ) 5( 
 )  603/ 2. ( المذكرات اإليضاحية للقانون المدني األردني  ) 6( 



ح ح ح  

) 965( واإلماراتي في المادة )   871( وأخذ بذلك القانون المدني األردني في المادة     

على حفظ الوديعة ما لـم يتفـق   ليس للمودع لديه أن يتقاضى أجراً " حيث تنص على أنه 

   ) 1( "  على ذلك 

واإليداع عقد غير ملزم مطلقاً في حق كال الطرفين، فيحق للمودع عنـده أو المـودع       

فسخ العقد متى شاء، فالمودع يستعين بغيره على الحفظ، فله أن يستغني عن هذه االستعانة 

عه بالحفظ متى شاء، علـى أن ال  متى شاء ،والوديع متبرع بالحفظ ،فله أن يتخلى عن تطو

   .)2( يكون اإلنهاء في وقت غير مناسب 

وإذا كان اإليداع بأجر، فليس ألي من العاقدين أن ينهي العقد قبل حلول األجل المحدد      

  )3( . للوديعة، وللمودع أن يطلب رد الوديعة متى شاء ما دام أنّه دفع كامل المترتب عليه

  

   )4( :مقاولة تفريق اإليداع عن ال 

                                                                                                                                                                              
حاشية : ، والخرشي )  246ص . ( القوانين الفقهية : ،ابن جزّي )   167 -166/ 4. ( ناع كشاف الق: البهوتي   ) 7( 

 ) .  491/ 6. ( الخرشي 
 ) .  299ص ( العقود المسّماة: زحيلي ، وهبة ال. ، و د) 603/ 2. ( المذكرات اإليضاحية للقانون المدني األردني    ) 1( 
) .  228/ 2. ( درر الحكام شرح مجلة األحكـام  : ، حيدر ، علي )  308. ( ّماة العقود المس:  الزحيلي ، وهبة. د  )2( 

  .المحتاج  مغني: ، الشربيني )  492/ 6. ( ي حاشية الخرش: الخرشي )  167/ 4. ( ف القناع اكش: والبهوتي 

 )  365/ 8. (  الصنائع  بدائع: و الكاساني )  129/ 4(  
 ) .  231/ 2. ( شرح مجلة األحكام العدلية  درر الحكام: حيدر ، علي    ) 3(

, .، ود)  449/ 1. ( العـام  المـدخل الفقهـي   : والزرقاء ، مصطفى )  29- 28/ 7. ( الوسيط : السنهوري . د    ) 4( 

، )  299-298ص . ( ني ني اإلماراتي والقانون المدني األرددعقود المسّماة في قانون المعامالت المال: هبة الزحيلي ، و

، )  16ص . ( دنـي  قانون المـدني األر الشرح : السرحان ، عدنان . ، ود )  45،  44. ( عقد المقاولة : ىالشهاو. و د

 -44ص . ( الوجيز في عقد المقاولة : عنبر ، محمد . ، و د)  66 -65ص . ( أحكام عقد المقاولة : ة قرة ، فتيح. ود 

 . )  38ص . ( عقد المقاولة والتوريد : أبو البصل ، علي عبد األحمد . ، و د)  46



ط ط ط 

يتضح مما سبق أ ن اإليداع والمقاولة محلهما القيام بعمل، غير أن العمل فـي الوديعـة      

تختلف طبيعته عن المقاولة، إذ هو حفظ الشيء لمصلحة المودع ورده إليه عيناً عند طلبـه  

  . منه

يبغي  واألصل في الوديعة أن تكون بدون أجر، إذ هي من عقود التبرعات، والمودع ال   

التكسب والربح، وإذا اتفقا على أجر ما، فهو زهيد يقابل ما بذله المودع عنده من جهد في 

  . حفظ الوديعة، ويترتب على هذا عدم لزوم عقد اإليداع

أما عقد المقاولة فهو من عقود المعاوضات، ويبغي المقاول من ورائه الربح والتكسب     

للجهود والمواد التي يقدمها المقاول، ويترتب على ذلك  واألجر وغالباً ما يكون باهظاً نظراً

  .  أنه عقد الزم

ونظراً للتطور الحاصل في النشاط االقتصادي، ظهر في الحياة العمليـة عقـود بـين        

مؤسسات وشركات محلها حفظ كثير من السلع والبضائع وال سيما المواد الغذائيـة والتـي   

ي أمكنة مخصصة ومعدة لهذا العمل، وترتب على ذلك تحتاج لتخزينها فترة زمنية طويلة ف

أجور ليست بزهيدة ليستحقها المودع عنده، نظراً لتعهده بحفظ تلك السلع وتسـليمها فـي   

  . الوقت المتفق عليه

  

وهذه الصورة التعاقدية هي إحدى أنواع عقد المقاولة وعندئذ يكون عقداً الزمـاً لكـال      

  . قد المقاولةالطرفين، وتنطبق عليه أحكام ع

  

  



ي ي ي 

  

  

  

  

  

  

   :المطلب السادس

  المقاولة واالستصناع                  

حينما يقدم المقاول، المادة الالزمة لتحضير الشيء المطلوب منه،إضافة إلى العمل  فهذه   

، وذكرت اختالفات علماء القانون في تكييفه، ) 1( صورة عقد االستصناع تماماً كما أسلفت 

قد االستصناع هو نوع من أنواع المقاوالت، ولكن رغبـت فـي أن أزيـد    وملت إلى أن ع

  . األمر ايضاحاً، وأذكر تعريف عقد االستصناع وأوصافه، وأفرق بينه وبين عقد المقاولة

  

   :تعريف عقد االستصناع   

ً فهو مصنوع وُصنٌع:  )  2( االستصناع في اللغة    َعِملَه ومن ذلـك : َصنََعُه َيصنَُعُه ُصنعا

ْيءٍ : " قوله تعالى لَّ َش َن ُك قَ ِذي أَتْ ِ الَّ َع هللاَّ نْ ،واصطنع فالن خاتماً إذا سأل رجالً أن ) 3( "   ُص

                                                            
 . )  19، 11ص :( انظر  ) 1( 
: مجمع اللغة العربية )  74/ 3. ( القاموس المحيط : ،الفيروز أبادي )   208/ 8. ( لسان العرب : ابن منظور    )  2( 

 ) .  425/ 2. ( المعجم الوسيط 



ك ك ك  

يصنع له خاتماً، روى ابن عمر رضي اهللا عنهما أن رسـول اهللا صـلى اهللا عليـه وسـلم     

 ،كما تقول اكتتب أي أمر أن يكتب له، والطاء فـي اصـطنع  ) 4( اصطنع خاتماً من ذهب  

  . بدالً من تاء االفتعال ألجل الصاد

  . حرفة الصانع ،وعَملُه الّصنَعةُ : دعا إلى ُصنعه، والصناعة: واستصنع الشيء  

  .جعل األمة صناعية بالوسائل االقتصادية: والتصنيع  

وبهذا تبين أن علماء اللغة يجمعون على أن االستصناع هو طلب عمل من الصـانع فيمـا    

  . هو مختص به

   :االستصناع في االصطالح     

وبسطوا فيه القول في كتبهم ببيـان حقيقتـه    ،أفرد الحنفية لعقد االستصناع باباً مستقالً    

وصفته وشروطه وحكمه، بينما منعت بقية المذاهب األخرى هذا العقد واعّدته مـن  بيـع   

  .)1( المعدوم ،وألحقته بالسلم في الصناعات 

  . )2( "عقد على مبيع في الذمة شرط فيه العمل  : "فعرفه الكاساني بقوله   

  . )  4(  " طلب العمل  منه في شيء خاص على وجه مخصوص : " )3( وقال ابن عابدين    

                                                                                                                                                                              
 ) .  88: ( اآلية : سورة النمل   ) 3( 
، )  6651( البخاري في صحيحه ، كتاب اإليمان والنذور ، باب من َحلَفَ على شيء وان لم يحلف ، برقم  أخرجه   ) 4( 

 ) .  658/ 11. ( انظر العسقالني ،  ابن حجر ، فتح الباري بشرح صحيح البخاري 
، )  474/ 7. ( المختـار   ررد المحتار على الـد حاشية :،  وابن عابدين  )   84/ 6. ( ع ئبدائع الصنا: الكاساني    )1( 

. اشـية الخرشـي   ح: ، و الخرشي ) .  15/ 3. ( المحتاج  يمغن: ، الشربيني )  291/ 3. ( ي ، كشاف القناع والبهوت

 )6 /73  ( 
 )  . 84/ 6. ( بدائع الصنائع :الكاساني    )2( 
هـ  1198لحنفية في عصره ، ولد بدمشق سنة فقيه الديار الشامية ، وإمام ا: محمد أمين عمر بن عبد العزيز عابدين  )3( 

وأخذ عن الشيخ األميـر  ، حفظ القرآن الكريم وهو صغير السن ، ومن شيوخه الشيخ محمد السالمي ، ثم رحل إلى مصر 

" المختار رد المحتار على الدر " ومن مصنفاته . نه أخذ الشيخ عبد الغني الميداني ، والشيخ حسن البيطار المصري ، وع



ل ل ل 

  .إخراج لقول من قال إنه مواعدة، أي وعد بالبيع)  عقد ( فبقوله إنه    

  .أخرج اإلجارة ألنها عقد على عمل األجير) على مبيع ( وقوله   

يدل على أن المقصود هو بيع خـاص، ألن البيـع المطلـق مـن     ) في الذمة ( وقوله     

  .اً في المجلسضبوقشروطه أن يكون المبيع م

، قيد أخرج به السلم، ألن السلم بيع عاجل بآجل، ويشـترط  ) شرط فيه العمل ( وقوله    

لى وجه مخصـوص  ، وقوله ع) 5(  فيه قبض الثمن، أّما االستصناع فيجوز تأخير دفع البدل

ع، والمستصـنع ،والمصـنوع   نأي جامع شرائط االستصناع ولهذا يتكون العقد من الصـا 

  . والعمل

  

اعمل لي قميصاً من صـوف بـثمن   : وأما صورة االستصناع فهي أن يقول إنساٌن لصانع 

اصنع لي آنية من نحاس بثمن كذا، ويبين نوع ما يعمل وقـدره، ووصـفه،   : كذا، أو يقول

  . )1( نعم : انعفيقول الص

على ما جاء في كتب الحنفية عند بحثهم لموضوع  طالعاالبعد  :أوصاف عقد االستصناع 

  : ) 2( االستصناع يمكن أن يستخلص له الخصائص اآلتية 

                                                                                                                                                                              
الحـافظ ،  " . الباب الصغير " هـ ودفن بمقبرة  1252، وتوفي بدمشق سنة " يح الفتاوى الحامدية لعقود الدرية في تنقا" و

. دار الفكر المعاصر : دمشق .  1ط.علماء دمشق وأعيانها في القرن الثالث عشر الهجري : نزار  ،محمد مطيع ، وأباظة

 ) .  6/42( األعالم : ن ، والزركلي ، خير الدي) 430-406/ 1( م  1991
 ) .  7/474. ( حاشية رد المحتار: ابن عابدين   ) 4(  
 )  . 475- 7/474. ( رد المحتار: ،وابن عابدين )   631/ 4. ( الفقه االسالمي وأدلته : الزحيلي ، وهبة . د  ) 5(  

روضـة   ،و النـووي  )   475/ 7. ( محتارحاشية رد ال: ، و ابن عابدين )  84/ 6.( بدائع الصنائع  : الكاساني  ) 1( 

 ).  266/ 3. (  الطالبين
. م  1992. العـدد السـابع   . مجمع الفقه االسالمي بجده مجلة . االستصناع : مسعد سعود بن الثبيتي ، . د: انظر   ) 2( 

 عقـد : ل الـدين  ، كمـا  ، و جعـيط )  633/ 4. ( مي وأدلته الفقه االسال: الزحيلي ، وهبة . ، ود)  672-673 -2(