أ جامعة النجاح الوطنية كلية الدراسات العليا الشرط المعدل للمسؤولية العقدية في القانون المدني المصري إعداد احمد سليم فريز نصرة إشراف الدكتور غسان عمر خالد راسات قدمت هذه األطروحة استكماال لمتطلبات درجة الماجستير في القانون الخاص بكلية الد فلسطين، العليا في جامعة النجاح الوطنية في نابلس 2006 ج فهرس المحتويات رقم الصفحة الموضوع أ الغالف ب ورقة التواقيع ت فهرس المحتويات ز الملخص 1 المقدمة 4 التعريف بالمسؤولية العقدية وبالشروط المعدلة لها: الفصل التمهيدي 5 التعريف بالمسؤولية العقدية: المبحث األول 5 ة العقديةأركان المسؤولي: المطلب األول 6 اإلخالل بالتزام عقدي: الفرع األول 13 حدوث ضرر: الفرع الثاني 20 توفر عالقة سببية بين الخطأ العقدي والضرر: الفرع الثالث 23 تمييز المسؤولية العقدية عن المسؤولية التقصيرية: المطلب الثاني 23 ة التقصيريةشروط المسؤولي: الفرع األول 23 الخطأ: أوال 25 الضرر: ثانيا 26 قة السببية بين الخطأ والضررعال: ثالثا 27 الفروق بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية: الفرع الثاني 29 وتخير المضرور أحد المسؤوليتين ين الجمع بين المسؤوليت: الفرع الثالث التعريف بالشروط المعدلة للمسؤولية العقدية وآثارها من حيث : المبحث الثاني األشخاص 33 33 أنواع الشروط المعدلة للمسؤولية العقدية ونطاقها: المطلب األول 33 للمسؤولية العقدية أنواع الشروط المعدلة: الفرع األول د 34 الشرط المعفي من المسؤولية العقدية: أوال 35 المسؤولية العقدية الشرط المخفف من: ثانيا 36 المشدد في المسؤولية العقديةالشرط : ثالثا 37 روط المعدلة للمسؤولية العقديةنطاق الش: الفرع الثاني 39 ة العقدية عما يشتبه بها من النظمتمييز الشروط المعدلة للمسؤولي: المطلب الثاني 39 تمييز الشروط المعدلة عن التعويض االتفاقي: الفرع األول 40 تمييز الشروط المعدلة للمسؤولية عن التأمين من المسؤولية : الفرع الثاني 43 آثار صحة وبطالن الشرط من حيث األشخاص :المطلب الثالث 43 عدم جواز االحتجاج إال على العاقد الذي قبل الشرط المعفي: الفرع األول 44 الخلف العام: أوال 47 الخلف الخاص : ثانيا 50 جواز االحتجاج بالشرط على الغير االستثناءات التي ترد على عدم: الفرع الثاني 50 الدعوى المباشرة: أوال 54 االشتراط لمصلحة الغير: ثانيا 55 الخطأ المشترك: ثالثا 57 أثر بطالن الشرط المعدل على العقد: المطلب الرابع 57 طالنا كامالبطالن الشرط ب: الفرع األول 59 بطالن الشرط بطالنا جزئيا: الفرع الثاني 61 شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية: الفصل األول 62 جواز شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية: المبحث األول 62 صحة الشرط المعفي من المسؤولية الشخصية للمتعاقد : المطلب األول 62 جواز الشرط المعفي من المسؤولية الشخصية للمتعاقد: الفرع األول جواز الشرط المعفي من المسؤولية الشخصية في المدني المصري : الفرع الثاني والمشروع 69 ه ية الشخصية في حالتي الغش عدم جواز الشرط المعفي من المسؤول: المطلب الثاني والخطأ الجسيم 72 72 المقصود بالغش والخطأ الجسيم: الفرع األول 72 المقصود بالغش: أوال 74 المقصود بالخطأ الجسيم: ثانيا الجسيم في القانون المصري اإلعفاء في حالتي الغش والخطأ: الفرع الثاني والمشروع 77 جواز اإلعفاء من المسؤولية العقدية عن فعل الغير في المدني : المطلب الثالث المصري والمشروع 79 79 شرط اإلعفاء من المسؤولية عن أخطاء الغير: الفرع األول موقف المدني المصري والمشروع من شرط اإلعفاء عن خطأ : الفرع الثاني الغير 81 83 تطبيقات شرط اإلعفاء والقيود التي ترد عليه: المبحث الثاني 83 تطبيقات تشريعية لحاالت الجواز والحظر لشرط اإلعفاء: المطلب األول 83 قد البيعع: الفرع األول 84 االتفاق على اإلعفاء من ضمان االستحقاق: أوال 89 االتفاق على اإلعفاء من ضمان العيب الخفي: ثانيا 94 عقد اإليجار: الفرع الثاني 95 عقد المقاولة: الفرع الثالث 96 قل عقد الن: الفرع الرابع 96 عقد النقل البري: البند األول 97 نقل األشياء: أوال 101 نقل األشخاص: ثانيا 106 النقل الجوي: البند الثاني و 107 نقل األشياء : أوال 107 شخاصنقل األ: ثانيا 108 عقد النقل البحري: البند الثالث 108 نقل البضائع : أوال 113 نقل األشخاص: ثانيا 115 مدة التقادم: الفرع الخامس 116 ةالقيود التي ترد على شرط اإلعفاء من المسؤولي: المطلب الثاني 116 بطالن شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية عن األضرار الجسدية : الفرع األول 120 إبطال الشروط المعفية من مسؤولية التاجر تجاه المستهلك : الفرع الثاني 121 إبطال الشروط التعسفية: الفرع الثالث 123 االلتزام الرئيس في العقدعدم مخالفة : الفرع الرابع 125 ضرورة كتابة ووضوح شرط اإلعفاء: الفرع الخامس 125 آثار صحة شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية من حيث الموضوع: المبحث الثالث 126 انتقال عبء اإلثبات: المطلب األول 128 خيرة على آثار شرط اإلعفاءأثر األخذ بفكرة ال: المطلب الثاني 128 عدم مسؤولية المدين: المطلب الثالث 130 الشروط المخففة من المسؤولية العقدية: الفصل الثاني 131 صحة الشروط المخففة واالستثناءات التي ترد عليه: المبحث األول 132 صحة الشروط المخففة: المطلب األول 132 االتفاق على إنقاص مدة التقادم: الفرع األول 133 االتفاق على تحويل االلتزام من تحقيق غاية إلى بذل عناية: الفرع الثاني 137 التخفيف في درجة العناية المطلوبة في تنفيذ االلتزام: الفرع الثالث 139 جزئيا من المسؤوليةإعفاء المدين إعفاء : الفرع الرابع 140 االتفاق على حد أعلى للتعويض: الفرع الخامس ز 141 االستثناءات التي ترد على شروط التخفيف: المطلب الثاني 142 تطبيقات شروط التخفيف والقيود التي ترد عليها: المبحث الثاني 142 المسؤوليةتطبيقات شروط التخفيف من : المطلب األول 142 عقد البيع: الفرع األول 143 عقد الوديعة: الفرع الثاني 146 عقد المقاولة: الفرع الثالث 147 القيود التي ترد على شروط التخفيف: المطلب الثاني 147 ف درجة العنايةالقيود التي ترد على شرط تخفي: الفرع األول 150 القيود التي ترد على شرط تخفيف نوع االلتزام: الفرع الثاني 151 القيود التي ترد على شرط تقصير مدة التقادم: الفرع الثالث 152 اآلثار المترتبة على الشروط المخففة من حيث الموضوع: المبحث الثالث 152 اآلثار المترتبة على شرط تخفيف درجة العناية: المطلب األول 152 اآلثار المترتبة على شرط تخفيف نوع االلتزام: المطلب الثاني 154 اآلثار المترتبة على شرط تقصير مدة التقادم: المطلب الثالث 155 الشرط المشدد للمسؤولية العقدية: الفصل الثالث 156 شرط تحمل المدين السبب األجنبي: لالمبحث األو 156 المقصود بالسبب األجنبي وأثره على العقد: المطلب األول 157 المقصود بالقوة القاهرة وشروطها: الفرع األول 160 خطأ الدائن وخطأ الغير: الفرع الثاني 160 خطأ الدائن: أوال 161 خطأ الغير: ثانيا 162 أثر السبب األجنبي على العقد : الفرع الثالث 166 جواز ضمان المدين للسبب األجنبي وتكييفه القانوني وأثره : المطلب الثاني 167 جواز شرط ضمان المدين القوة القاهرة: الفرع األول ح 175 تحمل المدين تبعة خطأ الدائن وخطأ الغير: الثاني الفرع 176 االتفاق على ضمان المدين خطأ الغير: أوال 177 تضمين المدين خطأ الدائن: ثانيا التكييف القانوني لضـمان المـدين القـوة القـاهرة والحـادث : الفرع الثالث المفاجيء 179 180 تحمل المدين القوة القاهرة يعد تشديدا في المسؤولية : الأو 183 اعتبار االتفاق ضربا من التأمين: ثانيا 184 اعتبار اتفاق تحمل تبعة القوة القاهرة من قبيل الضمان: ثالثا 187 أثر شرط ضمان القوة القاهرة من حيث الموضوع: الفرع الرابع 187 أثر شرط الضمان على عبء اإلثبات : أوال 189 أثر شرط الضمان على مسؤولية المدين: ثانيا 189 الشرط المشدد في تقييم مسلك المدين: المبحث الثاني 190 هالشرط المشدد في تقييم مسلك المدين واالستثناءات التي ترد علي: المطلب األول 190 جواز التشدد في تقييم مسلك المدين: الفرع األول االستثناءات التي ترد على جواز االتفاق على التشدد في تقييم : الفرع الثاني مسلك المدين 191 192 الغش: أوال 193 الخطأ الجسيم: ثانيا 193 أثر التشدد في تقييم مسلك المدين من حيث الموضوع: المطلب الثاني 193 آثار الشرط على عبء اإلثبات : الفرع األول 194 ؤولية المدينآثار الشرط على مس: الفرع الثاني رد عليهـا تطبيقات الشروط المشددة في المسؤولية والقيود التي ت: المبحث الثالث 195 195 تطبيقات الشروط المشددة للمسؤولية: المطلب األول ط 196 لمشددة للمسؤولية في عقد البيعتطبيقات الشروط ا: الفرع األول 196 زيادة ضمان االستحقاق: أوال 197 زيادة ضمان العيب الخفي: اثاني 197 الشرط المشدد في عقد اإليجار تطبيقات: ثانيالفرع ال 199 الشرط المشدد في عقد المقاولةتطبيقات : الفرع الثالث 201 عقد النقلتطبيقات الشرط المشدد في :الفرع الرابع 201 عقد النقل البري: البند األول 201 عقد نقل البضائع: أوال 202 عقد نقل األشخاص: ثانيا 203 عقد النقل الجوي: د الثانيالبن 203 عقد نقل األشياء: أوال 203 عقد نقل األشخاص: ثانيا 204 عقد النقل البحري: البند الثالث 204 عقد نقل البضائع: الأو 204 عقد نقل األشخاص: ثانيا مدة التقادم: الفرع الخامس 205 205 عقود األمانةتطبيقات الشرط المشدد في : الفرع السادس 206 القيود التي ترد على شروط التشديد: المطلب الثاني 206 وضوح وصراحة شرط التشديد :ع األولالفر 209 سالمة جسم اإلنسان: الفرع الثاني 210 ام العام وحسن النية في العقودمخالفة الشرط للنظ: الفرع الثالث 210 أال يتخذ الشرط بندا في عقد إذعان: الفرع الرابع 211 الشرط للعدالة مجافاة: خامسالفرع ال ي 212 الخاتمة 219 قائمة المصادر والمراجع 220 المراجع 233 المصادر b الملخص باللغة اإلنجليزية ك الشرط المعدل للمسؤولية العقدية في القانون المدني المصري ادإعد أحمد سليم فريز نصرة إشراف غسان عمر خالد. د الملخص لقد عالجت في رسالتي هذه الشروط المعدلة في المسـؤولية العقديـة، وذلـك بعـد أن تعرضت في فصل تمهيدي لعدة موضوعات ذات عالقة بموضوع الرسالة، حيث عرضت فيـه وأوضـحت أن المسـؤولية ألركان المسؤولية العقدية والتقصيرية، وركزت على ركن الخطـأ، ، وأجريت مقارنة بـين ءالشخصية للمدين تمتد إلى مسؤوليته عن أخطاء تابعيه وعن فعل الشي المسؤوليتين، وعرضت لمسألتي الجمع والخيرة بين المسؤوليتين، وقد وجدت أن األخذ بـالخيرة ما قدمت تعريفـا بين المسؤوليتين يؤدي إلى عدم ترتيب الشرطين المعفي والمخفف آلثارهما، ك لهذه الشروط، وعرضت لنطاقها، ووجدت أن فكرة التعديل فـي المسـؤولية، يشـوبها بعـض الغموض لدى بعض الشراح، وميزتها عن نظام التعويض االتفاقي، والتأمين من المسؤولية، ثـم عرضت آلثار الشروط من حيث األشخاص، وبّينت ما يمكن أن يعد استثناًء على هـذه اآلثـار، ّينت أثر بطالن هذه الشروط الكلي والجزئي على العقد، وهو ما يستدعي إعمال القاعدة العامة وب .في إنقاص العقود وقد خصصت الفصل األول لشرط اإلعفاء من المسؤولية، وعرضت لموقفي الفقه تجـاه هذا الشرط، كما عرضت لموقف القانون والقضاء المصريين، ووجـدت أن القـانون المـدني ي أجاز هذا الشرط صراحة ووضع عليه استثناءين، األول يتعلق بالخطأ الجسيم، والثاني المصر يتعلق بالغش، إال أنه لم يأخذ بهذين االستثناءين فيما يتعلق باالتفاق على اإلعفاء من المسـؤولية عن خطأ الغير، وقد انتقدت هذا الموقف ألن مسؤولية المدين في هذه الحالـة هـي مسـؤولية ، كما لم يضع القانون المدني المصري، ضوابط أو قيودا كافية على هذا الشرط، وقـد شخصية وجدت أنه يجب األخذ بعدد من الضوابط، مستخلصة من الفقه والقضاء، وأخرى مسـتمدة مـن ل بعض التطبيقات الخاصة، وهذه القيود تتمثل في عدم إجازة هذا الشرط إذا كان يعلـق بسـالمة ه إذا تعلق بالتزام رئيس في العقد، وكذلك ضرورة أن يرد الشرط مكتوبا، اإلنسان، وعدم إجازت وأال يتعلق بعالقة بين مستهلك وتاجر، وأال يرد في عقد إذعان، ووجدت أنه رغم جـواز هـذا الشرط كقاعدة عامة، إال أنه وردت بعض التطبيقات التي تعتبره باطال، وتبين لي أن هذا الشرط المدين، رغم أنه يكون في األصل مسؤوال بموجب القواعد العامة، كما يؤدي إلى عدم مسؤولية . في حالتي الغش والخطأ الجسيم تيترتب عليه نقل عبء اإلثبا أما الفصل الثاني فخصصته، للشرط المخفف، وقد الحظت أن لهذا الشرط عدة صـور، اللتـزام، وأضـفت حالتي التخفيف من درجة أو نوع ا: وقد حصرتها في صورتين عامتين هما إليهما صورة خاصة تتعلق بالشرط الذي يقضي بتقصير مدة التقادم، ووجدت جواز الصـورتين األولى والثانية، وعدم جواز الثالثة، إال في أحوال ضيقة، وقد استبعدت مـن صـور الشـرط المخفف، الصورة التي ترد على مبلغ التعويض، حيث لم اعتبرها شرطا مخففا في المسـؤولية، وإنما هو تعويض؛ إما اتفاقي وإما قانوني، كما ألحقت اإلعفاء الجزئي من االلتزام بحكم شـرط ، علما أن معظم أحكام الشرط المخفف يسري عليها ما يسـري ءاإلعفاء، ألنه ال يتميز عنه بشي .على الشرط المعفي، وذلك التحاد العلة في معظم األحيان ط المشدد في المسؤولية، حيث عرضت لشرط تحمل كما تناولت في الفصل الثالث، ألشر األول : المدين السبب األجنبي، وقد بّينت مفهومه، وما يشتمل عليه، وأوضحت أنه يحتمل وجهين يدخل في مفهوم الضمان، ويعد التزاما بالمعنى الدقيق، والثاني يبقى فـي إطـار المسـؤولية، هذا الشرط على عبء اإلثبـات وعلـى ويترتب على كل تكييف آثار مختلفة، وعرضت آلثار مسؤولية المدين، كما بّينت االستثناءات التي ترد عليه، وعالجت الشرط الذي يشدد فـي تقيـيم مسلك المدين وبينت صوره، وأثره على عبء اإلثبات وعلى مسؤولية المـدين، ثـم عرضـت عرضت للقيود التي تـرد لتطبيقات عديدة للشرط المشدد في المسؤولية، وذلك في عدة عقود، ثم على الشرط المشدد في المسؤولية، وهي الكتابة والوضوح، وسالمة جسد اإلنسان، وعدم مخالفة .النظام العام وحسن النية، وعدم تعسفية الشرط، وعدم مخالفة الشرط للعدالة م وقد وضعت خاتمة، عرضت فيها استخالصاتي العامة على معظم مناحي البحث، أمـا لمتعلقة بتطبيقات الشروط، فلم أعرض إال لبعضها في الخاتمة لضـيق المقـام، وقـد التفاصيل ا قصرت اقتراحاتي في الخاتمة على صياغة النص العام الذي أرى إيراده في القـانون المـدني، . باإلضافة إلى نص آخر يتعلق بعدم جواز الخيرة بين المسؤوليتين 1 بسم اهللا الرحمن الرحيم المقدمة في موضوعات المسؤولية المدنية، سواء أكانت عقدية أم تقصـيرية، وذلـك كُتب كثير ألهميتها من الناحتين العملية والنظرية، وقد رأيت تخصيص رسالتي هـذه للبحـث فـي أحـد موضوعات المسؤولية العقدية، وذلك بالشروط المعدلة فيها، حيث تقـل الدراسـات فـي هـذا . ت المسؤولية، وخاصة فيما يتعلق بشرطي تخفيف وتشديد المسؤوليةالموضوع من موضوعا كما وتنبع أهمية هذا الدراسة في أن الشروط المعدلة في المسؤولية، تمثل خروجا خطيرا عما تقضي به قواعد المسؤولية، حيث يقتضي األصل تحقق المسؤولية العقدية إذا أخل المـدين د، ونتج عن ذلك اإلخالل ضرر بالدائن، وتوافرت عالقـة ببعض، أو كل التزاماته بموجب العق فيعمد المتعاقدون في بعض األحيان إلى تضـمين عقـودهم . السببية بين اإلخالل وبين الضرر شروطا تخالف هذه القواعد، عبر تضمين عقودهم شروطا تعفيهم من المسؤولية، أو تخففهـا، أو ي وقتنا الحاضر، وذلك بسـبب انتشـار نمـاذج ويكثر التعاقد على مثل هذه الشروط ف. تشددها العقود من جهة، وبسبب سعي الطرف القوي في العقد إلى تحسين شروط العقد لمصـلحته إلـى حريـة -غالبـا -، في ظل هيمنة التوجه الفردي، الـذي ال ُيقيـد أخرىأقصى مدى من جهة كما أن لهذا البحـث أهميـة . األطراف، وال غاية له إال احترام اإلرادة الفردية إلى أقصى مدى في الدرجة األولى على حكم هذه الشـروط فـي القـانون المـدني اًفلسطينية، وان كان منصب المصري، وذلك في الوقت الذي يعمل فيه المشرع الفلسطيني على إنجاز القانون المدني، الـذي أحكامه من ن مشروع هذا القانون قد استقى معظمأصبح مشروعه في مراحل متقدمة، خاصة وأ . القانون المدني المصري الذي أجاز هذه الشروط الخطيرة ويثير البحث في الشروط المعدلة في المسؤولية، عدة إشكاليات وتساؤالت؛ ففيما يتعلـق ـ روط بشروط اإلعفاء والتخفيف من المسؤولية، ال بد من البحث في العالقة الكامنة بين هذه الش ثر ذلـك علـى هـذه مسؤوليتين العقدية والتقصيرية، وأة بين الأو عدم جواز الخير وبين جواز كما يستدعي البحث في هذه الشروط، التعريف بها في محاولة لفهمها، والبحـث فـي . الشروط 2 جوازها من عدمه، واألساس القانوني لها، واالنطالق في ذلك من قاعدة التسـليم بوجـود هـذه الشروط من موقع المؤيد أو المعارض لها بشـكل الشروط لحاجات عملية، دون النظر إلى هذه مجرد، وفي حالة إجازتها، يجب البحث في القيود التي تـرد والتـي يجـب أن تـرد عليهـا، واالستثناءات التي أوردها المشرع، وحدودها، والبحث في نطـاق هـذه الشـروط، وعالقتهـا ثـر هـذه ظم قانونيـة، وفـي أ يشتبه بها من ن باإلعفاء من االلتزام، وتمييزها عن غيرها مما .الشروط، وفي عالقة هذه الشروط بعبء اإلثبات أما فيما يتعلق بالشرط المشدد في المسؤولية، فالبحث فيه يسـتدعي معرفـة صـوره، مين على المسؤولية، وفي القيود ه، وعالقته باتفاق الضمان، وبالتأوأساسها القانوني، والتعريف ب .، وأثره على عبء اإلثباتواالستثناءات التي ترد عليه هذه التساؤالت في ظل موقف القـانون المـدني المصـري، وسأعمل على اإلجابة عن وقضاء محكمة النقض المصرية، مع االستفادة من بعض قرارات محكمـة الـنقض الفرنسـية، وبعض قرارات المحاكم البريطانية، وسأعرض لموقف مشروع القانون المدني الفلسطيني مـن على خـالف كبيـر -موضوع البحث-لة ي هامش البحث، إال إذا كانت المسأالمسائل ف كل هذه بين المشروع والقانون المدني المصري، ففي هذه الحالة سأعرض لموقـف مشـروع القـانون .المدني في متن البحث، خاصة في األمور الجوهرية ون المدني، وفـي وسأعرض لتطبيقات هذه الشروط في بعض العقود المتداولة، في القان بعض القوانين الخاصة، وتحديدا قانون التجارة المصري، ومشروع قانون التجارة الفلسـطيني، شـير إلـى ن التجارة البحرية الفلسطيني، وسأوقانون التجارة البحرية المصري، ومشروع قانو ص موقف بعض التشريعات السارية في فلسطين، خاصة في التطبيقات العملية الـواردة بنصـو متفرقة، في محاولة لمعرفة اتجاه تلك القوانين، لما لذلك من أهمية في معرفة الضرورات العملية .االتي توجه التعامل مع تلك الشروط، سواء من حيث إجازتها، أو إبطالها، أو تقييده على الشروط المعدلة في مجال المسؤولية العقدية، دون بحثها في مجال وسيقتصر بحثي 3 هذا البحـث، ألهدافوتحقيقا . وذلك لتخصيص البحث، وتعميقه، وتحديده ة التقصيرية،المسؤولي :وفي محاولة لإلجابة على تساؤالته، فقد وضعت لذلك خطة البحث على النحو التالي أدرس فيه التعريف بالمسؤولية العقدية وبالشروط المعدلة لها، عبر دراسة : الفصل التمهيدي لة الجمع والخيرة بين بالمسؤولية التقصيرية، وأعرض لمسأية، ومقارنتها أركان المسؤولية العقد التفاقي االمسؤوليتين، كما أعرف الشروط المعدلة في المسؤولية، وأميزها عن التعويض مين، وأعرض آلثار الشروط المعدلة من حيث األشخاص، واالستثناءات التي ترد على عدم والتأ .غير، ثم أعرض آلثارها إذا وردت باطلة كليا أو جزئياجواز االحتجاج بالشرط على ال أدرس فيه شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية، من حيث جوازه فـي المسـؤولية :الفصل األول الشخصية للمدين، وفي مسؤولية المدين عن خطأ الغير، واالستثناءات التـي تـرد علـى هـذا جار، والنقل، والمقاولة، والقيود التي ترد علـى الجواز، ولتطبيقات الشرط في عقود البيع، واإلي .الشرط، وآثاره من حيث الموضوع أدرس فيه الشروط المخففة من المسؤولية العقدية، من حيث صحتها وصورها، :الفصل الثـاني ، والمقاولة، والقيود التي ترد على الشروط طبيقاته في عقود البيع، والوديعةوحكم كل صورة، وت .ثارها من حيث الموضوعالمخففة، وآ شـرط تحمـل المـدين السـبب دد للمسؤولية العقدية، والشرط المشأدرس فيه : الفصل الثالث ثم أعرض للشرط المشدد في تقييم مسلك . األجنبي، من حيث جوازه، وتكييفه، وآثاره على العقد ره علـى عـبء المدين، من حيث جوازه وأساسه القانوني، واالستثناءات التي ترد عليه، وآثـا عقـود البيـع، اإلثبات، وعلى مسؤولية المدين، وتطبيقات الشروط المشددة في المسؤولية، في . لقيود التي ترد على هذه الشروطواإليجار، والمقاولة، والنقل، وعقود األمانة، ثم ا 4 الفصل التمهيدي التعريف بالمسؤولية العقدية وبالشروط المعدلة لها 5 لفصل التمهيديا لمعدلة لهاسؤولية العقدية وبالشروط الملتعريف باا لية العقدية في مبحـث في هذا الفصل الذي قسمته إلى مبحثين، أدرس؛ التعريف بالمسؤو توضيح أنواع الشروط المعدلة للمسؤولية العقدية، ونطاقها، وتمييزها عن النظم القانونية أول، ثم .يث األشخاص، وأثر بطالنها على العقد في مبحث ثانالشبيهة بها، وآثارها من ح التعريف بالمسؤولية العقدية: المبحث األول ، وفي أركانهاإن التعريف بالمسؤولية العقدية لغايات هذا البحث، يقتضي البحث في ألركانمنهما األول أفردتتميزها عن المسؤولية التقصيرية، وهو ما سأدرسه في مطلبين، الثاني لدراسة المسؤولية التقصيرية وتمييزها عن العقدية، ومسألتي أفردتالعقدية، ثم المسؤولية .الجمع والخيرة بين المسؤوليتين، لما لذلك من أهمية في إطار البحث أركان المسؤولية العقدية: المطلب األول وسار ، المسؤولية العقدية بنصوص متفرقة، )1(عالج المشرع المصري في القانون المدني ، حيث نصا على وجوب تنفيذ العقـد وفقـا لمـا )2(مشروع القانون المدني الفلسطيني على هديه ينفذ جبـرا علـى ) الحق(، ونصا على أن االلتزام )3(مدني مصري) 148/1المادة (اشتمل عليه المادة" (العقد شريعة المتعاقدين" ، كما نصا على أن )4(مدني مصري) 199/1المادة (المدين به المادة (، وعلى إجبار المدين على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا بعد اعذاره )5(مدني مصري) 147/1 .)6(مدني مصري) 203/1 ).مدني مصري(وسأشير إليه الحقا . 1948لسنة ) 181(القانون المدني المصري رقم )1( وخليل احمد قتـادة، ديـوان الفتـوى حموسى أبو ملو: مشروع القانون المدني الفلسطيني ومذكراته اإليضاحية، إعداد )2( ).المشروع(وسنشير إليه الحقا . 2003والتشريع في فلسطين، .من المشروع) 148/1(ابلها نص المادة يق )3( .من المشروع) 221(يقابلها نص المادة )4( .من المشروع) 147(يقابلها نص المادة )5( .من المشروع) 225(يقابلها المادة )6( 6 خصصت لها الفـروع الخطأ والضرر وعالقة السببية، : وأركان المسؤولية العقدية ثالثة .الثالثة التالية اإلخالل بالتزام عقدي: الفرع األول ، هو الركن األول مـن أركـان المسـؤولية )الخطأ العقدي(قدي، أو اإلخالل بالتزام ع وقد اختلف شراح القانون المدني في تعريف الخطأ العقدي، فهناك من يعِّـرف الخطـأ . العقدية انحراف في سلوك المدين بااللتزام، ال يأتيه الرجل المعتاد إذا وجـد فـي نفـس :" العقدي بأنه أن هذا التعريف يقصر الخطأ العقدي على معيار واحـد، هـو رىأ، و)7("ظروف المدين العادية .)8(معيار الرجل العادي، في حين أن معيار الخطأ قد يكون معيارا شخصيا ، )9("انحراف إيجابي أو سلبي في سلوك المدين يؤدي إلى مؤاخذته:" ويعرفه آخرون بأنه -باعتقـادي -ذلك انه يدخل فيـه انع، انه غير م إالوهذا التعريف يمتاز بأنه وان كان جامعا، التقصيري، كما يدخل فيه المسؤولية بأركانها الثالثة، فالخطأ العقدي ال يؤدي فـي ذاتـه الخطأ للمؤاخذة، في حين أن التعريف، يفيد أن الخطأ يؤدي إلى المؤاخذة، فالمؤاخذة تحتاج إلى تـوافر .األركان الثالث للمسؤولية ، فالخطأ )10("عدم تنفيذ المدين اللتزامه الناشئ عن العقد" :كما يعرف الخطأ العقدي بأنه العقدي هو عدم تنفيذ االلتزام الناشئ عن العقد، ويشمل ذلك عدم التنفيذ المطلق، سواء لكامل راسـة د"االلتزامات" مصادر الحقوق الشخصية -شرح القانون المدني: السرحان، عدنان إبراهيم و خاطر، نوري حمد )7( .313، ص2002، عمان، الدار العلمية للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع، 1، طمقارنة يالحظ انه قد يتفق األطراف على معيار شخصي، أو ينص القانون على معيار شخصي، ومن ذلك ما نظمه القانون في )8( .رض له في سياق البحثعقد الوديعة غير المأجورة والوكالة غير المأجورة، وهو ما سأع ، 2000 ،، دون مكان نشر، المكتب القـانوني 3، ط)دراسة مقارنة في الفقه اإلسالمي(مصادر االلتزام : سلطان، أنور )9( ، 2004، رام اهللا، دار الشـروق للنشـر والتوزيـع، )العقد واإلرادة المنفردة( المصادر اإلرادية : دواس، أمين. 262ص . 210ص ، ، بيروتمصادر االلتـزام ، 1، جالوسيط في شرح القانون المدني، نظرية االلتزام بوجه عام: ق،عبد الرزاالسنهوري )10( دراسـة -مصادر االلتزام: الصدة، عبد المنعم فرج: بنفس المعنى. 427، فقرة656دار إحياء التراث، دون سنة نشر، ص .412، ص1979عربية، ، بيروت، دار النهضة الفي القانون اللبناني والقانون المصري 7 ف األخير هو وأرى أن التعري .)11(المتأخرتنفيذه أوااللتزام أو لجزء منه، أو تنفيذه المعيب، لذي هو ذاته من جهة تعريف جامع يعبر عن ماهية الخطأ العقدي ا ، فهواألكثر دقة من غيره نه يقتصر على العقد دون غيره من مصادر االلتزام، ، كما أنه تعريف مانع بحيث أ)عدم التنفيذ( وفي ، وهو ما يدعمه موقف القضاء، عن الحالة العملية للخطأ العقدي وهو من جهة ثالثة يعبر دين إللتزامه لممقرر في قضاء هذه المحكمة أن عدم تنفيذ الا:" يةذلك قالت محكمة النقض المصر أن أرىال أننيغير . )12("التعاقدي أو التأخير في تنفيذه يعتبر في ذاته خطأ يرتب مسئوليته الخطأ كاف لترتيب المسؤولية، بينما تحتاج المسؤولية توافر أننه يعتبر التعريف دقيق، ذلك أ . حتى تقوم األركانجميع فقـد يكـون االلتـزام : وتختلف صورة الخطأ تبعا إلى اختالف نوعي االلتزام العقدي التزامـات أن ما يميز االلتزامات ويجعلها؛ إمـا علما . )13(ببذل عناية، وقد يكون بتحقيق غاية بوسيلة وأما التزامات بغاية، هي إرادة األطراف، فإذا تعذر معرفة إرادتهم، وجب الرجوع عندئذ طبيعة النتيجة التي يسعى المتعاقدان إلى تحقيقها، وذلك من حيث طابع االحتمال أو اليقـين إلى .)15(النسبي في تحققها فانه يعد مخطئا إذا لم تتحقق بتحقيق غاية،وتبعا لهذا التقسيم، فإذا كان التزام المدين ن هذا الخطأ قد وقع انبه، أليل على انعدام الخطأ من جالغاية المطلوبة، وال يقبل منه أن يقيم الدل ،الكويـت، العقـد واإلرادة المنفـردة -المصادر اإلرادية لاللتـزام ، 1، جنظرية االلتزام: أبو الليل، إبراهيم الدسوقي )11( ، دون مكـان المصادر اإلرادية -مصادر االلتزام: أالهواني، حسام الدين كامل. 305،ص1995مطبوعات جامعة الكويت، .208مرجع سابق، ص: أميندواس، . 309ص، 1992نشر، دون ناشر، : منشور فـي . 40سنة المكتب الفني 1989/ 01/ 26بتاريخ 55لسنة 0592لفقرة الثالثة من الطعن رقم ا )12( ، وتشتمل على قرارات محكمة النقض المصرية المخزنة علـى أقـراص ممغنطـة، )IGLC(مكتبة التشريعات العربية ونشير إلى أن قرارات النقض المصـرية التـي . ا لدى المعهد السويسري للقانون المقارن في لوزانوالموجود نسخة منه . سترد في سياق البحث هي من هذا المصدر إذا لم نشر إلى مصدرها، إال إذا اشرنا صراحة إلى مرجع آخر . 265-264جـع سـابق، ص سلطان، مر. 657-656مرجع سابق، ص ،1الوسيط، ج ،السنهوري: للتفصيل في ذلك )13( ، مرجـع سـابق، لأبو اللي. 211-209مرجع سابق، ص: أميندواس، . وما بعدها 313السرحان وآخر، مرجع سابق،ص .311-310االهواني، مرجع سابق، ص. 413-412الصدة، مرجع سابق، ص. 304ص المصـادر -، مصادر االلتزام1مقارنة، ج دراسة -النظرية العامة لاللتزام وفقا للقانون الكويتي: حجازي، عبد الحي )15( ، 1982، الكويت، مطبوعات جامعة الكويت، تحليل العقد-، نظرية االلتزاماألول، المجلد )العقد واإلرادة المنفردة(اإلرادية . 172-171ص 8 رد عدم تنفيذ جم" :ني ذلك قضت محكمة النقض المصرية بأوف ،)16(فعال لعدم تنفيذ التزامه المدين اللتزامه التعاقدي يعتبر في ذاته خطأ موجبا للمسئولية ألتى ال يدرؤها عنه إال إثباته قيام م تنفيذ المدين إللتزامه التعاقدي يعتبر دع:" وجاء في قرار آخر. )17("الدائنأ القوة القاهرة أو خط .)18("في ذاته خطأ يرتب مسئولية ومن أمثلة هذا النوع من االلتزام؛ االلتزام ببناء بيت أو بنقل حق عيني، أو االمتناع عن بإيصـال ، والتزام الناقل )20(، والتزام البنك بضمان ما هو مودع في الخزانة الحديدية)19(المنافسة ـ ىلع قىلي شياءألا لقن دقع: "ي ذلك محكمة النقض المصرية بأنوقد قضت ف البضاعة، تقاع ـ االلتـزام اذهو ،يهلإ مرسللا ىلإ يمةلس اقلهن مرادلا شياءألا مانضب التزاما ناقللا التـزام و ه ـ ع فيذنت ناءثأ ثدح كلذن أ بتثين أ فىكي نهإف كتلهو أ شياءألا هذه فتلت ذاإف ،يةاغ حقيقتب دق ىلإ جةاح يرغب ضررلا اذهن ع ئوليتهسم قومتف لتزامه،إب ناقللا اميق دمعل باتاثإ اذه تبرعوي نقل،لا ـ هالك نلاو أ تلفلان أو ه بتثأ اذإ الإ مسئوليةلا هذه تفعرت الو ،نبهاجن م أطخ وعقو باتثإ أش .)21("غيرلان م أطخو أ هرةاق ةوق ببسبو أ منقولةلا شياءألا تاذ في بيعن ع ، األردن، دار 1، طالنظرية العامة للعقـد -دراسات في فقه القانون المدني األردني: موسى رأبو البصل، عبد الناص )16( .331، ص1999النفائس للنشر والتوزيع، 06سنة المكتب الفني 1955/ 03/ 10بتاريخ 21لسنة 0213فقرة الثامنة من الطعن رقم لا )17( فقـرة لا :أيضا. 19سنة المكتب الفني 1968/ 12/ 05بتاريخ 34لسنة 0563الطعن رقم منلفقرة الثانية ا )18( لفقـرة الثانيـة مـن او. 18نة المكتب الفني س 1967/ 12/ 28 بتاريخ 34لسنة 0215األولى من الطعن رقم لفقرة الثالثة مـن الطعـن رقـم او. 23سنة المكتب الفني 1972/ 12/ 12بتاريخ 37لسنة 0422م قالطعن ر .30المكتب الفني نةس 1979/ 03/ 19بتاريخ 46لسنة 0002 ، عمان، دار الثقافة للنشر والتوزيـع، ، مصادر الحق الشخصي في القانون المدنيمصادر االلتزام: الفار، عبد القادر )19( .141، ص2004 ). تجاري أردني(ونشير إليه الحقا . 1966لسنة 12من قانون التجارة األردني رقم ) 117(المادة )20( ويالحـظ أن .19 فنـي لا مكتبلا ةنس 1968/ 12/ 19 اريختب 34 نةسل 0190 مقر طعنلان م ثانيةلا فقرةلا )21( وذلـك فـي حالـة األضـرار -محكمة النقض المصرية ذهبت إلى أن التزام الناقل يبقى قائما حتى مع وجود خطا الغير ون خطأ الغير وحده سبب الضرر، وفـي ذلـك تقـول إال إذا كان ذلك الخطأ ال يمكن توقعه أو تفاديه وان يك -الجسدية المحكمة أن عقد نقل األشخاص يلقى على عاتق الناقل التزاما بضـمان سـالمة ذهمقرر في قضاء هلا:" المحكمة الموقرة ير عن هذا الضرر بغ لالراكب وهو التزام بتحقيق غاية فإذا أصيب الراكب بضرر أثناء تنفيذ عقد النقل تقوم مسئولية الناق حاجة إلى إثبات وقوع خطأ من جانبه وال ترتفع هذه المسئولية إال إذا أثبت هو أن الحادث نشأ من قوة قاهرة أو خطأ من الراكب المضرور أو خطأ من الغير على أنه يشترط في خطأ الغير الذي يعفى الناقل من المسئولية إعفاءا كامال أال يكون 9 فان الخطأ يتحقق إذا لم يقم المدين ببذل العناية االلتزام ببذل عناية، لة أما في حا معيار - بصورة عامة–في هذا النوع من االلتزام، هو ) الخطأ(الالزمة، ومعيار عدم التنفيذ الرجل المعتاد، فإذا لم يقم المدين ببذل مقدار من العناية هي عناية الرجل المعتاد يكون مرتكبا .)22(ديللخطأ العق المطلوب كان إذا في االلتزام بعمل،- 1:" مدني مصري) 211(وفي ذلك تقول المادة التزامه فان تنفيذتوخى الحيطة في يبإدارته أو أن يقومعلى الشيء أو أن يحافظمن المدين هو و لم ول ،الشخص العادي يبذلهيكون قد وفى بااللتزام إذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما المدين حال كل وفي - 2. غير ذلك علىهذا ما لم ينص القانون أو االتفاق . يتحقق الغرض المقصود ".يبقى المدين مسؤوال عما يأتيه من غش أو خطأ جسيم من المشروع، التي جاء في مذكرتها ) 234(ويتطابق هذا النص مع ما جاء في المادة :إلى طائفتين ترد هذه المادة صور االلتزام بعمل:" اإليضاحية أو توخي الحيطة في تنفيذ إدارتهأو ءتنظم ما يوجب على الملزم المحافظة على الشي: األولى .وبعبارة أخرى ما يتصل اإللزام فيه بسلوك الملتزم وعنايته. ما التزم الوفاء به ة على يدخل فيه ما عدا ذلك من صور العمل كااللتزام بإصالح آلة، وتقتصر هذه الماد: والثانية حكم الطائفة األولى، فتحدد مدى العناية التي يتعين على المدين أن يبذلها في تنفيذ االلتزام، واألصل في هذه العناية أن تكون مماثلة لما يبذله الشخص المعتاد فهي بهذه المثابة وسط بين .)23("المراتب، يناط بالمألوف في عناية سواد الناس بشؤونهم الخاصة لفقرة األولى من الطعن رقم ا ".أن يكون هذا الخطأ وحده هو الذي سبب الضرر للراكبفي مقدور الناقل توقعه أو تفاديه و لسـنة 0888لفقرة الرابعة من الطعن رقم او .46سنة المكتب الفني 1995/ 11/ 28بتاريخ 59ة نلس 2271 .45سنة المكتب الفني 1994/ 06/ 19بتاريخ 60 السـرحان وآخـر، . 265-264سلطان، مرجع سـابق، ص . 657-656، مرجع سابق، ص1ج ، الوسيط،السنهوري )22( ، مرجـع الصدة. 304و الليل، مرجع سابق، صأب. 211-209، مرجع سابق، صدواس. وما بعدها 313مرجع سابق،ص .31-310االهواني، مرجع سابق، ص. 413-412سابق، ص ، إعـداد المكتـب 3، ط1إليضاحية للقانون المدني األردني، جالمذكرات ا. 108المذكرات اإليضاحية للمشروع، ص )23( .395، ص1992الفني، نقابة المحامين األردنيين، عمان، مطبعة التوفيق، 10 اللتزام ببذل عناية، التزام المودع لديه بحفظ الوديعة، والتزام المستعير بحفظ ومن أمثلة ا ، والتزام )25(الحتياطات التي تكفل سالمة النزالء، والتزام صاحب الفندق باتخاذ أ)24(العارية . )26(هو التزام ببذل عناية - بوجه عام–الطبيب بمعالجة المريض يارا مطلقا، فقد يكون المعيار مختلفا، وذلك في أن معيار الرجل المعتاد ليس مع إال مدني ) 211(األحوال التي ينص القانون أو يقضي االتفاق بذلك، وهذا الحكم واضح في المادة .مصري الواردة أعاله :" نهمدني مصري من أ) 641/1(في المادة ومثال هذه األحوال في القانون، ما جاء العناية التي يبذلها في المحافظة على ماله دون ءة على الشيعلى المستعير أن يبذل في المحافظ إذا :" ي مصريمدن) 720/1(كما جاء في المادة . "أن ينزل في ذلك عن عناية الرجل المعتاد ما يبذله في ءجر وجب على المودع عنده أن يبذل من العناية في حفظ الشيكانت الوديعة بغير أ ي المطلوبة في ، وهذه العناية ه"د من عناية الرجل المعتادحفظ ماله دون أن يكلف في ذلك أزي . )27(مدني مصري) 704/1(جر بموجب المادة حالة الوكيل بغير أ رد عدم التنفيذ على يتحقق الخطأ العقدي بمجن حول تحقق الخطأ العقدي، فوهناك رأيا في عالقة السببية بين أن المدين يستطيع أن يدرأ عنه المسؤولية بن إال، )28(حسب الرأي األول .209مرجع سابق، ص: دواس، أمين )24( .31سنة المكتب الفني 1980/ 01/ 23بتاريخ 48لسنة 1466لفقرة الثانية من الطعن رقم ا )25( محكمـة . 636ص 88قاعدة 17السنة " مدني"مجموعة األحكام -ق31سنة 381طعن -22/3/1966 -محكمة النقض )26( . 1075ص 20س 26/6/69، 1062ص 22مجموعة األحكام، السنة -ق36لسنة 464الطعن – 21/12/1971–النقض هذه القرارات مشار إليها و. 1075ص 20مجموعة األحكام، السنة -ق35لسنة 111الطعن -26/6/1969-محكمة النقض ، ، الكتـاب الثـاني موسوعة القضاء في المسؤولية المدنية التقصـيرية والعقديـة : جمعة، عبد المعين لطفي: في كتاب .20-19، ص1979القاهرة، عالم الكتاب، لحالة على الوديع وقد أخذ المدني األردني بحكم مغاير، حيث أوجب في هذه ا. من المشروع) 831(يقابلها نص المادة )27( أن يبذل عنايته في شؤونه الخاصة، ولم يشترط أن ال يزيد التكليف على عناية الرجل المعتاد، فقد يكلف بموجـب الـنص أحكام المدني األردني ببذل عناية تفوق عناية الرجل المعتاد حتى وان كانت الوديعة بغير اجر، وهو ما نصت عليه المادة .1976لسنة 43ي األردني رقم من القانون المدن) 841( .656، مرجع سابق، ص1السنهوري، الوسيط، ج: في تفصيل هذين الرأيين )28( 11 ويذهب رأي آخر إلى أن الخطأ . )29(خطئه وبين الضرر الذي أصاب الدائن جراء عدم التنفيذ يكون مفترضا لمجرد وإنماالعقدي في حالة االلتزام بتحقيق غاية، ال يتحقق بمجرد عدم التنفيذ، ن تزام بتحقيق غاية، يكوونحن نؤيد هذا الرأي، وأرى أن خطأ المدين في االل. )30(عدم التنفيذ ينقضي فيها االلتزام، وهي حاالت أحوالن القانون نص على مفترضا في حالة عدم التنفيذ، أل ، حيث ال يكون ثمة التزام، فال يتصور قيام مسؤولية المدين، وانقضائها في ذات األجنبيالسبب . الوقت كذلك فانه يترتب علـى وكما يترتب الخطأ العقدي في المسؤولية عن الخطأ الشخصي، .المسؤولية عن فعل الغير، وعن األشياء ) 217(مقررة بمقتضى الفقرة الثانية من المـادة فعل الغيرومسؤولية المدين العقدية عن مسئولية تترتـب أيةالمدين من إعفاء التفاق علىا وكذلك يجوز:" مدني مصري، حيث جاء فيها ومع ذلـك يجـوز . ما ينشأ عن غشه أو عن خطئه الجسيم إالعلى عدم تنفيذ التزامه التعاقدي للمدين أن يشترط عدم مسئوليته عن الغش والخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم فـي ومبدأ المسؤولية مستخلص بصورة غير مباشرة من هذا النص، فمـا دام انـه . )31("تنفيذ التزامه الذي يقع من أشخاص يستخدمهم فـي تنفيـذ يجوز للمدين أن يشترط عدم مسؤوليته عن الخطأ إذا كان هو في األصل مسؤوال عن خطأ هؤالء األشخاص، فيستطيع إالالتزامه، فذلك ال يستقيم . )32(باالتفاق أن ينفي عنه هذه المسؤولية انه يجب التفريق بين مسؤولية المدين عمن يستخدمهم فـي تنفيـذ التزامـه، وبـين إال لحالة األولى تتحقق مسـؤولية المـدين إذا سؤولية العقدية عن الغير، ففي المالحاالت األخرى ل تحققت مسؤولية المستخدم من قبله بنفس الشروط، فإذا كانت مسؤولية المدين ببذل عناية تحققت ، جامعـة 4، طنظرية االلتزامات في القانون المدني السوري والفقه اإلسالمي -االلتزام: عقل، فريد: ومن هذا الرأي )29( .417الصدة، مرجع سابق، ص. 660ص ، مرجع سابق،1السنهوري، الوسيط، ج. 239، ص 1995دمشق، . 262ص مرجع سابق، ،سلطان. 309مرجع سابق، ص: س، أميندوا )30( .من المشروع) 238(يقابلها نص المادة )31( .668، مرجع سابق، ص1السنهوري، الوسيط، ج )32( 12 مسؤوليته أن لم يبذل مستخدمه العناية الالزمة، وان كانت بتحقيق نتيجة تتحقق مسؤوليته إذا لـم مسؤولية المؤجر عـن أعمـال ، أما األحوال األخرى فمنها)33(النتيجة المطلوبةيحقق مستخدمه التعرض الصادرة عن مستأجر آخر أو أي شخص تلقى الحق عن المؤجر، فيكون مسؤوال عـن أن مسؤوليته هنا تقوم بـنص إالأخطائهم تجاه المستأجر، وكذلك هو مسؤول عن أعمال تابعيه، ، وكذلك الحـال فـي مسـؤولية )34(مدني مصري) 571/2(لمادة القانون وهو ما نصت عليه ا ، وقـد أسسـت )35(صاحب الفندق تجاه الزبائن عن أخطاء قد يرتكبها نزالء آخرون في الفندق ، فقالت فيما )طبيعة العقد(محكمة النقض المصرية هذا النوع من المسؤولية عن فعل الغير على أمر تفرضه طبيعة عقد اإليواء وصادف :" النزالء، بأنهيتعلق بالتزام صاحب الفندق تجاه سالمة من القانون المدني علـى أن 148هذا صحيح القانون إذ مفاد النص في الفقرة الثانية من المادة ال يقتصر العقد على إلزام المتعاقد بما ورد فيه ولكن يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقـا ( وجدت في -باعتقادي -أي أن المحكمة الموقرة .)36("…) زامطبيعة االلتللقانون والعرف بحسب علما أن مسؤولية صاحب الفندق عن فعل الغير فـي . هذا االلتزام التزاما ناشئا من طبيعة العقد . )37(المحافظة على أغراض النزيل هو التزام مصدره القانون شياء، هو عدم تنفيذ ، ويقصد بالخطأ العقدي عن األفعل األشياءكما أن المدين يسأل عن المدين اللتزامه العقدي، وعدم التنفيذ هنا ال يرجع إلى فعل المدين الشخصي، بـل إلـى فعـل إلى اآللة المباعة) البائع(يم المدين ويتحقق ذلك في أحوال عديدة منها؛ حالة أولى تسل. )38(ءالشي بماله، هنا يصـبح البـائع المشتري، فتنفجر اآللة في يد المشتري، وتصيبه بضرر في نفسه أو وفي حالة أخـرى يكـون المسـتأجر . مسؤوال بمقتضى التزامه العقدي بضمان العيوب الخفية ، دون مكان نشر، 6، طوالقضاء المسؤولية المدنية في ضوء الفقه: الدناصوري، عز الدين و الشواربي، عبد الحميد )33( .410، ص1997دون ناشر، .من المشروع) 625/2(يقابلها نص المادة )34( .411الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص )35( .31سنة المكتب الفني 1980/ 01/ 23بتاريخ 48لسنة 1466لفقرة الثانية من الطعن رقم ا )36( يكون أصحاب الفنادق والخانات وما ماثلها فيما يجب عليهم من عناية :" مدني مصري على أنه) 727/1(نصت المادة )37( ".بحفظ األشياء التي يأتي بها المسافرون والنزالء مسؤولين حتى عن فعل المترددين على الفندق أو الخان االنجلوسكسـوني وفـي النظـام دراسة مقارنة في النظـام –الخطأ في المسؤولية المدنية :حرج، زهير بن زهري )38( .148، ص1999، جامعة عين شمس، )رةرسالة دكتوراة غير منشو(، الالتيني 13 ، فيتدخل شئ في حراسة المستأجر كمواد متفجـرة تـؤدي إلـى مسؤوال عن رد العين المؤجرة ال مسـؤولية حريق بالعين، فهنا لم ينفذ المدين التزامه العقدي برد العين المؤجرة، فيكون مسؤو ءفيؤذي هـذا الشـي بتنفيذ العقد عن طريق استعمال شيء وفي حالة ثالثة، يقوم المدين. عقدية الدائن، ويكون المدين مسؤوال بمقتضى العقد، ومثال ذلك عقد النقل ينفذه أمين النقـل بوسـائل فيصـاب المواصالت المختلفة، كسيارة أو قطار أو طائرة، فيصطدم القطار أو تسقط الطـائرة، الراكب بالضرر، فيكون المدين مسؤوال مسؤولية عقدية، ويرى البعض أن المسؤولية في هـذه ن خالف ذلك، بـأ وأرى. )39(ءعن فعل الشي وإنمااألحوال ال تكون عن فعل المدين الشخصي، نه لم ترد فـي القـانون قواعـد خاصـة لية المدين هي عن فعله الشخصي، وأشير إلى أمسؤو في حراسة المدين ءفي حراسته، ولما كان وجود الشي ءلمدين العقدية عن فعل الشيبمسؤولية ا في هذه الحالة يعتبر فعال شخصيا للمدين، ويكون المدين مسؤوال بالتـالي عـن ءفان فعل الشي على انه إذا اجتمعت المسؤولية . )40(الذي في حراسته مسؤوليته عن فعله الشخصي ءفعل الشي .)41(والمسؤولية التقصيرية، فتطبق األولى ءيالعقدية عن الش حدوث ضرر: الفرع الثاني أما الركن الثاني من أركان المسؤولية العقدية فهو حدوث الضرر، فـإذا اثبـت الـدائن بأن األردنية، وقد قضت محكمة التمييز )42(مسؤولية عقدية أمامنكون الخطأ ولم يثبت الضرر ال ن المشـتري الذي اتفق عليه مع البائع، يدلل أقل من السعر عر أبس األرزحصول المشتري على وفي قرار آخر للمحكمـة . )43(لم يصب بأي ضرر مما اعتبرته المحكمة غير موجب للمسؤولية على الدائن إثبات تكبد دفع قيمة اآلالت المصنعة لغايات العطاء إذ ال يكفي مجرد :"ذاتها بينت أن .671-670، مرجع سابق، ص1السنهوري، الوسيط، ج )39( .149مرجع سابق، ص: حرج، زهير )40( .364الدناصوري وآخر، مرجع سابق،ص: في تفصيل ذلك )41( االهـواني، مرجـع سـابق، . 211مرجع سابق، ص: دواس، أمين. 334سابق، صمرجع : أبو البصل، عبد الناصر )42( .312ص ، ص 1989، منشور في مجلة نقابة المحامين، السنة السابعة والثالثون، العدد الثالـث، لسـنة 269/86تمييز حقوق )43( 1808. 14 ن المديونية يمكن أن تسـوى بـرد المبيـع أو الفعلي للضمان، ألية لثبوت الضرر المديون قيام . )44("باستبداله أو بتسويته ، فهو الضرر الذي يصيب الدائن في المادي، أما )45(وينقسم الضرر إلى مادي ومعنوي الضرر المعنوي فهو ما يصيب الدائن في شرفه أو سمعته وكرامته، كالمساس وأماذمته المالية، ، فهو األذى الذي الجسديالناشر تغييرات في مؤلفه، وهناك الضرر أحدثلف إذا بسمعة المؤ يصيب اإلنسان في جسمه، كما هو الحال في عمليات التجميل التي قد تؤدي إلى تشوهات في وقد نص القانون المدني المصري صراحة على شمول . )46(وجه الشخص أو في أحد أعضائه ) 222/1(إلى جانب األضرار المادية، فقد نصت المادة ) عنويةالم(التعويض لألضرار األدبية أيضا، ولكن ال يجوز في هذه الحالة أن ينتقل إلى األدبييشمل التعويض الضرر :" مصري على . )47("إذا تحدد بمقتضى اتفاق، أو طالب الدائن به أمام القضاء إالالغير قاربألوا زواج،أللور نفسه، وأن التعويض عن الضرر األدبي مقتصر على المضر إال 222 مادةلاص ن ادفم:" ثانية في حال وفاته، وفي ذلك تقول محكمة النقض الموقرةلا درجةلا ىلإ الف سهفن مضرورلا ىلع صورقم األدبي ضررلان ع تعويضلا في حقلان أ المدني قانونلان م دئهبم ثيحن م تعويضلا نأشب مسئوللاو مضرورلا نيب فاقتإ اكنه ونكين أ الإ رهيغ ىلإ قلني ضررلا امأ. لتعويضاب الباًطم قضاءلا اممأ الًعف دعوىلا عفرد ق مضرورلا ونكين أو أ دارهقو م ىلإ قاربألو ا زواجألل الإ هنع لتعويضاب حكملا وزجي الف متوفىلا ىوذ ابصأ الذي األدبي المسؤولية العقدية، بل سلى أساأن مطالبة األزواج واألقربين ال تكون ع إال. )48("ثانيةلا درجةلا ، 1990ن، العددان األول والثاني لسـنة ، منشور في مجلة نقابة المحامين، السنة الثامنة والثالثو383/87تمييز حقوق )44( .196ص .270سلطان، مرجع سابق، ص )45( .323السرحان وآخر، مرجع السابق، ص )46( منه، وهو ) 239(أخذ المشروع بذات الحكم في المادة . يطبق على المسؤوليتين العقدية والتقصيرية) 222(نص المادة )47( .بتقديري موقف جيد 26 فنيلا مكتبلا ةنس 1975/ 11/ 04 اريختب 41 نةسل 0078 مقر نطعلان م ثالثةلا فقرةلا )48( 15 .)49(المسؤولية التقصيرية، وهو ما قررته محكمة النقض المصرية سعلى أسا إقامتهايجب وحسنا فعل واضعوا المشروع عندما أخذوا بالتعويض عن الضرر األدبي بنص صريح، فات من حيث تجاوزوا الخالفات التي نشأت في ظل القانون األردني، وما سببته تلك الخال إرباك، ليس بمسألة التعويض عن الضرر األدبي فحسب، بل وأيضا في التعويض عن الكسب .)50(الفائت ـ أ ونكي نهإف واهعد عفر لبقن م راكبلا اةفو ىلإ صابةإلا تدأا م اذإ:" قررت محكمة النقض الموقرة بأنه )49( مـا يف الًه ـ يـه لإ طورتي بماسوح قهحل الذي ررضلان ع يضعوتلا في هقح نهايبن و م حقوقلا سبكل حظهلبو و ل موتلا بقسي اذه ىلع سيساًأته ب مطالبةلا مهل قحو ي كتهرت في هنع لقونهتي ثتهرو نإف اتهفو لبق حقلا اذهه ل تبث ىتفاقم، و متو ي ضررلا ن عه ب مطالبةلا ورثهلل غويس الذي تعويضلا ايرغي تعويضلا اذه، وهيف فاًرط مورثلا ناك الذي نقللا دقع ئوليةسم قيقحت ىلع نقللا ينمأ ىلعه ب رجوعلا مهل وزجيا مو و ه رثهموم توم ببسب شخاصهمأب قتاح التي دبيةألو ا ماديةلا ضرارألا ـ إ صـرفت نإ مانإ نقللا دقع تزاماتلإ نأل عقديةلا مسئوليةلان م دنس ىلع سيو ل تقصيريةلا مسئوليةلا اعدوقن م اسسأ ىل ذينلا ثتهرو نود متهالس مانضب لتزامهإب خاللإلان ع لتعويضاب ناقللا البةطمه ل قحي الذيو ه مسافرلا لراكباف قديهاع مكتبلا ةنس 1981/ 04/ 29 اريختب 47 نةسل 1180 مقر طعنلان م ثانيةلا فقرةلا "عقدلا اذه في فاًرط ونواكيم ل . 41 فنيلا مكتبلا ةنس 1990/ 02/ 06 اريختب 56 نةسل 1162 مقر طعنلان م ثالثةلا فقرةلا: كذلك. 32 فنيلا .45 فنيلا مكتبلا ةنس 1994/ 06/ 19 اريختب 60 نةسل 0888 مقر طعنلان م خامسةلا فقرةلاو بخصوص التعويض عن الضرر األدبي في المدني األردني؛ فهناك فريق يرى أن المدني األردني يعوض عن الضرر )50( يتناول :"مدني أردني التي جاء فيها) 267/1(ير ذلك، ويستند الفريق األول إلى نص المادة األدبي، فيما يرى فريق ثان غ في سمعته أو في مركزه أوالضمان الضرر األدبي كذلك فكل تعد على الغير في حريته أو في عرضه أو في شرفه حق ب الرأي الثاني إلى القول بان هـذا الـنص فيما ذه". نالضمااالجتماعي أو في اعتباره المالي يجعل المتعدي مسئوال عن دون المسؤولية العقدية ألنه ورد في سياق الحديث عن المسؤولية التقصيرية، كما جاء مقتصرا على المسؤولية التقصيرية مـن 363وحيث انه ووفقا للمـادة :" أن أصحاب هذا الرأي دعموا رأيهم بقرار لمحكمة التمييز األردنية الموقرة جاء فيه كسـب أو لقانون المدني بان التعويض يكون بما يساوي الضرر الواقع فعال أي ال يحكم بالضرر األدبي وال بما فات منا ، 2000، مجلة نقابة المحامين، السنة الثامنة واألربعين، العددان الخـامس والسـادس لسـنة 526/99تمييز حقوق " (ربح . 271سلطان، مرجع سـابق، ص : في تفصيل هذا الخالف). 214مرجع سابق، ص: دواس، أمين: مشار إليه. 1835ص مرجـع : دواس، أمـين . 335-334مرجع سابق، ص: أبو البصل، عبد الناصر. 324السرحان وآخر، مرجع سابق، ص وأرى بان العديد من الحجج يمكن سوقها في صالح كل من وجهتي النظر، ونذكر من الحجج التي يمكـن . 214سابق، ص قائل بالتعويض عن الضرر األدبي في المسؤولية العقدية في ظل القانون المدني األردني، ما جـاء فـي أن تدعم الرأي ال لذا رؤي في المشروع األخذ بالرأي الذي يجيز التعويض عـن الضـرر :" مدني أردني) 267(المذكرة اإليضاحية للمادة المذكرة اإليضاحية للمـدني األردنـي، مرجـع ".( مصري) 222(عراقي والمادة ) 205(األدبي وهذه المادة تقابل المادة مدني مصري التي يستند إليها في التعويض عن األضرار األدبية في ) 222(وما يهمنا هو مقابلتها للمادة ) 300سابق، ص ـ ) 363(غير أن المذكرة اإليضاحية للمادة . المدني المصري ة مدني أردني، وهي المتعلقة بالتعويض عن المسؤولية العقدي وبناء على ذلك اكتفي في التعويض عن :" ...أوضحت أن الضرر األدبي ال يعوض عنه في المسؤولية العقدية فقد جاء فيها المذكرات اإليضاحية للمـدني األردنـي، " (من المشروع الواردة في الفعل الضار 267الضرر األدبي بما جاء في المادة 16 ويشترط في الضرر حتى يتم التعويض عنه؛ أن يكون واقعا، أو محققا، ومتوقعا، :، وأدرس هذه الشروط كما يلي)51(ومباشرا المحقق، الضرر الحال الذي تحقق، أي ويقصد بالضرر الواقع أو :أن يكون الضرر محققا: أوال . )52(وقع فعال، كما إذا كانت البضاعة قد أصابها تلف أثناء النقل، أو محقق الوقوع في المستقبل ويقصد بتحقق الضرر بالمستقبل، هو أن يكون تحققه حتميا، وليس مجرد احتمال وقوعه، وفي خاللإلا المادي ضررلان ع لتعويضاب حكملل ترطشي :"ذلك قضت محكمة النقض المصرية وعهقو ونكي نأبو أ لفعلاب عقي نأب ققاًحم المادي ضررلا ونكين وأ مضرورلل ليةام صلحةمب المجنين أ وتبثو ه رخآ اةفو يجةتن عيهدي نمل المادي ضررلا ققحت ناطمف مياًتح مستقبللا في نتاك كلذ ىلع الستمرارا صةرفن وأ ئم،اود تمر،سمو نح ىلع اتهفو تقو الًعف ولعي ناك يهلع ه ل قضىيف ئلهاع قدفب صةرفن م مضرورلا ىلع عاضا م القاضي درقي دئذنوع ققة،حم حكملل فىكي ال نهإف مستقبل،لا في ضررلا وعقو احتمال ردجم امساس، أألا اذه ىلع لتعويضاب .)53("لتعويضاب مـدني ) 222(من المعروف أن مكـان الـنص -لحة الفريق الثانيوهذه حجة في مص -إال انه). 402مرجع سابق، ص مدني أردني في الفصل الثالث من الباب ) 267(مصري، جاء في مكان عام ينطبق على المسئوليتين، فيما جاء نص المادة يـز األردنيـة ونضيف إلى حجج الرأي الثاني قرارا آخرا لمحكمة التمي. األول وهو المتعلق بالمسؤولية التقصيرية وحدها حق الضمان يتناول الضرر األدبي في حال التعدي على المضرور في حريته أو في عرضـه أو فـي :" الموقرة جاء فيه شرفه أو سمعته أو مركزه االجتماعي وهذا ال يتوفر في مسؤولية المتعهد وهي مسؤولية عقدية ناجمة عن عدم تنفيـذ مـا ، مجلة نقابة المحامين، السنة الخامسة واألربعون، العدد الثاني عشر، سنة 1095/97تمييز حقوق رقم ". (التزم به في العقد يتضح من قرار المحكمة انه طالما أن مسؤولية المتعهد هي مسؤولية عقدية، فان التعويض ال يتحقـق ). 4625،ص1997 .بخصوص الضرر األدبي ) 267/1(مدني مصري، بل جاء فـي المـادة ) 222( مدني أردني لم يأت مطابقا للمادة) 267/1(كما أن نص المادة في إشارة إلى أن الحديث ) متعدي(ويالحظ أن المشرع استعمل لفظ ". نالضمايجعل المتعدي مسئوال عن …: "مدني أردني .يدور عن فعل ضار فقط : واس، أمـين د. وما بعدها 680السنهوري، مرجع سابق، ص. وما بعدها 439الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص )51( سـلطان، مرجـع سـابق، . ومـا بعـدها 322السرحان وآخر، مرجع السابق، ص. وما بعدها 211مرجع السابق، ص .وما بعدها 312االهواني، مرجع سابق، ص. وما بعدها269ص .425الصدة، مرجع سابق، ص )52( 31 فنيلا مكتبلا ةنس 1980/ 01/ 16 اريختب 47 نةسل 0724 مقر طعنلان م ولىألا فقرةلا )53( 17 لرأي فيها إلى لة موضوعية، يعود اسألة تحقق الضرر من عدمه مسألة واقع، أي مسأوم قاضي الموضوع، وال دخل لمحكمة النقض بمراقبتها متى كان استخالص محكمة الموضوع ائلسمن م يهفنو أ ضررلا وتبث استخالص:" سائغا، وقد جاء في قرار محكمة النقض المصرية .)54("نونااق بوالقم مهكح فيه ب ذخأ الذي دليللا مادا م موضوعلا ضياق اهب تقلسي تيلا واقعلا أما إذا كان الضرر غير محقق الوقوع في المستقبل، ولم يتحقق فعال فيسمى بالضرر ويضرب األستاذ الفاضل السنهوري . إذا تحقق إالالمحتمل، وال يعوض عن الضرر المحتمل . )55(مثال على ذلك، أن يحدث المستأجر بالعين المؤجرة خلال يخشى معه أن تتهدم العين ينطبق على الضرر المستقبلي المحقق وقوعه في المستقبل، وال وأرى أن هذا المثل يصلح للتمثيل على الضرر المحتمل، وأدعم رأيي بما قررته محكمة النقض في قرارها الذي ناك ىتم تقبلسم ررضن ع ضايأ ونكي نهإف ل،اح ررضن ع ونكي امكيض تعولا" :جاء فيه ن أ ىلإ - تقديريةلا طتهالس وددح في - تانتهد ق موضوعلا كمةحم نتاك ذاإف وقوع،لا ققحم مطعونلل مستحقلا تعويضلا رتدقد ق نهاإوعه، فقون م يصحم الو تمحم رمأ مبنىلا مده ررضن ع نماإو احتمالي ررضن ع رتهدقد ق نوكت الهدم، ولا اذه وعقو اسسأ ىلع هادض .)56("وقوعلا ققحم تقبلسم سب الفائت، فالكسب الفائت ال يعد ضررا وهنا تجدر التفرقة بين الضرر المحتمل والك ، يسأل عنه المدين في )الكسب الفائت(محتمال بالمعنى الوارد أعاله، بل إن تفويت الفرصة المدني المصري فيما يتعلق بالمسؤولية العقدية، إضافة إلى مسؤوليته التقصيرية، حيث جاء في ا في العقد أو بنص القانون، فالقاضي إذا لم يكن التعويض مقدر:" مدني مصري) 221/1(المادة نه أ إال. )57("…هو الذي يقدره، ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب فقـرة لوا. 21 فنـي لا مكتـب لا ةنس 1970/ 12/ 31 اريختب 36 نةسل 0174 مقر طعنلان م ثانيةلا فقرةلا )54( .22 فنيلا مكتبلا ةنس 1971/ 04/ 08 اريختب 36 نةسل 0240 مقر طعنلان م سادسةلا .681، مرجع سابق، ص1السنهوري، الوسيط، ج )55( .16 فنيلا مكتبلا ةنس 1965/ 06/ 10 اريختب 30 نةسل 0325 مقر طعنلان م ولىألا فقرةلا )56( .من المشروع) 239(يقابلها المادة )57( 18 تبرر مطالبته بالكسب الفائت، فال يكفي أن يدعيه، وفي ذلك تقول اًيجب أن يبدي المدين أسباب ن أ فرصةلا ويتفتن ع ناشئلا المادي ضررلان ع تعويضلا اطنم :"محكمة النقض المصرية . )58("ررهبيا مه ل هانم فادةإلا في ملألا ونكين و أ ئمةاق فرصةلا هذه ونكت للقانون المدني األردني الذي ال يعوض في تفسيرها –غير أن محكمة التمييز األردنية القانون من 363للمادة نه ووفقاوحيث أ:" قررت - )59(عن الكسب الفائت في المسؤولية العقدية ن التعويض يكون بما يساوي الضرر الواقع فعال، أي ال يحكم بالضرر األدبي، وال بما المدني بأ . )60("فات من كسب أو ربح : أن يكون الضرر متوقعا ومباشرا: ثانيا ، وقصر التعويض عن الضرر )61(وقت إبرام العقد متوقعاإذ يجب أن يكون الضرر األطراف هي التي تحدد التزامات الطرفين، والضرر غير المتوقع المتوقع، يعود إلى أن إرادة ومع :" مدني مصري) 221/2(وقد جاء في المادة . ال يدخل في دائرة التعاقد، فال تعويض عنه إالذلك إذا كان االلتزام مصدره العقد فال يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما والمعيار هنا، هو معيار . )62("عه عادة وقت التعاقدبتعويض الضرر الذي كان يمكن توق يؤخذ بتوقع الشخص العادي إذا وإنماموضوعي، أي ال يؤخذ بتوقع المتعاقد بشكل شخصي، 34 فنيلا مكتبلا ةنس 1983/ 04/ 28 اريختب 52 نةسل 1380 مقر طعنلان م ولىألا فقرةلا )58( ،1995 ،22/5، عالعلـوم اإلنسـانية / دراسـات ضمان الضرر في مجال المسؤولية المدنية،: الزعبي، محمد يوسف )59( وقـد .336مرجع سابق، ص: أبو البصل، عبد الناصر. 212مرجع سابق،ص: دواس، أمين. 2437، ص)2431-246( مة تقدره بما يساوي الضرر يكن الضمان مقدرا في القانون أو في العقد فالمحك لم إذا :"مدني أردني) 363(جاء في المادة " هحين وقوع فعالالواقع .1997، مجلة نقابة المحامين، السنة الخامسة واألربعون، العدد الثاني عشر، لسنة 1095/97تمييز حقوق رقم )60( . 212مرجـع سـابق، ص : دواس، أمين. 325السرحان وآخر، مرجع سابق، ص. 312االهواني، مرجع سابق، ص )61( . 335مرجع سابق، ص: أبو البصل، عبد الناصر. 683، مرجع سابق، ص1ي، الوسيط، جالسنهور إال انه ورد فـي مـذكرة . وليس لهذا النص مقابل في القانون المدني األردني. من المشروع) 239(ابله نص المادة يق )62( المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما ومع ذلك ففي االلتزام الذي مصدره العقد ال يلتزم :" مدني أردني) 363(المادة المذكرات اإليضاحية للمـدني األردنـي، مرجـع سـابق، ". إال بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد .402ص 19 مدين لا" :، في ذلك تقول محكمة النقض المصرية)63(وجد في مثل ظروف المدين، وقت التعاقد والخطأ الجسيم إال بتعويض الضرر الذي في المسئولية العقدية ال يلزم في غير حالتي الغش من القانون المدني، والضرر المتوقع 221/1ة اديمكن توقعه عادة وقت التعاقد، وذلك عمال بالم يقاس بمعيار موضوعي ال بمعيار شخصي، بمعنى أنه هو ذلك الضرر الذي يتوقعه الشخص الضرر الذي يتوقعه هذا المدين ها المدين، ال يوجد ف التيالمعتاد في مثل الظروف الخارجية .)65(على أن التوقع ال يقتصر على حدوث الضرر، بل يطال كذلك تقديره ومداه. )64("بالذات مدني مصري على ) 221/1(ت المادة كما يشترط أن يكون الضرر مباشرا، حيث نص ، )66(.."اء بهبشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بااللتزام أو للتأخر بالوف… " :نهأ عجال مصابا بوباء، وأدى ذلك إلى نفوقه، ونفوق ال الضرر المباشر، إذا اشترى رجلومث العجول التي وضع معها، مما سبب للمشتري صدمة نفسية أودت بحياته، فالمدين يكون مسؤوال ة ن وفال عن وفاة المشتري أللعجل والعجول األخرى، وال يسأعن الضرر المباشر، وهو نفوق ا .)67(غير مباشر اًالمشتري ضرر ن يعفى من إثبات الضرر في أن الدائ إالن يثبت الدائن الضرر، والقاعدة العامة تقضي بأ فائدة دنه ال توجختلف مع الرأي الذي يرى أ، وهنا االتفاقيافي حالة التعويض : األولى :حالتين ك أهمية من ناحية اإلثبات وهو ، فعلى األقل نجد أن هنا)68(التفاقيامن النص على التعويض ذه ه و على ما جرى به قضاء -المقرر نم :"قول يتوافق مع ما قررته محكمة النقض المصرية أنه متى وجد شرط جزائي في العقد فإن تحقق مثل هذا الشرط يجعل الضرر واقعاً -المحكمة قاطعة على ينة قانونية غيرفي تقدير المتعاقدين، فال يكلف الدائن بإثباته، ألن وجوده يقوم قر .275سلطان، مرجع سابق، ص )63( .21كتب الفني سنة الم 1970/ 03/ 31بتاريخ 36لسنة 0045فقرة األولى من الطعن رقم لا )64( . 686، مرجع سابق، ص1السنهوري، الوسيط، ج. 275سلطان، مرجع سابق، ص. 312االهواني، مرجع سابق، ص )65( .335مرجع سابق، ص: أبو البصل، عبد الناصر .ليس لهذا النص مقابل في المدني األردني )66( .325السرحان وآخر، مرجع سابق، ص )67( .2462مرجع سابق، ص: محمد الزعبي،: من هذا الرأي )68( 20 وقوع الضرر، ويكون على المدين في هذه الحالة إثبات عدم تحقق الشرط، أو إثبات عدم وقوع .)69("الضرر في حالة فوائد التأخير، حيث أعفى المشرع المصري الدائن من إثبات الضرر في هذا : والثانية .شروع على هذا النوع من التعويضاتولم ينص الم. )70()228(النوع من التعويض في المادة توفر عالقة سببية بين الخطأ العقدي والضرر : الفرع الثالث لم ينص القانون المصري وكذلك المشروع بشكل مباشر، على ضرورة قيام عالقة بشرط أن يكون هذا …:"مدني مصري) 221/1(السببية بين الخطأ والضرر، وقد نصت المادة وفاء بااللتزام أو للتأخر في الوفاء به، ويعتبر الضرر نتيجة طبيعية إذا لم نتيجة طبيعية لعدم ال النص يتعلق ن هذاوقد سبق لي القول بأ. )71("يكن في استطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل جهد معقول نه يوجب أن يكون الضرر ناتجا بشكل مباشر عن الخطأ، أي أن النص بالضرر المباشر، أي أ يستند هناك مننه يمكن االستدالل منه على عالقة السببية، غير أن إال أر، يتعلق بمدى الضر وهذا القول . )72()عالقة السببية(إلى هذا النص في قولهم أن المشرع المصري قصد منه ومع ذلك إذا كان االلتزام مصدره :" ال يستقيم مع الفقرة الثانية من النص التي جاء فيها باعتقادي بتعويض الضرر الذي كان يمكن إالجسيما المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ العقد فال يلتزم هو أن يكون الضرر ) يكون نتيجة طبيعية(أي أن المقصود بعبارة أن " توقعه عادة وقت التعاقد أن هذا النص يدل بصورة غير مباشرة على ضرورة توافر عالقة إال. مباشرا كما أوردناه أعاله ء إثبات عالقة السببية على الدائن، ويكون ذلك بتقديم قرائن عليها، فال يطلب ويقع عب. السببية يكلف إثبات عالقة السببية فهي قائمة افتراضا ، وعلى رأي آخر فان الدائن ال)73(منه دليل قاطع .34سنة المكتب الفني 1983/ 01/ 11بتاريخ 49لسنة 0743لفقرة الرابعة من الطعن رقم ا )69( ال يشترط الستحقاق فوائد التأخير قانونية كانت أو اتفاقية أن يثبت الدائن :"مدني مصري على انه) 228(نصت المادة )70( ".رضرر لحقه من هذا التأخي .من المشروع) 239/1(يقابله نص المادة )71( .215مرجع سابق، ص: دواس، أمين. 280سلطان، مرجع سابق، ص )72( .455الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص )73( 21 الضرر الذي أصابه هو نتيجة معقولة أنيثبت أن، وأرى انه على الدائن )74(ينفيها أنوللمدين مدين، وذلك عبر تقديم قرائن أو أدلة تربط بين الخطأ والضرر، وال يطلب من الدائن لخطأ ال أدلة قاطعة، وهذه األدلة تكون كافية لنقل عبء اإلثبات ليصبح على المدين، ويستطيع المدين أن ثبات السبب األجنبي، ينفي عالقة السببية بين خطئه وبين الضرر الذي أصاب الدائن، وذلك بإ إذا استحال على المدين أن ينفذ االلتزام عينا حكم :" مدني مصري) 215(المادة نصت وفي ذلك عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ قد نشأت عن سبب أجنبي ال ".يد له فيه ويكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه القوة القاهرة، وفعل الغير، وفعل المتضرر :ثة عواملع السبب األجنبي إلى ثالويرج أن إصابة محركات الباخرة الناقلة للبضاعة :" وفي ذلك تقول محكمة التمييز األردنية. )75(نفسه موضوع العطاء مما اضطر أصحابها إلى قطرها إلى ميناء المصدر واضطر المحال عليه إلى . )76("الفجائي والسبب األجنبينقلها إلى باخرة أخرى هو من قبيل الحادث عن ركن الخطأ، وينعدم ركن السببية مع بقاء الخطأ قائما، إذا مستقال اوتعد السببية ركن ، مثال ذلك أن يتفق الشخص مع )77(كان الضرر ال يرجع إلى الخطأ، بل يرجع إلى سبب أجنبي لسائق على الموعد، صاحب السيارة على إيصاله إلى قاعة المزاد في وقت معين، فيتأخر ا ويوصله متأخرا، ويصدف أن يجد الشخص أن المزاد قد فض قبل الوقت الذي كان يجب أن إالن أوصله متأخرا، المزاد، فصحيح أن السائق اخطأ بأ يصل فيه بسبب شجار حصل في قاعة انه حتى لو وصل في الوقت المحدد لوجد أن المزاد قد فض بسبب الشجار، أي أن الضرر الذي أصاب الشخص جراء عدم المشاركة بالمزاد كان ال بد واقعا، ولم يكن نتيجة التأخير، بل كان . )78(نتيجة الشجار .688، مرجع سابق، ص1السنهوري، الوسيط، ج )74( .326، مرجع سابق، صالسرحان وآخر )75( .1428، ص1998ة المحامين، السنة الثامنة واألربعين، العدد الخامس لسنة ، مجلة نقاب825/96تمييز حقوق )76( .688السنهوري، مرجع سابق، ص )77( .458الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص: لمزيد من األمثلة )78( 22 ويقودنا هذا المثال إلى معالجة الحالة التي ال ينشأ فيها الضرر عن سبب واحد، بل عن أسباب متعددة، يكون خطأ المدين أحدها، فبأي األسباب يعتد في هذه الحالة؟ ، تكافؤ أو تعادل األسباب نظرية ق عدة نظريات أهمهاح الفقهاء األلمان في هذا السياطر فان السبب يعتبر متكافئا إذا اشترك في إحداث النظرية األولىوبموجب .السبب المنتجونظرية الضرر، ويكفي لمعرفة ما إذا كان السبب متكافئا أم ال، أن نتساءل ما إذا كان الضرر واقعا ولو يشترك هذا السبب، فإذا كان الجواب باإليجاب، فال يعتد بهذا السبب، وان كان بالنفي فانه لم أما بموجب النظرية الثانية، فانه إذا تداخلت عدة أسباب في إحداث الضرر . يعتد بهذا السبب ، فيجب التفرقة بين األسباب العرضية، واألسباب المنتجة، وإهمال األولى واالعتداد في الثانية ويعد السبب منتجا إذا كان من طبيعة األمور أن يؤدي قيامه إلى وقوع الضرر، أو بعبارة أخرى . )79(السبب المنتج هو الذي يؤدي عادة لقيام الضرر وقد تبنت محكمة النقض المصرية الموقرة، نظرية السبب المنتج، فقد جاء في القرار ىلع الإ ومقي ال تقصيريةلا مسئوليةلا في سببيةلا نكر:" التالي وهو يتعلق بالمسؤولية التقصيرية داثحإ بيعتهطب نهأشن م سيل الذي عارضلا سببلا نود ضررلل محدثلا فعاللا منتجلا سببلا ناك امل. منتجلا لسبباب ترناًقم ناك نأب داثهحإ في ادفةصم همسأد ق ناك ماهم ضررلا اذه لثم داً،مع سهفن في نارلا عالهشإو ه همادض مطعونلا نبا اةفو في فعاللا منتجلا سببلا ناك، و كلذ داثحإ بيعتهطب نهأشن م سيل ضاًرعا باًبس ىوس نكي ملف استه،رح في طاعنلا تابعي مالهإ امأ تبرعي وال هما،دض مطعونلا وىعد ضوعوم مسئوليةلا نكره ب وافرتي الم ثن وم ضررلا اذه ذ بنظرية السبب المنتج في قراراتها الالحقة، حيث وبقيت المحكمة الموقرة تأخ. )80("اهل اساًسأ .)81(قضت في أحكام حديثة نسبيا على أساس هذه النظرية .908-904السنهوري، مرجع سابق، ص. 380-378، مرجع سابق، صسلطان )79( .33 فنيلا مكتبلا ةنس 1982/ 06/ 24 اريختب 51 نةسل 1247 مقر طعنلان م ولىألا فقرةلا )80( فقـرة لكذلك ا. 43 فنيلا مكتبلا ةنس 1992/ 12/ 17 اريختب 61 نةسل 4292 مقر طعنلان م رابعةلا فقرةلا )81( .19 فنيلا مكتبلا ةنس 1969/ 11/ 28 اريختب 34 نةسل 0483 مقرعن طلان م ولىألا 23 تمييز المسؤولية العقدية عن المسؤولية التقصيرية : المطلب الثاني أدرس في هذا المطلب شروط المسؤولية التقصيرية باقتضاب في فرع أول، ثم أميزها لتي الجمع والخيرة بين فرع ثان، ثم ننهي هذا المطلب بمسأفي عن المسؤولية العقدية .المسؤوليتين في فرع ثالث شروط المسؤولية التقصيرية : الفرع األول كما هي شروط المسؤولية العقدية ثالثة؛ الخطأ والضرر وعالقة السببية، كذلك هي .شروط المسؤولية التقصيرية التي أدرسها تباعا الخطأ : أوال ، ونحن )82(ر فكرة الخطأ أو تجاوز حدود الحق، مسألة محل خالف كبير بين الفقهاءتعتب .إال بالقدر الذي يهمنا ألغراض هذا البحث، )83(في هذا السياق لسنا معنيين بدراسة هذا الخالف ، والـذي )كالقانون األردنـي (وتختلف فكرة الخطأ في القوانين المتأثرة بالفقه اإلسالمي ، )84(لية بمجرد وقوع الفعل المؤدي إلى ضرر، ولو صدر هذا الفعل عن غير مميزيرتب المسؤو عنصر الخطأ، ، الذي يشترط توفر)كالقانون المصـري (عنها في القوانين المتأثرة بالفقه الغربي ، باإلضافة إلى عنصر االنحراف عـن فيشترط لقيام المسؤولية توفر عنصر التمييز أو اإلدراك ،1996، مطبعـة حمـادة الحديثـة، 1ط ،مصادر االلتـزام –النظرية العامة لاللتزام ، مصطفى عبد الحميد ألعدوي، )82( .وقد أورد األستاذ مصطفى عدوي تسعة آراء مختلفة في تعريف الخطأ) 486-491( فكرة الخطأ غيـر محـددة ألنهـا إن" يقول األستاذ عبد الحي حجازي في تبريره لعدم اتفاق الفقه على تعريف الخطأ )83( تتصل باألخالق من قريب، ولما كانت فكرة األخالق يعوزها التحديد والضبط لزم أن تكون فكرة الخطأ غير محـدودة وال .486ص، المرجع السابق، ألعدوي" منضبطة ـ " أنعلى مدني أردني ) 256(نصت المادة )84( ويتجـه "مان الضـرر كل أضرار بالغير يلزم فاعله ولو غير مميز بض النظرية العامة لاللتزام، دراسـة :منذر ،الفضل :المشرع العراقي نفس هذا التوجه لتأثره بالفقه اإلسالمي كذلك، لالستزادة –، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيـع 2، مصادر االلتزام، ط1، جمقارنة بين الفقه اإلسالمي والقوانين المدنية الوضعية .365ص، 1996عمان، 24 نه جاء بفكرة الخطأ من القانون خذ المشروع بالفكرتين معا، أي أأ وقد. )85(اديسلوك الرجل الع المصري، وكذلك جاء بفكرة الفعل المؤدي إلى الضرر من القـانون األردنـي، فأوجـد بـذلك كل من ارتكب :" منه على) 179(تعارضا واضحا بين النصوص واألحكام، حيث نصت المادة خود من القوانين المتـأثرة يتضح من هذا النص أنه مأ ".تعويضهفعال سبب ضررا للغير يلزم ب يكون الشـخص :" أورد) 180/1(أن المشروع وفي نص المادة التالية مادة إال. بالفقه اإلسالمي ـ " مسؤوال عن أفعاله الضارة متى صدرت منه وهو مميز أثرا ويالحظ أن هذا الـنص جـاء مت ن القانون المصري، خذ النص كما هو مأألنه لم يتم متأثرا مدني مصري، وأقول) 164(بالمادة ) أعماله الضـارة (استعملوا مصطلح أنهمارتكبه واضعوا المشروع، حيث خطأ وهذا باعتقادي ولـن نطيـل . كما جاء في النص المصري) أعماله غير المشروعة(بدال من استعمال مصطلح ننا نقول أن عبارة األفعال الضارة، هي أ إالالبحث في هذه النقطة ألنها تحتاج إلى بحث خاص، لمأخوذ به من الفقه من المشروع، وبالتالي تتناغم مع االتجاه ا 179عبارة تتناغم مع نص المادة الفقه اإلسالمي رى ضرورة إيجاد تناغم في النصوص، سواء أكان األخذ قد تم من ، وأاإلسالمي وع في غالبية النصوص، فهذا عليه المشرؤيده، أم من القانون المصري وهو ما جرى وهو ما أ نه يجب الرجوع في استقاء النصوص إلى مصدر واحد حتى ال تتضارب المفـاهيم فـي يعني أ إطار النص الواحد، وحسنا فعل واضعوا المذكرات اإليضاحية للمشروع عندما اقترحت األكثرية ) 180(يستعملوا في المادة نه يجب أن ، وأرى أ)86(لوجود التعارض) 179(أن يتم شطب المادة ، وذلك لتحقيق التناغم بين األحكـام )أفعاله الضارة(عبارة العمل غير المشروع بدال من عبارة ، يوجب توفر عنصري اإلدراك واالنحـراف فـي المـدني ومعيار الخطأ.المفردات المستعملةو ال يرتبط بهذا ويتحقق عنصر االنحراف بالفعل أو بالترك، ومعياره موضوعي مجرد. المصري الفاعل بالذات، بل ينظر فيه إلى سلوك الشخص العادي المتوسط في مثل الظـروف الخارجيـة ، لم تـذكر طبعـة، 1، جالموجز في النظرية العامة لاللتزامات في القانون المدني المصري :عبد الرزاق ،السنهوري )85( المـوجز فـي أنـور، ،سلطان. 323بدون سنة نشر ، منشورات محمد الداية –بيروت، المجمع العلمي العربي اإلسالمي ،مرجـع سـابق ،الفضـل ). 325-323( 1996 جالل حربي وشـركاه، –منشأة المعارف اإلسكندرية، ،مصادر االلتزام .364ص .210المذكرات اإليضاحية للمشروع، ص )86( 25 وعلى خالف االلتزام في الخطأ في المسؤولية العقدية الذي قد يكـون ،)87(التي وجد فيها الفاعل .)88(ما ببذل عنايةأحيانا، التزاما بتحقيق نتيجة، فان االلتزام في المسؤولية التقصيرية يكون دو الضرر : ثانيا إذا تحقق، وفي ذلك إالالضرر ركن من أركان المسؤولية التقصيرية، ال تقوم المسؤولية مسئوليةلان أ - محكمةلا هذه اءضقه ب ىرجا م لىعو - مقررلا:" قالت محكمة النقض المصرية قعاو ررض ىلإ مسئوللا نباج في بتاث أطخن م ثالثةلا كانهارأ وافرتب الإ ومقت ال تقصيريةلا خطألا كلذن ع أشند ق ضررلا اذهن أ بتثي يثحب نهمايب بطرت بيةبس القةعو مضرورلاق ح في .)89("دوثهحل تيجةنو وقد سبق القول أن الضرر قد يكون أدبيا، وقد يكون ماديا، وعلى خالف فـي القـانون دبي فـي المسـؤولية التقصـيرية األردني بين الضرر األدبي في المسؤوليتين، فان الضرر األ . الضمان الضرر األدبي كـذلك حق يتناول :"التي جاء فيها) 267/1(يعوض عنه، بداللة المادة فـي سـمعته أو فـي مركـزه أوفكل تعد على الغير في حريته أو في عرضه أو في شـرفه ـ " الضماناالجتماعي أو في اعتباره المالي يجعل المتعدي مسئوال عن ف المـدني وبهـذا يختل األردني مع المدني المصري، حيث أن األخير ينص على التعويض عن الضـرر األدبـي فـي .المسؤولية العقدية أيضا إلى جانب المسؤولية التقصيرية، وهو مذهب المشروع كما أن مقدار التعويض في الضرر في المسؤولية التقصيرية في المدني األردني يمتـد يقدر :"مدني أردني) 266(الخسارة الالحقة، وفي ذلك تقول المادة إلى الكسب الفائت إلى جانب في جميع األحوال بقدر ما لحق المضرور من ضرر وما فاته مـن كسـب بشـرط أن الضمان .42، ص1996، اإلسكندرية، دار الفكر الجامعي، الخطأ في نطاق المسؤولية التقصيرية: فودة، عبد الحكم )87( .11مرجع سابق، ص الدناصوري وآخر،. 779، مرجع سابق، ص1السنهوري، الوسيط، ج )88( .44 فنيلا مكتبلا ةنس 1993/ 06/ 13 اريختب 62 نةسل 6051 مقر طعنلان م ثانيةلا فقرةلا )89( 26 وبذلك فانه يخالف نظيره المصري الذي يعـوض عـن " نتيجة طبيعية للفعل الضار ذلكيكون .)90(يرية بل أيضا في المسؤولية العقديةالخسارة الالحقة ليس فقط في المسؤولية التقص وقد عالج . ، وليس احتماليا، وبهذا يتفق القانونان)91(ويشترط في الضرر أن يكون محققا المدني المصري التعويض عن الضرر غير المتوقع في المسؤولية التقصيرية، حيث يتضح مـن ر المتوقع في المسؤولية مراجعة النصوص أن القانون المصري يعوض عن الضرر المتوقع وغي ومع ذلك إذا كان االلتزام مصدره العقد :" مدني مصري) 221/2(التقصيرية، فقد ورد في المادة بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه إالفال يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطًأ جسيماً ي المصري يعوض عن األضرار وبمفهوم المخالفة لهذا النص، فان المدن. )92("عادة وقت التعاقد وفـي . غير المتوقعة في المسؤولية التقصيرية، بينما لم يرد في المدني األردني مثل هذا النص فـي تعـويض لا أن محكمـة لا هذه اءضق في مقررلا :"ذلك قضت محكمة النقض المصرية بأن ومقي ورهدب ضررلا ناو وقع،تم ريغ أو ناك وقعاتم اشربم ررضل ك ملشت تقصيريةلا مسئوليةلا .)93("تهاف الذي لكسباو لمضروراب قتحل التي خسارةلا امه صريننع ىلع عالقة السببية بين الخطأ والضرر: ثالثا ـ لقضاءاو يامها،قل زمال طرش وافرهاتو مسئولية،لا كانرأن م ةالسببي عالقة لتعويضاب يثحب لمسبب،اب سببلا صالتإ وفاةلاو أ إلصابةاب صالتم خطألا ونكين أ ضيقت ىهو لك،ذل عابت .)94(خطألا اذه اميق يرغب همايأ وعقو صورتي ال وتنتفي عالقة السببية في المسؤولية التقصيرية كما هو الحال في المسؤولية العقديـة إذا ة أو حادث مفاجئ، وإما خطـأ اثبت المدين السبب األجنبي، والسبب األجنبي يكون إما قوة قاهر .راجع الفرع الثاني من المطلب األول من هذا المبحث )90( .راجع الفرع الثاني من المطلب األول من هذا المبحث )91( .منه) 239/2(ادة أخذ المشروع بهذا الحكم في الم )92( فقرةلا: كذلك. 47 فنيلا مكتبلا ةنس 1996/ 04/ 21 اريختب 61 نةسل 1995 مقر طعنلان م ولىألا فقرةلا )93( .25 فنيلا مكتبلا ةنس 1974/ 11/ 11 اريختب 39 نةسل 0423 مقر طعنلان م ثانيةلا 43 فنيلا مكتبلا ةنس 1992/ 12/ 29 اريختب 62 نةسل 1537 مقر طعنلان م ولىألا فقرةلا )94( 27 اثبـت إذا :"مـدني مصـري ) 165(ضرور نفسه، وفي ذلك تقول المـادة ، وإما خطأ المالغير خطـأ قوة قاهرة أو أو مفاجئحادث كالشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب أجنبي ال يد له فيه اتفـاق يوجد نص أو ما لم بتعويض هذا الضرركان غير ملزم من المضرور أو خطأ من الغير في إحداث الضـرر، ) المدين(ضرور نفسه مع فعل كما قد يشترك فعل الم. )95("غير ذلكعلى أاليجوز للقاضي أن ينقص مقدار التعويض أو :"مدني مصري) 216(وفي ذلك جاء في المادة كمـا قـد . )96("الضرر أو زاد فيه إحداثيحكم بتعويض ما إذا كان الدائن بخطئه قد اشترك في توزع المسؤولية بحسب جسامة كـل يشترك في إحداث الضرر عدة مسؤولين، وفي هذه الحالة كـانوا ، ضـار عمـل ولون عن ئالمس تعدد إذا :"مدني أردني) 169(فعل، وقد جاء في المادة عـين إذا إالمتضامنين في التزامهم بتعويض الضرر وتكون المسؤولية فيما بيـنهم بالتسـاوي .)97("القاضي نصيب كل منهم في التعويض قدرها القاضي، بحسب لين من مسائل الواقع التي يوتعتبر جسامة خطأ كل من المسؤو ن أ لكذك مقررلان و م:".. ، وفي ذلك قضت محكمة النقض المصريةظروف كل حالة التي واقعلا ائلسمن م خطألا امةسج ىدم ديرقو ت ضررلو ا خطألا نيب سببيةلا قةالع استخالص ريغ تخالصهسإ ناك ىتم ابتهاقر سطبتن أ نقضلا حكمةملن أ الإ موضوعلا ضىاق درهاقي .)98("ئغاس الفروق بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية : الفرع الثاني العقد دي يختلف باختالف ما اشتمل عليه المسؤولية العقدية تقوم على اإلخالل بالتزام عق . من المشروع) 181(يقابل نص المادة )95( .من المشروع) 242(يقابلها نص المادة )96( 1944لسـنة 36من قانون المخالفات المدنيـة رقـم ) 10(وقد نصت المادة . من المشروع) 185(يقابله نص المادة )97( أحكام هذا القانون، وكان ذلـك الفعـل بمقتضىاشترك شخصان أو أكثر في تبعة فعل إذا:" انه الساري في فلسطين على أولئك األشخاص تبعة ذلك الفعل بالتضامن، وتجوز إقامة الدعوى عليهما أو أويؤلف مخالفة مدنية، يتحمل ذانك الشخصان ".أو منفردين مجتمعينعليهم فقـرة لا: أيضا. 32 فنيلا مكتبلا ةنس 1981/ 03/ 04 اريختب 47 نةسل 1443 مقر طعنلان م ثالثةلا فقرةلا )98( .30 فنيلا مكتبلا ةنس 1979/ 12/ 20 اريختب 48سنة ل 1527 مقر طعنلان م خامسةلا 28 غير هو من التزامات، والمسؤولية التقصيرية تقوم على اإلخالل بالتزام قانوني واحد ال يت .)99(االلتزام بعدم اإلضرار بالغير الفروق التي وردت في القانون المدني المصري والمشـروع أهموأدرس في هذا المقام :)100(فيما يتعلق بالمسؤوليتين ي حين ال تشترط المسؤولية ، فالتمييزتشترط المسؤولية العقدية أهلية : فيما يتعلق باألهلية: أوال .بعض القوانينلتمييز في ، أهلية االتقصيرية نه قام بالتزامـه أيتحمل الدائن إثبات وجود العقد، فيما يتحمل المدين عبء إثبات : اإلثبات :ثانيا .بشكل كامل اإلثباتالعقدي، أما في المسؤولية التقصيرية فالدائن يتحمل عبء ضرار المتوقعة، يقتصر التعويض في المسؤولية العقدية على األ: من حيث مدى التعويض: ثالثا . فيما يمتد ليشمل األضرار غير المتوقعة في المسؤولية التقصيرية ، بينما يلزم في المسـؤولية يلزم االعذار ، ففي المسؤولية التقصيرية المن حيث االعذار: رابعا .العقدية ما لم ينص على غير ذلك باالتفـاق أو إالولية العقدية ال يقوم التضامن في المسؤ: من حيث التضامن بين المدينين:خامسا .، فيما يقوم التضامن بين المدينين في المسؤولية التقصيرية دومابنص القانون مدة التقادم في المسؤولية التقصيرية هي ثالث سـنوات مـن تـاريخ : من حيث التقادم: سادسا في حين أن و. )102()101(اكتشاف الفعل الموجب لها، على أن ال تزيد المدة على خمسة عشر عاما . خمسة عشر سنة -كقاعدة عامة–التقادم في المسؤولية العقدية .748، مرجع سابق، ص1السنهوري، الوسيط، ج )99( في الفعل الضار والمسـؤولية ، المجلد األول، في االلتزامات ،1، جالوافي في شرح القانون المدني: مرقس، سليمان )100( 749، مرجع سابق،ص1، الوسيط، جالسنهوري. وما بعدها 17، ص1992، 5، طفي األحكام العامة، القسم األول، المدنية ية ومسالة في ازدواج أو وحدة المسؤولية المدن، 1، جمشكالت المسؤولية المدنية: زكي، محمود جمال الدين. وما بعدها ، 2، جالنظرية العامـة لاللتزامـات : حجازي، عبد الحي. وما بعدها 7، ص1978، القاهرة، مطبعة جامعة القاهرة،الخيرة .419، ص1954، القاهرة، مطبعة نهضة مصر، مصادر االلتزام 29 إما إخـالل بـالتزام بتحقيـق يكون الخطأ في المسؤولية العقدية: من حيث درجة الخطأ: سابعا .إخالل بالتزام ببذل عناية، أما في التقصيرية، فهو دوما إخالل ببذل عناية أو ،نتيجة ، في حين في المسؤولية العقدية - كأصل عام–هي جائزة : ء من المسؤوليةاتفاقات اإلعفا: ثامنا حكملا ناك اذإ :"ذلك قضت محكمة النقض المصرية وفي .التقصيريةأنها غير جائزة في فقرةلا انتكو صيريةقت ئوليةسم مؤجرةلا شركةلا ئوليةسمن أ ىلإ قحب انتهىد ق هيف مطعونلا هذهن م إلعفاءاب ضىقي طرشل ك النطب في يحةرص المدني ونقانلان م 217 مادةلان م خيرةألا اعفد وهف وبالتالي ماتح فوضارم ونكي فائهاعإ ىلع مؤسسلا شركةلا اعفد نإف مسئوليةلا .)103("طلهبي ال يهلع ردلا حكملا فالغإ نإفم ث نمو دعوىلا في الرأي هجوه ب غيرتي ال جوهري وتخير المضرور أحد المسؤوليتين الجمع بين المسؤوليتين : الفرع الثالث أركان المسؤوليتين العقدية نفسه الفعل المسؤوليتين، هو أن تتوفر في يقصد بالخيرة بين ، ومثال ذلك خطأ المستأجر الذي يتلف به العين المؤجرة، وخطـأ )104(والتقصيرية على السواء . )105(ؤوليتينأمين النقل الذي يحدث إصابة بالراكب، فانه تتحقق به شروط المس .من المشروع) 199(مدني مصري، يقابلها المادة ) 172(المادة )101( تقام الدعوى ال :"انه) 68(المدنية على أن مدة التقادم بوجه عام هي سنتان، فقد جاء في المادة نص قانون المخالفات )102( سـنتين خالل أوسنتين من وقوع الفعل أو اإلهمال أو التقصير المشكو منه، خالل :ابتدأت الدعوى إذالمخالفة مدنية، إال خالل سنتين من التاريخ الـذي ) ج(آخر، أو إلىر من يوم من توقف الضرر إذا كانت المخالفة المدنية تسبب ضرراً يستم الدعوى ناشئاً عن إتيان فعل أو التقصير في إتيان فعل بل عن ضرر ناجم عن سببلحق فيه الضرر بالمدعي إذا لم يكن من التـاريخ المدنية أو للمخالفةخالل سنتين من تاريخ اكتشاف المدعي ) د( أو عن التقصير في إتيان فعل، أو فعلإتيان مارس القدر المعقول من االنتباه والمهارة، إذا كان المدعى عليه أنهالذي كان من وسع المدعي أن يكتشف فيه المخالفة لو الدعوى ألول مـرة، دون سببكان المدعي، حين نشوء إذا :في ذلك ما يلي ويشترط :بطريق االحتيال المخالفةقد أخفى المدعى عليه في فلسطين، ال تبدأ مدة السنتين، في أية حالة يكنتل القوى العقلية، أو إذا لم الثامنة عشرة من عمره، أو مخ عليه ثانية المدعىبلوغ المدعي الثامنة عشرة من عمره، أو استعادته قواه العقلية، أو عند وجود عندمن هذه الحاالت، إال .الرابعة عشرة والخامسة والخمسين من هذا القانون المادتين يؤثر أي حكم من أحكام هذه المادة في أحكام ال .في فلسطين 18 فنيلا مكتبلا ةنس 1967/ 10/ 26 اريختب 34 نةسل 0197 مقر طعنلان م خامسةلا فقرةلا )103( ، اإلسـكندرية، دار الفكـر المسؤولية التقصيرية والمسؤولية العقديـة فـي القـانون المـدني : العمروسي، أنور )104( .19-18، ص2004الجامعي، .69، مرجع سابق، صالوافي، مرقس )105( 30 م جواز الجمع بينهمـا، أمـا الثـاني يتعلق بجواز أو عد األول: مما يضعنا أمام سؤالين . فيتعلق بجواز أو عدم جواز الخيرة بينهما ، فال شك انـه لـيس للـدائن أن يجمـع بـين الجمع بين المسؤوليتينأما بخصوص مة تشـريع المسـؤولية جبـر ن حك، ألنفسه الضرر اً مرتين عنالمسؤوليتين فيتقاضى تعويض الضرر، كما ال يجوز له أن يطبق أحكامهما تطبيقا جامعا بحيث يأخذ من كل مسؤولية ما هـو له، ذلك أن المشرع وضع لكل مسؤولية أحكامها فال يجـوز للـدائن أن يبتكـر نظامـا أصلح التي تقتضي وجود ومثال ذلك في عقد النقل أن يستند المضرور إلى المسؤولية العقدية. )106(ثالثا التزام بضمان السالمة على عاتق الناقل حتى يخفف عن عاتقه عبء اإلثبات، أو يفيد من تقـادم ويستند من ناحية أخرى على المسؤولية التقصيرية في مطالبته بالتعويض كـي يحصـل . طويل بـبطالن على تعويض عن الضرر المتوقع وغير المتوقع، أو يتمسك بالتضامن بين المدينين، أو ، فإذا )108(نه ال يجوز أن يجمع الدائن بين المسؤوليتينكما أ. )107(من المسؤولية التفاقيااإلعفاء علـى نفسـها الدعوى وخسرها، فال يجوز له أن يرفع على إحدى المسؤوليتين ءرفع دعوى بنا . )109(أساس من المسؤولية األخرى وليتين العقدية والتقصيرية، فهناك رأي يرى لة الخيرة بين المسؤوقد انقسم الفقه في مسأ ، فيستندون إلى أن بجواز الخيرة، فيما يرى آخرون عدم جوازها، أما الذين يقولون )110(جوازها القانون يقضي بأنه إذا تحققت شروط الدعوى جاز للدائن رفعها، وفي هذه الحالة إذا توافرت .71، مرجع السابق، ص1، جالوافيمرقس، . 18العمروسي، مرجع سابق، ص )106( ، 2002،اإلسـكندرية، دار المطبوعـات الجامعيـة، النظرية العامة لاللتزام، مصادر االلتـزام : أبو السعود، رمضان )107( .323-322ص من قانون المخالفات المدنية ) 63(ن المخالفات المدنية صراحة بعدم الجمع بين المسؤوليتين، فقد نصت المادة أخذ قانو )108( عنينال تعويضاً عن اإلخالل بشروط عقد، أو بشروط التزام يماثل االلتزامات الناشئة أنيجوز ألي شخص ال:" على انه عن طريقه، قد حكمت لـه يدعىنية وكان ذلك الشخص أو شخص آخر العقد، إذا كان ذلك اإلخالل يكون أيضاً مخالفة مد ."المدنيةمحكمة بتعويض أو بنصفة أخرى عن تلك المخالفة .758، مرجع سابق، ص1السنهوري، الوسيط، ج )109( ، 1978، القاهرة، مطبعة جامعة القاهرة،1،جمشكالت المسؤولية المدنية: زكي، محمود جمال الدين: في تفصيل ذلك )110( ، دار المعـارف، 2، طالمسؤولية المدنية التقصـيرية والعقديـة : معامر، حسين وعامر، عبد الرحي. وما بعدها 488ص .وما بعدها 107، ص1979 31 له رفع الدعوى التقصيرية إذا توافرت شروط الدعوى العقدية، جاز له رفعها، وكذلك جاز ن كان أساس ئل :"وقد ذهبت إليه محكمة النقض المصرية في أحد قراراتها إلى أنه. )111(شروطها التعويض الذي يستحقه المستأجر في حالة تعرض المؤجر له بما يخل بانتفاعه بالعين المؤجرة لمباشر المتوقع الحصول إال إنه إذا ار هو المسئولية العقدية التي تقضى قواعدها بتعويض الضر عن جميع األضرار ئذكان المؤجر قد إرتكب غشاً أو خطًأ جسيماً فيعوض المستأجر عند يالحظ أن محكمة النقض، وان أخذت في هذا . )112("المباشرة ولو كانت غير متوقعة الحصول المدين إهماال ) إهمال(ى أن ذلك يعود ليس إل إالالقرار بجواز الخيرة بطريقة غير مباشرة، يسيرا، بل اشترطت ذلك في حالتي الغش والخطأ الجسيم، وبعبارة أخرى؛ يدلل القرار على أن ضيقت من تطبيقها بشروط وإنمامحكمة النقض، غير متحمسة لتطبيق المسؤولية التقصيرية، .وردت في القرار المذكور، كما أن المحكمة لم تشر صراحة إلى جواز الخيرة ن دعوى المسؤولية العقدية، ، فيرون بأ- )113(وهم األغلبية –أما القائلون بعدم الخيرة من خالل العقد، ومن ثم إالتجبٌّ دعوى المسؤولية التقصيرية، ذلك أن الدائن لم يعرف مدينه كما يستندون في رأيهم . فان كل عالقة تقوم بينهما بسبب هذا العقد، يجب أن يحكمها العقد وحده ن تتعارضان في األساس، بمعنى أن المسؤولية العقدية تقوم بين متعاقدين يى أن المسؤوليتإل ، وال يمكن أن يجمع الشخص بين أجنبيينيربطهما عقد، فيما تقوم المسؤولية التقصيرية بين وصف المتعاقد ووصف الغير في وقت واحد، وعلى ذلك ال بد من الوقوف عند حد المسؤولية كما يستند أنصار عدم الخيرة، إلى مبدأ سلطان اإلرادة، فإبعاد المسؤولية .)114(االعقدية وحده التقصيرية يرجع إلى بند ضمني، يفترض فيه أن طرفي العقد بإبرامه قد نزال عن نظرية القانون . )115(العمومي في المسؤولية التقصيرية، ليجعال العقد قانونهما في المسؤولية .759-758، مرجع سابق، ص1، جالوسيطالسنهوري، : في تفصيل هذا الرأي )111( .16سنة المكتب الفني 1965/ 11/ 11 بتاريخ 30لسنة 0350لفقرة السابعة من الطعن رقم ا )112( .323، مرجع سابق، صالنظرية العامة لاللتزامأبو السعود، )113( .759، مرجع سابق، ص1الوسيط، ج: من هذا الرأي األستاذ السنهوري، مؤلفه )114( .482-481، مرجع سابق،ص1زكي، مشكالت المسؤولية، ج )115( 32 عدم الخيرة استثناءات على مبـدئهم؛ فيجيـزون الخيـرة فـي ويورد كثير من أنصار األحوال التي يشكل فيها اإلخالل بااللتزام العقدي جريمة، أو يرجع إلى غش، أو خطـأ جسـيم، .)116(على أن قسم آخر منهم يرون بعدم الخيرة مطلقا مويبدو من الرجوع إلى أحكام محكمة النقض المصرية، أن المحكمة تتبنـى مبـدأ عـد ـ ق ــ فـي مقررلا:" ها، ففي حكم حديث نسبيا لها قررتالخيرة مع استثناءاته التي ذكرت اءض ـ د في تقصيريةلا مسئوليةلا حكامأب خذألا وزجي ال هنـ أ نقضلا كمةحم التـي تعـويض لا وىع ـ ع رتبتي امل بقة،اس ديةقع ةالقعب هنع مسئوللاع م مضرورلا هايف تبطري حكـام أب خـذ ألا ىل ـ ع لمسئوليةاب متعلقةلا عقدلا صوصنل دارهإن م عقديةلا عالقةلا امقم في تقصيريةلا مسئوليةلا دن ـ ل الذي ضررلان أ وتبث دمعب ينهر كلذ أن الإ ملزمة،لا لقوةاب لخي امب فيذهنت مدع حـد أب قح حقـق تت امم يماسج أطخو أ اشغ دعيو أ يمةرج نويك خرآلا عاقدلان م لعف يجةتن ناك متعاقدينلا ن أ يـه لع تنـع ميذ إ قانوني لتزاماب لخأ هنأ ىلع سيساأت تقصيريةلا مسئوليةلا كانرأ هقح فيه ب اصـر نع تخالصسا نأو عاقدتم ريغو أ عاقداتم ناك اءوس حاالتلا يعمج في فعللا اذه تكبري ابـة قر يرغب موضوعلا حكمةمل تقديريةلاطة سللا وددح في مهدعن مه ب بتثي امم قديرتو غشلا .)117("لكذب محست وقائعلا نتاك ىتم نقضلا كمةحمن م يتفق مع مبدأ سلطان اإلرادة، فعندما يدخل اه محكمة النقض، هو األسلم وأن اتج وأرى ن يقوم العقد بحكم القاضية بأ- المفترضة أو الضمنية األطراف بعالقة عقدية، فان اإلرادة األطراف إلى المسؤولية ال تتوفر في حالة ما إذا لجأ أحد -عالقتهم وبالتالي مسؤولياتهم التقصيرية لمسائلة الطرف اآلخر، في أحوال الغش والخطأ الجسيم والجريمة، ألنه ال يتصور .أصال أن تتوافق االرادتين على السماح ألحد المتعاقدين بارتكاب أي من هذه األفعال .687-682المرجع السابق، ص )116( فقـرة لوا. 47 فنـي لا مكتـب لا ةسن 1996/ 02/ 29 اريختب 58 نةسل 0530 مقر طعنلان م ثانيةلا فقرةلا )117( .41 فنيلا مكتبلا ةنس 1990/ 04/ 04 اريختب 54 نةسل 2384 مقر طعنلان م رابعةلا 33 حيث األشخاص التعريف بالشروط المعدلة للمسؤولية العقدية وآثارها من : المبحث الثاني واثر بطالنها على العقد ، وقد )محلها(لقد خصصت هذا المبحث، من أجل التعريف بالشروط المعدلة ونطاقها آثرنا إجراء هذه التعريفات في الفصل التمهيدي، لما في هذه األمور من انبساط على مختلف النظم التي تشتبه بها، فمن األنواع وبين فصول البحث، وأيضا لتسهيل إجراء التمييز بين تلك كما . لمستساغ، إجراء التمييز المذكور دون تعريف الشروط المعدلة للمسؤولية العقديةغير ا ارتأينا ضرورة البحث في آثار الشروط المعدلة من حيث األشخاص، ذلك أن لهذه اآلثار أحكاما آثار بطالن أدرس في هذا المبحث اآلخر، كما شرط دون -بوجه عام–عامة ال يختص بها البحث في آثار صحة كل شرط من حيث الموضوع لدى روط المعدلة في المسؤولية، مرجئاًالش .البحث في كل شرط على حدة في أولها أنواع الشروط المعدلة المبحث إلى أربعة مطالب، تناولت وقد قسمت هذا لمعدلة عما يشتبه بها من نظم قانونية ونطاقها، وفي المطلب الثاني، أدرس تمييز الشروط ا مطلب خصصت الر الشروط المعدلة من حيث األشخاص، وأخرى، فيما أدرس في الثالث آثا . ألثر بطالن هذه الشروط على العقد الرابع أنواع الشروط المعدلة للمسؤولية العقدية ونطاقها: المطلب األول ولية، وشرط التخفيـف رط اإلعفاء من المسؤش :المعدلة للمسؤولية العقدية ثالثةالشروط أدرسها في الفرع األول، فيما أدرس فـي الفـرع . لمسؤولية، وشرط التشديد في امن المسؤولية .، مدى التعديلالثاني أنواع الشروط المعدلة للمسؤولية العقدية: الفرع األول .فيما يليالشروط المعدلة للمسؤولية العقدية بالمعنى الدقيق ثالثة، أدرسها 34 الشرط المعفي من المسؤولية العقدية: أوال عـرف احـد الشرط المعفي هو ذلك الشرط الذي ترفع بموجبه مسؤولية المدين، وقـد االتفاق على إعفاء المدين من التزامه بالتعويض عن " :الشرط المعفي من المسؤولية بأنه الشراح . )118("القواعد العامةالفعل الضار ومنع مطالبته بالتعويض الذي تقضي به أنه قاصر على االتفاق على اإلعفاء من المسؤولية الناتجـة عـن ويالحظ على هذا التعريف الفعل الضار، رغم أن التعريف جاء مطلقا، بحيث يوحي بأنه يشمل كذلك المسـؤولية العقديـة، لتزام بالتعويض الناتج مهما يكن فلو أسقطنا هذا التعريف على االلتزام العقدي، نجده يعفي من اال ا التعريـف نه يمنع المطالبة بالتعويض تبعا لذلك، وأرى أن هـذ أعن اإلخالل بالتزام عقدي كما فاإلعفـاء .تعديل في المسؤولية من جهة ثانيةمن جهة، وال التفاقياالتعويض :يخلط بين أمرين لى لة سابقة عؤولية فهو مسأ، أما اإلعفاء من المسالتفاقيامن التعويض يدخل في نظام التعويض اء من المسؤولية ذاتها، لة اإلعفي مسأثر من آثارها، وليست هالتعويض، ذلك أن عدم التعويض أ أننه إذا ثبت شرط اإلعفاء فلن يكون هناك تعويض يبحث عنه، كمـا لة سابقة، أي أونقول مسأ أن هذا التعريف قاصر عن أن أرى فإننيلذا . منه اإلعفاءالتعويض من النظام العام، فال يجوز .يكون من الناحيتين العلمية والعملية صحيحا اتفاق يقصد به تعديل آثار المسؤولية الناشئة عن اإلخالل بالعقـد، أو :" وعرفه آخر بأنه وأرى أن هـذا . )119("المتولد عن إتيان عمل غير مشروع باإلعفاء من المسؤولية عـن المـدين ق اإلعفاء، وإنما ينصب على ما يقصده المتعاقدين من االتفاق، وهو التعريف ال ينصب على اتفا . اإلعفاءلتوضيح ماهية شرط -مع االحترام–المسؤولية، وال يصلح هذا التعريف آثارتعديل أو (اتفاق يقصد به رفع المسؤولية كلية عن مرتكب الفعل الضار " :فيما عرفه ثالث بأنه وهـذا التعريـف يتسـم . )120("الذي تقضي به القواعد العامـة ومنع المطالبة بالتعويض ) العقد -في كل من القانون المـدني األردنـي واليمنـي شرط اإلعفاء من المسؤولية المدنية: العيسائي، عبد العزيز مقبل )118( .25، ص 1998، الجامعة األردنية، عمان، األردن، )أطروحة ماجستير غير منشورة(دراسة مقارنة .10، ص1990، القاهرة، مطبعة جامعة القاهرة،2،جمشكالت المسؤولية المدنية: زكي، محمود جمال الدين )119( .636ق، ص، مرجع ساب1ج ،مرقس، الوافي )120( 35 بموجب هذا بالوجاهة والدقة، ذلك أن شرط اإلعفاء يقصد به رفع المسؤولية، أي اعتبار المدين لو لم يرد مثل هذا الشـرط، نه بموجب القواعد العامة يكون مسؤوالالشرط غير مسؤول رغم أ انـه إذا إالي المسؤولية المدنية ككل وليس في العقدية مع مالحظة أن التعريف يشمل التعديل ف . أردنا تطبيق التعريف على المسؤولية العقدية فسيفي بالغرض أن الشرط المعفي من المسؤولية العقدية هو عبارة عن بند يـرد بناء على ما تقدم أرى لتي قد تترتـب فـي في عقد أو باتفاق منفصل، يعفي بموجبه الدائن مدينه مسبقا من المسؤولية ا تاما جراء عدم تنفيذه اللتزامه، فال تتحقق المسؤولية باالتفاق، رغم تحقق هذه إعفاءذمة األخير .المسؤولية بموجب القواعد العامة الشرط المخفف من المسؤولية العقدية: ثانيا يتخذ الشرط المخفف عدة صور، ويؤدي االتفاق عليه ان تكون مسؤولية المدين مخففه، وهذا التعريف يخلط بين . )121("االتفاق على إنقاص مدى التعويض" :وقد عرفه احد الباحثين بأنه لة سابقة على التعويض، وقد سـبق التخفيف من المسؤولية التي هي مسأوبين أالتفاقيالتعويض .توضيح ذلك في معرض الحديث عن شرط اإلعفاء لته من مسؤولية المدين وقصر مساءجزء رفع"نه يقصد بالتخفيف ويذهب تعريف آخر أ انـه غيـر إالوهذا التعريف دقيق فيما يتعلق بالجزئية التي عالجهـا، . )122("على الجزء الباقي جامع، فهو ال يشتمل على الحالة التي يكون فيها شرط التخفيف قد ورد على نوع التزام المدين، المدين ببدل عنايـة علـى خـالف نه قد يتفق في شرط التخفيف على أن تصبح مسؤولية أذلك كما أن هذا التعريف ال يشتمل علـى . ن مسؤوليته هي بتحقيق غايةالتي تقضي بأالقواعد العامة . االتفاق على التخفيف من درجة العناية المطلوبة في تنفيذ االلتزام هي تلك التي بمقتضاها يخفض التعويض "إلى أن شروط التخفيف وذهب تعريف آخر .25مرجع سابق، ص: ، عبد العزيزالعيسائي )121( .637، مرجع سابق، ص1مرقس، الوافي، ج )122( 36 يجـوز رفـع دعـوى أثنائهـا الضرر الذي يستوجبه، أو تنقص المـدة التـي فـي عن قدر . )123("المسؤولية إالكان يخفف من المسؤولية في المآل النهـائي، خفيض في التعويض، وإنوأرى أن الت انه اتفاق ال يرد على المسؤولية مباشرة، وال يصح القول بأنـه شـرط يعـدل فـي أحكامهـا، مستقل، فيما اتفاقات المسؤولية هي اتفاقـات تـرد علـى -باعتقادي–ي فالتعويض نظام قانون لـيس بموجـب ،المسؤولية ذاتها، فيوصف المدين بأنه مسؤول إذا تحققت أركان تلك المسؤولية أما فيما يتعلق بالشق الثاني من التعريف، فنحن نتفق معه فـي . القواعد العامة بل بموجب العقد القـانون أجـاز إذاقل من المدة التي حددها القـانون، ق على مدة أمن صور التخفيف االتفاأن قل بنص خـاص، ن يجيز القانون االتفاق على مدة أفاألصل أ. االتفاق بنص خاص على خالفها . ن قواعد التقادم من النظام العامن القاعدة تقضي بأأل عبارة عن بند يرد :لمخفف في المسؤولية العقدية بأنهتعريف الشرط ا وعليه، فإنني أرى في عقد، أو باتفاق منفصل، تخفف بموجبه مسؤولية المدين، وذلك بحصرها فـي جـزء مـن جزئي من المسؤولية، أو بالتخفيف في تقييم مسلك المدين بحيث ال إعفاءوهي حالة ،المسؤولية هـا االتفـاق، يـنص علي المدين بالعناية التي تفرضها القواعد العامة، وإنما بالعناية التي بيطال . قل منها في القواعد العامةوالتي تكون أ الشرط المشدد في المسؤولية العقدية: ثالثا وارد في العقد أو باتفاق يقصد بالشرط المشدد في المسؤولية العقدية، هو ذلك الشرط ال الذي يقضي بمسؤولية المدين في حالة أو في أحوال تكون فيها مسؤوليته غير قائمة منفصل، ام سبب أجنبي نفى العالقة بين خطأنه حتى لو قفيمكن االتفاق على أ. واعد العامةموجب القب الدائن يبقى المدين مسؤوال، وكذلك يمكن االتفاق على أن يكون بالمدين وبين الضرر الذي أصا لتي ببذل عناية، أو االتفاق على تشديد العناية ا األصلنه في التزام المدين بتحقيق غاية، رغم أ .يبذلها المدين .171-170، مرجع سابق، ص2زكي، مشكالت المسؤولية، ج )123( 37 واالتفاق على التشديد في المسؤولية جائز، ليس في المسؤولية العقدية فحسب، بل وأيضا وشرط التخفيف الذي ال يجـوز فـي اإلعفاء، على خالف شرط )124(في المسؤولية التقصيرية .المسؤولية التقصيرية نطاق الشروط المعدلة للمسؤولية العقدية: الفرع الثاني لبعض أن التعديل في أحكام المسؤولية يقتصر على شروط المسؤولية، وال يشـمل يرى ا من االلتزام ال يعتبر اإلعفاء ؛ إنالرأينه من وجهة نظر مؤيدة لهذا أ، ذلك )125(مضمون االلتزام من المسـؤولية اإلعفاءمن االلتزام ينفي وجود االلتزام، بينما اإلعفاءن من المسؤولية، أل إعفاء االلتزام قائما، وإنما يكون المدين غير مسؤول إذا لم يقم بتنفيذه، وهنا يسـتندون إلـى أن يبقي االلتزام المدني يتضمن عنصري المسؤولية والمديونية، فالتعديل يصيب عنصر المسؤولية فـي كمـا . مـن االلتـزام اإلعفاءحالة اإلعفاء من المسؤولية، فيما يصيب العنصرين معا في حالة ن في رأيهم على أن اإلعفاء من المسؤولية أو التخفيف منها، غير جائز في حالتي الغـش يستندو . )126(والخطأ الجسيم فيما يذهب آخرون إلى وجود صورتين للتعديل في المسؤولية، وهما الصورة المباشرة، ل علـى انصب التعدي إذاوالصورة غير المباشرة للتعديل في المسؤولية، وتتحقق الصورة الثانية االتفاق على تعديل القواعد المكملـة لألطرافمضمون االلتزامات التي يتحملها المدين، فيجوز جيريـة المؤجر بالترميمات الضرورية والتأفي العقد، ومثال ذلك أن يتفق األطراف على تحمل . )127(على حد سواء، وكذلك االتفاق على أن يشمل التزام البائع تسليم المبيع دون مرفقاته ، شـريف حسين. 403الجامعية، دون سنة، ص ، الدار، مصادر االلتـزام لنظرية العامة لاللتزاما :فرج، توفيق حسن )124( الجامعـة ،)غير منشورةماجستير رسالة(، المسؤولية الناشئة عن انهيار البناء في القانون المدني األردني: مد شريفاح .640الصدة، مرجع سابق، ص. 310الفضل، مرجع سابق، ص. 162، ص1994األردنية، عمان، األردن، .49، مرجع سابق، ص2، جمشكالت المسؤوليةزكي، )125( زكي، . 347، ص1996، اإلعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المدني اليمني: إسماعيل محمد عليالمحاقري، )126( .49، مرجع سابق، ص2، جمشكالت المسؤولية .464، ص1995، 2ط مصادر االلتزام،، 1، جالنظرية العامة لاللتزام: ، حسام الديناالهواني )127( 38 أما التعديل بصورة مباشرة، فهو التعديل الذي يتجاوز مجرد التعديل في مضمون العقـد إلى الشروط المتعلقة بالمسؤولية ذاتها، فيبقى مضمون االلتزام كمـا هـو مـع االتفـاق علـى .)128(مخالفته ن شروط اإلعفاء أو التخفيف من أي المنكر للصورة غير المباشرة بأويرى أصحاب الر ؤولية، إذا لم يكن لها تأثير على التزام المدين فلها تأثير غير مباشرة على درجة العناية التي المس تدخل في إطار التعديل في المسؤولية لة باعتقاديوهي مسأ. )129(يتبعها المتعاقد في تنفيذ التزامه . وال تجاوزه ) ضمون االلتزامالتعديل في م(كما ويرى أصحاب الرأي المنكر للصورة غير المباشرة تحـول إال من االلتزام الجـوهري، و -من المسؤولية اإلعفاءفي – اإلعفاءال يجوز بأنه أيضا من التزام البائع بنقل الملكيـة، باإلعفاءباطال، ويمثلون على ذلك أصبحأو آخرعقد إلىالعقد .)130(قيد على اتفاق اإلعفاء من المسؤولية -حسبما يرون–حيث ال يجيزونه ألنه في المسؤولية، وهذا الرأي هـو أو تعديال عفاء من االلتزام ال يعتبر إعفاءوأرى أن اإل حد طرفي العالقة ال يعني تعـديل فـي التزام معين على أ إلقاء أن، ذلك األصوب في اعتقادي هو تعديل في االلتزامات على خالف القواعد المكملة وهو جائز، لكنه ال وإنماالمسؤولية، أحكام من االلتزام يعني عدم قدرة اإلعفاء أنجد حال، هذا من جهة، ومن جهة ثانية أيمس المسؤولية ب المدين على التنفيذ العيني، بينما يكون المدين ملزما بالتنفيذ العيني فـي ظـل إجبارالدائن على يبذلها المدين ثر التفاقات المسؤولية على درجة العناية التي ولكنا ال ننفي وجود أ. اإلعفاءشرط . أن مثل هذه الحالة ال تخرج عن إطار التعديل في المسؤولية إالفي تنفيذ االلتزام، ن التعديل في أحكام المسؤولية يأخذ صورة واحـدة، أمـا التعـديل فـي وعليه أرى بأ . االلتزامات فهي تخرج من مفهوم التعديل في المسؤولية .464المرجع السابق، ص )128( ، دار النهضة العربيـة، اتفاقات اإلعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المصري والفرنسي: ياسين محمديحيى، )129( .55، ص1992القاهرة، .346مرجع سابق، ص: المحاقري، إسماعيل )130( 39 المعدلة للمسؤولية العقدية عما يشتبه بها من النظم تمييز الشروط: المطلب الثاني أدرس في هذا المطلب، تمييز الشروط المعدلة عما يشتبه بها من النظم، ونتعرض على .مين من المسؤولية، أدرسهما في فرعين، والتأالتفاقياوجه التحديد للتعويض التفاقياتمييز الشروط المعدلة عن التعويض : الفرع األول هو تقدير اتفاقي مقدم لقيمة التعويض التي يدفعها الطرف الذي يخـل التفاقياويض التع تعديل اتفاقي على ما أنهمامع التعديل في المسؤولية، في التفاقياويتفق التعويض . )131(بالتزامه .تقضي به القواعد العامة التي أوردها المشرع كمـا . )132(حالتي الغش والخطأ الجسيم يعدان باطلين في) كاتفاقين( أنهماكما يتفقان في نفس النتيجة، وهي تخفيف التعـويض إلىكثيرة يؤديان أحيانيتشابهان في أن كال النظامين في يتقاضـاه أنمن التعويض الذي كان يجب أكثرالذي يلتزم به المدين، أو تحميل المدين تعويضا . الدائن دلة في المسؤولية، فـي أن األول يتنـاول عن االتفاقات المع التفاقياالتعويض ويختلف لية كاملة حتى لـو قيمة التعويض وال يتناول مسؤولية المدين، أي أن المدين يظل مسؤوال مسؤو قل من الضرر الواقع، ففي هذه الحالة األخيرة، ال يعد مثل هـذا االتفـاق بأنـه كان التعويض أ ين على تعويض اتفاقي يفـوق الضـرر تخفيف من المسؤولية، وكذلك الحال لو اتفق بين الطرف . )134(الواقع، فال يعد مثل هذا االتفاق شرطا مشددا للمسؤولية الشـريعة مجلة دراسـات ، سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي في القانون المدني االردني: أبو عرابي، غازي )131( .46، ص)62-46(، الصفحات 1/1998، عدد25المجلد ، والقانون إذا جاوز الضرر قيمة التعويض أالتفاقي فال يجوز للدائن أن يطالب بـأكثر :" مدني مصري بأنه) 225(نصت المادة )132( وسنرى الحقا . مشروع) 241(وهي تطابق نص المادة ". من هذه القيمة إال إذا اثبت أن المدين ارتكب غشا أو خطا جسيما .انه ال يجوز االتفاق على تعديل أحكام المسؤولية في حالتي الغش والخطأ الجسيم .25مرجع سابق،ص: العيسائي، عبد العزيز: على عكس رأيي )134( 40 كما يختلفان في أن التعديل في المسؤولية بتخفيفها، أو باإلعفاء منها، يكون دائمـا فـي ومفهـوم . )135(في مصلحة أحد الفريقين التفاقيامصلحة المدين، فيما يكون في حالة التعويض ة المدين هنا مفهوم واسع بحيث يشمل الدائن في االلتزام األصلي، ونمثل على قولنا بنص المـاد يحكـم أاليجوز للقاضي أن ينقص مقدار التعويض أو " :مدني مصري، حيث جاء فيها) 216( وبما أن الدائن، . )136("الضرر أو زاد فيه إحداثكان الدائن بخطئه قد اشترك في إذابتعويض ما المقام، يعد دائنا ومـدينا فـي بخطئه يتحمل بالمسؤولية، وبالتالي تتحد ذمته في هذا ما أسهم إذا -الدائن-، وإنما يعفى المدين بنسبة خطأ الدائن، فانه )ذاته(، فال يقتضي تعويضا من نفسه الوقت ـ األصلي، أن يحمل المدين )مدينا لذاته(يستطيع بصفته) المساهم بالخطأ( ن ة بـأ المسؤولية كامل الـدائن، مسؤوال حتى عن خطأ األصلييعفي نفسه من المسؤولية تجاه ذاته، بحيث يبقى المدين .مما يمكن اعتباره ضربا من الضمان اإلعفـاء ال يمكن األولعن التعديل في المسؤولية في أن التفاقياكما يختلف التعويض التفـاقي اإذا وجد القاضي أن التعويض نه ذلك أ. من الثاني تماما اإلعفاءمنه تماما، فيما يجوز بينما ال يجـوز للقاضـي أن يعـدل . )137(مبالغا فيه، جاز له تعديله وهذا الحكم من النظام العام .وإنما له أن يستبعده إذا كان باطال على تفصيل نأتي عليه الحقا. الشرط المعدل في المسؤولية مين من المسؤولية عن التأالشروط المعدلة للمسؤولية تمييز : الفرع الثاني أنمين عقد يلتزم المـؤمن بمقتضـاه التأ:" مدني مصري على أن) 747(دة نصت الما إيـرادا أومين لصالحه، مبلغا من المـال المستفيد الذي اشترط التأ إلى أو، المؤمن له إلىيؤدي للحقـوق جامعة بـاريس ) أطروحة دكتوراة منشورة( البند الجزائي في القانون المدني،: المهتار، العقيد القيم طالل )135( .77، ص1974واالقتصاد والعلوم االجتماعية، يجوز للمحكمة أن تنقص مقدار التعويض إذا كان الدائن قد اشترك بخطئه في إحـداث " :مشروع) 242(نصت المادة )136( "الضرر أو زاد فيه، أو ال تحكم بتعويض إذا ما استغرق خطؤه خطا المدين مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقـه أي أالتفاقييكون التعويض ال ) 1(:" مدني مصري) 224(نصت المادة )137( للقاضي أن يخفض هذا التعويض، إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغا فيه أو أن االلتزام األصلي قـد يجوز ) 2. (ضرر ) 241(ذ المشروع بهذا الحكم في المـادة أخ". الفقرتين السابقتينيقع باطال كل اتفاق يخالف أحكام ) 3. (نفذ في جزء منه .منه 41 عقد، وذلـك تحقق الخطر المبين في ال أوفي حالة وقوع الحادث آخرأي عوض مالي أومرتبا .)138("في نظير قسط أو أية دفعة مالية أخرى يؤديها المؤمن له للمؤمن ومن صوره التأمين من المرض، والتأمين من ،شخاصعلى األ يكون تأميناً إمامين والتأ على حياة الغير، وقد أوعلى الحياة الخاصة اًمين، وقد يكون تأواألوالدمين الزوج اإلصابات، وتأ ، وهي الحالة التـي يثـور كما أن التأمين قد يكون من المسؤولية. )139(األضرارمن تأمينايكون .التشابه بينها وبين اتفاقات المسؤولية مين من المسؤولية، بأنه عقد بموجبه يؤمن المؤمن المؤمن له من األضـرار ويقصد بالتأ مين ال ين قسم من أقسام التأ، وهذا التأم)140(التي تلحق به من جراء رجوع الغير عليه بالمسؤولية مين علـى ، ويختلف عن التـأ األضرارمين من ختلف في طبيعته عن سائر عقود التأمين فهو تأي مين ، فيما التـأ مؤمن له بواسطة الغيراألشخاص في أن األخير يضمن اإلصابات التي تصيب ال .)141(التي تصيب الغير بواسطة المؤمن له اإلصاباتمن المسؤولية يضمن مين من المسؤولية يشتبه باالتفاق المشدد للمسؤولية لدرجة أن البعض ونظرا إلى أن التأ في هذا المقام هصورة من صوره، بل هو ذاته، لذا، سأدرس -التشديد في المسؤولية-وصفه بأنه الشـبه أوجـه التخفيف من المسؤولية، ونرجئ الحـديث عـن أو اإلعفاءلتمييزه عن اتفاقات مين من المسؤولية إلى الفصل الثالث، أي عند الحـديث ن اتفاقات التشديد وبين التأف بيواالختال .المشدد في المسؤولية) االتفاق(عن الشرط نـه فـي كـال مين من المسؤولية فـي أ قات اإلعفاء من المسؤولية مع التأاتفا وتتشابه سـيدفع -مينالتـأ المؤمن في حالة–ن غيره يدفع المسؤول تعويضا للمضرور، أل النظامين ال .وما بعدها650الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص )138( ، المجلد األول، عقود الغرر،بيروت، 7الوسيط في شرح القانون المدني، ج: السنهوري، عبد الرزاق: في تفصيل ذلك )139( .وما بعدها 1376، ص1964دار إحياء التراث العربي، حجـازي، : ، مشار إليه فـي 16، ص1958، )رسالة دكتوراة جامعة القاهرة(التأمين من المسؤولية، : ، سعدواصف )140( .138، ص1998المسؤولية المدنية للخبير القضائي، القاهرة، دار النهضة العربية، : مصطفى احمد عبد الجواد .1642، مرجع سابق، ص7السنهوري، الوسيط، ج )141( 42 وكما تتشابه . )142(أعفاهن المضرور يكون قد أل اإلعفاءللمضرور، فيما لن يدفع في حالة شرط اق على أن في هذه الحالة مع اتفاقات اإلعفاء تتشابه أيضا مع اتفاقات التخفيف، حيث يمكن االتف المؤمن له يغطيه هذا مين على تغطية مبلغ معين وما زاد في مسؤولية تقتصر مسؤولة شركة التأ . )143(األخير ن هذا يجعل تحقق الخطـر المسئولية في حالة الخطأ العمد ألمين من وكما ال يجوز التأ ، كذلك ال يجوز االتفاق على االتفاق على اإلعفاء أو التخفيف )144(متعلقا بمحض إرادة المؤمن له . من المسؤولية في حالة الخطأ العمد نه في التأمين من المسؤولية تدفع شـركة التـأمين للمضـرور، أالنظامان في يختلفو فيما يهدف شرط اإلعفاء إلى براءة ذمة المسـؤول فـي . )145(مين يؤكد المسؤولية ال ينفيهافالتأ .)146(مواجهة المضرور ، المسؤوليتين التقصيرية والعقدية مين من المسؤولية جائز في كالفي أن التأ نكما يختلفا ن المسؤولية التقصيرية تعد مـن في المسؤولية العقدية أل إالمن المسؤولية فال يجوز ءاإلعفا أما .)147(النظام العام مين هو عقد احتمالي، بينما يتحدد يختلفا في أن عقد التأأن النظامين -البعض-كما يرى صـح إنلقول هذا ا. )148(مركز العاقدين في شرط اإلعفاء أو التخفيف من المسؤولية عند التعاقد في ظاهره فهو ليس كذلك في حقيقته، ذلك انه حتى في ظل شروط اإلعفاء نجـد أن المتعاقـد اإلعفـاء في ظل عدم وجود شرط ) الدائن(لن يعرف مركزه المالي الحقيقي، ونقول أن ) الدائن( نفيذ بحيث أن الخسائر التي ستلحقه جراء عدم الت -ولو نسبيا–التخفيف يعرف مركزه المالي أو .349مرجع سابق، ص: اعيلالمحاقري، إسم )142( .651الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص )143( .139المسؤولية المدنية، مرجع سابق، ص: حجازي، مصطفى )144( .1643، مرجع سابق، ص7السنهوري، الوسيط، ج )145( .50، ص1992، القاهرة، دار النهضة العربية، عقد التأمين: المهدي، نزيه محمد الصادق )146( .291مصادر االلتزام، دون مكان نشر، دون سنة نشر، ص: لعطار، عبد الناصرا )147( .35مرجع سابق، ص: واصف، سعد )148( 43 أو التنفيذ المعيب للعقد سيتم تعويضها من قبل المدين، وبالتالي سيكون لدى الدائن تصور ما لما لمعفي، فان الـدائن قد يؤول إليه وضعه الذي يتسم نسبيا باالستقرار، أما في ظل وجود الشرط ا عة معفي منه أو مخفف، لذا لن يكون في اسـتطا يبقى عرضة لخطأ يصدر عن المدين هو خطأ وعليـه أرى أن المركـز المـالي . بعد تمام تنفيذ العقد إالالدائن معرفة وضعه ومركزه المالي .لألطراف في الحالين، يبقى احتماليا ورهنا لوقوع الحادث الذي يفعِّل النظام القانوني مين يعد دائمـا في أن نظام التأ -نظر بعض الفقهاءحسب وجهة –ن كما يختلف النظاما تفق وإذ ا. )149(دائما اإلذعانذعان، فيما ال يكون شرط اإلعفاء أو التخفيف من عقود من عقود اإل عد من عقود اإلذعان، خاصـة فـي مين تبأنه ليست كل عقود التأ إال أنني أرىمع هذه النظرة، الحريـة فـي وضـع مطلق لألفرادمين اإلجباري، الذي ينظمه المشرع مباشرة وال يكون التأ . )150(مين من المسؤولية عن حوادث الطرقلتأشروطه، ومثاله ا آثار صحة وبطالن الشرط من حيث األشخاص : المطلب الثالث في مواجهة أطرافـه، إالنه ال يجوز االحتجاج بالعقد أتقضي القاعدة العامة في العقود، فيها على أن هذه القاعدة ليست مطلقة، فهناك أحوال يحتج إال. وهو ما يعرف بنسبية آثار العقد طرفا فيه، وفي هذا المطلب ادرس هذه المسائل علـى األخيرالغير بما ورد في عقد لم يكن هذا .النحو التالي على العاقد الذي قبل الشرط المعفي إالعدم جواز االحتجاج : الفرع األول كما أن للعقد قوة ملزمة من حيث موضوعه، وتتمثل في الحقوق وااللتزامات التي يرتبها المتعاقدين يلتزمان بالعقد الذي ابرمـاه أن إذ، أشخاصهمن حيث أيضالعقد، فان له قوة ملزمة ا وقد جـاء . )151(ثر العقد فهو ينتج أثره بالنسبة لعاقديهغيرهما وهو ما يعرف بمبدأ نسبية أدون قبـل الشخص ال يعتبر ملزما بشيء إن ":في قرار لمحكمة استئناف الضفة الغربية بهذا الصدد .350مرجع سابق